海外基础设施投资法律合规风险及若干注意事项

管建军 刘旭星

中国在高端基础设施领域的飞速发展，推动了中国企业在此领域的境外投资，包括高铁、电站、公路、水利、水电等多方面。由于发达国家或地区的基础设施建设已相对完善，且当地投资者竞争激烈或市场已基本饱和，因而总体上而言，中国企业进行海外基础设施投资的方向主要集中在经济发展水平相对欠发达区域，尤其是“一带一路”沿线国家和地区，部分经济发展处于较快上升期的区域具有较强的基础设施建设需求，但基础设施投资支出不足，基础设施落后，中国企业在其中就有较大的发展空间。

“一带一路”建设实施以来，中国企业参与沿线国家基础设施建设已有建树，促成的典型项目包括肯尼亚蒙内铁路、巴基斯坦卡拉奇—拉合尔高速公路、印尼雅加达—万隆高铁项目等。但同时，中国企业参与“一带一路”投资建设过程中亦面临多方面风险，也有部分亏损项目，如中东某轻轨项目等。

海外基础设施投资项目具有投资规模大、周期长等特点，在海外基础设施投资的过程中，投资者将面临各方面的投资风险，包括政治风险、法律风险、国有化风险、环保风险等。相比国内投资项目，海外基础设施投资项目承担的政治风险、自然风险、社会风险和经济财务风险往往更高，且由于海外的法律制度、法律体系及司法习惯，即东道国的投资法律环境与中国有较大的区别，因此，在法律合规风险控制方面：（1）法律合规风控管理的难度进一步加大；（2）法律合规风控管理的成本进一步增加；（3）特殊的政治经济风险在企业合规风控管理中的地位上升（如政治纠纷、动乱、战争、汇率波动及外汇管制、经济制裁、本土企业保护、没收、国有化等）；（4）企业决策传导效率降低，从核心层作出决策传导至执行部门，再到执行结果反馈至核心层，时间更长，风险加大。

以下从法律合规风险控制角度，对中国企业开展海外基础设施投资项目若干注意事项作一初步讨论。

一、中国国内监管法律合规风险

（一）境外投资项目的审批风险

中国企业的跨境投资审批/备案主要涉及商务部、发改委等政府主管部门。其中商务部主要负责境内企业对外投资行为的核准/备案；发改委主要负责投资项目本身的核准/备案；如涉及国资，则还包括国资部门的监管。

商务主管部门的管理主要依据是2014年9月发布的《境外投资管理办法》，对境内企业对外投资实行“备案为主、核准为辅”的管理模式。除对在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理外，其余均实行备案。发改委2014年至2018年办理境外投资项目管理事项的主要依据为《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号），2018年3月1日之后依据新生效的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），其同样也将境外投资项目的管理分为核准管理和备案管理。实行核准管理的范围为投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目；实行备案管理的范围为投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。

提示：（1）国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部2017年联合发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》要求：要重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资；2019年4月召开的“一带一路”国际合作高峰论坛也再次强调“要继续聚焦基础设施互联互通……”。从大的方向来说，国家层面对这一领域的投资是支持和鼓励的。（2）就基础设施建设投资项目所处的行业领域而言，基础设施建设的一般项目需要进行备案，如果属于“跨境水资源开发利用”则为《企业境外投资管理办法》所规定的敏感行业需要进行核准。（3）就投资的地区而言，应尽量避免在敏感国家和地区进行投资，包括与中国未建交的、发生战争内乱的，或者根据中国缔结或参加的国际条约、协定等需要限制企业对其投资的国家和地区，以降低境外投资的国内监管风险。

（二）外汇监管风险

外汇监管方面的主要规定包括《中华人民共和国外汇管理条例》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）等。为促进和便利企业跨境投资资金运作，简化直接投资外汇管理，国家外汇管理局2015年发布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）明确取消境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。据此规定，实践中境内企业在获得发改委和商务部门核准或备案后，无需取得外管局的外汇登记核准，改由银行直接办理境外直接投资项下的外汇登记。

由于前些年中国企业境外非理性投资现象，境外投资项目的外汇监管也进一步收紧，中国企业开展海外基础设施投资的资金出入境以及中国企业的境外融资，都要接受较为严格的审核。

（三） 税收风险

中国企业进行海外基础设施投资还面临税收方面包括被双重征税风险、转让定价产生的风险、反避税调查风险、个人涉税风险等一系列风险。例如，在实行属地和属人双重管辖权的国家，无论企业是否为该国税收居民，都要就来源于该国的所得缴纳所得税；同时，税收居民还应就其全球所得向居民国缴税，如此便可能造成来源国与居民国的双重征税，而税收协定可以避免双重征税，但由于有的境内企业不了解協定内容，或者中国与该国尚未签订税收协定，又或者因为当地税务机关服务意识薄弱，实施海外投资的企业依然面临被双重征税的风险；再例如海外基础设施投资存在的企业高管和外派劳务，中国企业既要关注来源国税收政策，也要关注居住国的涉税风险。

