网上国际商事仲裁的仲裁地分析

汤媚林

摘 要：网上国际商事仲裁伴随着电子信息技术的发展而出现，相对于传统的国际民商事纠纷的解决有着更方便、快捷等较大优势。然其发展却一直停滞不前，仲裁协议的书面形式问题、仲裁地空缺问题等严重阻碍了其发展。据此试图讨论网上国际商事仲裁的仲裁地问题，以期为网上国际商事仲裁更好的发展。

关键词：网上仲裁，仲裁地，非本地化仲裁

近年来，随着电子信息技术的发展，国际民商事纠纷解决机制也在寻求着技术上的突破，以满足这个经济高速法发展时代人们对于效率的追求。国际商事仲裁是国际商事纠纷较快速便捷的一种方式，但是由于掺杂国际因素，对于仲裁申请书的送达、证据的提交、仲裁庭的有关通知以及仲裁双方当事人的到庭参加仲裁等都十分不便。網上仲裁使这些仲裁程序的进行更为便利，能有效节省仲裁当事人的经济成本、提高仲裁效率。同时，网上仲裁的适用也为国际经济交往中，诸多标的额较小的网上争议提供了新的解决方式，网上仲裁的发展是实践需求的结果。但是，网上国际商事仲裁发展至今，仍停留在初级阶段，面临着许多问题，其中，仲裁地问题更是尤为关键。

1 “网上仲裁”概念

对于何谓“网上仲裁”，没有统一定义。从狭义上来说，网上仲裁是指整个仲裁程序都在互联网上进行的仲裁，从仲裁协议的达成至仲裁裁决的作出。而广义的网上仲裁泛指采用了网络信息交流方式的仲裁。还存在一种较为折中的定义，即仲裁程序的主要环节在网上进行就称之为网上仲裁。包括仲裁申请、立案、答辩、反请求、仲裁员的指定、仲裁庭的组成、仲裁审理和仲裁裁决的作出等。将包含仲裁程序所有环节的仲裁称为网上仲裁似乎太过严格，广义的网上仲裁又无限制地扩大了其适用范围，貌似折中说更具有说服力。

但是其定义还是过于严格，但凡仲裁庭主动做出的主要行为在网上进行就可称之为网上仲裁，如开庭审理，作出仲裁裁决，送达通知等。不必以当事人的行为为网上仲裁的限制，其行为不会对网上仲裁本质产生影响，如当事人仲裁协议的提交，若当事人是以非电子信息手段提交，仲裁庭可将其转化为电子方式。因为，我们不能对当事人抱以很高的期待，要求其能较为熟练地掌握网络操作，即使是频繁从事跨国贸易的当事人，也可能对网上仲裁所需要进行的网络操作并不熟悉。因此，以当事人的行为进行限制以定义网上仲裁协议是严格的也是没有必要的，仲裁庭的审理及其仲裁裁决才是整个仲裁程序的核心，对于网上仲裁，是当事人在仲裁协议或仲裁条款中进行约定，并且仲裁庭主导的主要程序都在网上进行，依据其特有规则进行审理的一种纠纷解决方式。

2 网上国际商事仲裁的仲裁地必要性分析

网上国际商事仲裁最为显著的一个特征就是“仲裁地”不明，仲裁地是指仲裁方式解决涉外民事争议时的仲裁进行地，而网上仲裁是在一个虚拟空间进行，无法明确仲裁地。但在现有的国际规则中，仲裁地占据着十分重要的地位。

首先，是仲裁协议的效力问题，仲裁协议虽以当事人意思自治为主，但是不得违反协议约定准据法所指向的实体法律，在未约定准据法时，仲裁协议不能与仲裁地国强制性法律相违背，否则难以启动仲裁程序，即使仲裁程序顺利进行了，仲裁裁决也难以得到执行，《纽约公约》赋予了缔约国拒绝承认与执行以仲裁地法律为准，仲裁协议无效的仲裁裁决的权利。

其次，是仲裁法律适用问题，在当事人未对仲裁适用法律进行约定时，适用仲裁地法律，即使当事人合意选择了准据法，该准据法也可能因违反仲裁地强行法而得不到适用，仲裁地法的适用成为可能。并且，当事人合意选择的法律可能不包含仲裁实际需要的一切规则，对当事人选择漏洞部分，仍需仲裁地法发挥作用。

最后，仲裁地在判决的承认与执行方面也起着至关重要的作用，其能确定何国法院对其拥有管辖权，对于非《纽约公约》缔约国且缺乏双边或多边协定的国家作出的仲裁裁决，被申请承认与执行国可以拒绝。

总之，仲裁地在仲裁中的作用贯穿整个仲裁程序始终，是仲裁顺利进行必不可少的要件。

3 网上国际商事仲裁的仲裁地确定方式

在传统的线下仲裁中，对于仲裁地的确定，各大仲裁规则也是尊重当事人意思自治的，当事人有约定的从其约定，在未约定仲裁地时，也有仲裁规则选择仲裁机构所在地为仲裁地。因此，对于网上国际商事仲裁的仲裁地的确定，诸多学者首先就提及了要尊重当事人意思自治，允许当事人对网上仲裁的仲裁地进行约定。

对于当事人未约定仲裁地的情形，不能参照传统线下仲裁规则以仲裁机构所在地为标准，因为可能存在纯线上仲裁，现实中并未在某一处设立实体的仲裁管理机构，并且，此时的仲裁管理机构的位置并不重要，可能更具有任意性，与仲裁案件关联不大，以仲裁管理机构的确定仲裁地对于案件纠纷的解决不利。因此，与学者提出，在当事人尚未或无法达成一致意思的情形下，引用最密切联系原则。

3.1 当事人意思自治

当事人意思自治是整个国际商事仲裁的核心，当事人一致同意将争议提交仲裁庭解决、当事人合意选择仲裁准据法、仲裁庭的组成、甚至仲裁裁决的申请承认与执行都贯穿着当事人意思自治，仲裁承认与执行的申请主体只能是当事人。网上商事仲裁作为一种解决纠纷的新形式当事人当然有权选择，并确定其仲裁地。

当事人意思自治决定仲裁地是无限制的意思自由吗？当事人是否可以合意选择任意一地点作为仲裁地？这种无限制的自由好处就是充分尊重了当事人的自由，缺点在于世界各国法律纷繁复杂，会给仲裁的适用带来一定难度。其次，仲裁地后面隐含着仲裁裁决属哪一国