此外，中国企业走出去或还将面临进行境外融资时的国内监管等其他方面的风险，如借入外债、跨境担保等，同样需经外汇管理部门的登记或备案等程序。而对于合规本身，相关部门也进一步提出了明确的要求或指引，在GB/T 35770—2017《合规管理体系指南》之后，国务院国资委于2018年11月发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发改委等相关部门于2018年12月发布了《企业境外经营合规管理指引》，对于合规管理要求、合规管理架构、合规管理制度、合规管理运行机制、合规风险识别/评估与处置等作出了全方位的指引。

二、投资东道国法律合规风险

就海外基础设施投资涉及的东道国法律合规风险，主要包括东道国的国家安全审查、环境保护、劳动、安全生产等多方面。

（一） 市场准入、外资审批及国家安全审查

外资审批方面，中国企业进入投资东道国进行基础设施领域投资，同时还需要接受东道国的外资监管，多数国家在市场准入方面按照行业分类划分为禁止类、限制类和鼓励类，如俄罗斯，政府鼓励建筑、交通和通讯设备、石油、天然气、煤炭、食品加工、汽车制造等传统产业的外商直接投资。近年来，不少国家采用“负面清单”模式，除明确禁止和限制投资的领域之外，其他均属于外资投资准入领域，如印度、沙特阿拉伯等。除一般的外资审批程序以外，许多国家都建立或完善了外商投资的国家安全审查制度，就海外投资的大方向而言，境外投资涉及的国家安全审查趋紧。

提示：企业应关注投资目标国或地区对外资参与相关基础设施领域投资的市场准入要求、基本态度及政策动向；同时了解特定投资目标地区是否有涉及国家安全方面的特别审查制度，以便做出合理、高效的投资区域选择，及早做好应对准备。

（二） 环境保护法律风险

随着国际社会和各国对环境保护的普遍重视，境内企业进行海外基础设施投资导致的环境污染问题同样也是其所面临的一个重要法律问题。一方面，各国的环保法规日趋严格，违反法规的法律责任有加重的趋势；另一方面，各种各样的环保组织吸引了越来越多的支持者，他们通过各种手段表达自己的诉求，如果对这些法律规定及利益相关者的诉求不加以重视，就有可能引发投资风险，严重的甚至可能导致整个投资的失败。环境保护方面的法律风险在资源和能源开发领域显得尤为突出，而基础设施投资中水利、电力、交通设施建设等占较大比重，中国企业进行海外基础设施投资，不能轻视环境保护方面的法律风险。

提示：建议境内企业充分了解并遵守东道国环境保护的法律规定，以合理规避环境保护相关法律风险。

（三） 劳动及劳工关系

海外投资中，基础设施领域属劳动密集型产业之一，不可避免需要雇佣东道国国民，由于劳动法领域包含较强的地区政策性，中国和外国劳动法律制度通常会存在较大差异。如中东国家和地区，对于一些特定区域的工作会要求雇佣当地穆斯林。

提示：中国投资者同样需要了解投资东道国劳动相关法律制度；注重处理好与当地工会组织的关系，谨防劳工罢工事件；遵守东道国最低工资制度，避免形成紧张的劳资关系；注重公共关系的处理，与相关领域的非政府组织建立良好关系，以减轻来自当地社会的压力。

（四） 安全生产

基础设施投资/建设领域也往往涉及较大的安全生产风险，提示：中国企业进行海外基础设施投资，需要提前了解当地的安全生产、安全施工方面的政策要求；在具体生产施工活动中严格遵守当地法律规定；企业自身应制定完善的安全生产风险控制制度，保护企业员工的安全利益，同时也有利于保障企业的投资项目在当地平稳有序地开展和推进。

除上述列举的主要关注点外，企业进行海外基础设施投资时实际面临的法律风险还体现在诸多方面，例如：东道国乃至国际组织的反腐败法令/政策；东道国的土地政策；外汇管理规定；税收法律制度；知识产权保护制度；司法制度与环境等。

中国投资者应尽早全面了解相关国家和地区的法律制度，全面了解与基础设施投资有关的基本情况、投资环境、法律政策以及必要的程序和手续。在项目开展前进行详尽合理的规划及风险评估，保证中国企业对海外基础设施领域投资的高效、安全运行。国家发改委等相关部门于2018年12月发布的《企业境外经营合规管理指引》亦指出，对于境外投资应确保经营活动全流程、全方位合规，全面掌握关于市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求；对于对外承包工程，应确保经营活动全流程、全方位合规，全面掌握关于投标管理、合同管理、项目履约、劳工权利保护、环境保护、连带风险管理、债务管理、捐赠与赞助、反腐败、反贿赂等方面的具体要求。

三、其他在法律合规风险防范方面的注意事项

（一） 对于目标企业或境外当地合作方进行全面的尽职调查

项目启动前要全面了解目标企业及境外合作方的基本概况，包括其法律状况、资信状况等等。尤其对于重要商业伙伴要开展合规调查，并通过签订合规协议、要求作出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规。

过往投资失败案例存在问题：对目标公司及/或境外合作方的资产质量、财务状况或有事项等缺乏深入调查了解；目标公司及/或境外合作方存在隐瞒的债务、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况。

（二） 选择合适的投资合作模式

海外投资常见的模式包括设立当地的项目公司、外资并购等，涉及基础设施建设领域还包括PPP、BOT、TOT等模式。

提示：中国企业要实现安全高效的海外基础设施项目投资，同样需要前期了解并评估当地的投资环境及状态；在充分评估多种投资合作模式的基础上，合理选择对中国投资方最为有利的投资模式，以规避合作模式中某些基础法律关系之合规性、投资收益获得等方面的风险。

（三） 建立完善的内部审批/授权制度以及完善的境外投资规章制度管理机制

跨境投资战略的推进将不可避免的导致境内公司業务及机构的全球化扩展，如何控制权力的授予和制约成为企业有序运行的一项重大课题。为此，基础设施建设项目相关公司需要建立一套行之有效的审批和授权的运作机制，包括但不限于以下方面：境外项目风险审批权限制度；境外合规风险识别、评估与处置机制； 境外合规、风险事项报告制度；境外授权规则（建立完备的授权规则，明确其政策和流程，包括内部的授权权限划分规则和外部的被授权人的甄别、筛选和管理规则）；境外项目责任人制度；完善的境外投资规章制度管理机制，如：建立完善内部交易政策；反腐败政策、公共领域合规政策和商业行为准则；隐私和数据保护政策；人事管理政策；项目方面的政策；知识产权方面的政策；公司日常事务管理的政策等。

（四） 保持合规敏感性

中国投资者要密切关注国际局势变化，保持合规敏感性，及时有效识别重点国家和地区的合规风险，保持与相关政府主管机构、行业及合作伙伴的沟通交流，构筑良好的外部合规形象，有力地保障业务的稳健推进。

（五） 合理的合同设计

2017年11月27日至12月1日在奥地利维也纳举行的联合国贸易法委员会（UNCITRAL，“贸法会”）第三工作组（投资人与国家间争议解决）第34届会议中有意见提到国家可通过前期引入法律顾问拟定更好的合同条款，以便减少后期争议解决费用，从而减少时间和成本；在仲裁程序中，也可以采取相关步骤控制程序存续时间和费用，包括选择性价比高的律师代理人和专家，选择合适的仲裁员和仲裁机构，与申请人商议制定程序时间表，作出最合适的程序决策和选择。

中国企业走出去过程中应注意通过合同设计以及一些特别条款来保护自身利益，例如：

1. 货币保值条款（Exchange rate proviso clause）：在基础设施投标报价过程中应事先考虑汇率变动的因素，在合同中加入货币保值条款，事先约定支付货币与人民币之间的比价，如支付时汇价变动超过一定幅度，则按原定汇率调整，如此将汇率固定下来，无论此后汇率发生什么变化，仍按合同规定的汇率结算；

2. 法律稳定条款（Stabilization clause）：在与东道国的协议中如不得不适用当地法律，爭取加入“法律稳定条款”或者类似的条款。要求东道国在投资协议签署后一段时间内不得做出不利于投资者的法律变动，或至少包括：东道国对于投资者的财产和投资保证不予以征收和国有化；对于税收待遇不予改变；对于中国投资者投资合法所得可以自由兑换汇出境外；对于中国投资者为履行合同而从境外进口的设备等的减税和免税待遇，在合同期内不作变更。

3. 再谈判/重新协商条款（Renegotiation clause） ：双方在重大情势发生后负有再谈判/重新协商的义务以达成利益的平衡，使得该等情形下中国投资者拥有重新谈判的主动权和合同依据。

4. 争议解决方式（Applicable law and dispute resolution clause）：与外方签订合同时要尽量选择依据中国法或比较熟悉的法律体系解决纠纷。在跨境纠纷解决机制上，考虑程序、效率、承认、执行等多个因素，合理采用救济机制，避免采用诉讼，尽量选择仲裁方式。同时，为避免陷入在境外仲裁的不利地位，尽量优先选择国内专业的国际商事仲裁机构。如《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则》第一章第二条“机构与职能”（七）规定：仲裁委员会可以根据当事人约定适用的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则作为仲裁员指定机构，并依照约定或规定提供程序管理服务。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》也有同样规定。

一般来说根据双边投资协定，协议方可根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL）或解决投资争端国际中心（ICSID）规则提起仲裁。为适用双边投资协定中的规定，投资者通常必须属于协定国公民。中国投资者在与相关机构签订合同时应将这些要求写入其中，包括规定协议方为双边投资协定之目的属于“公民”且合同属于“投资”等等。

（作者单位系国浩律师事务所上海办公室）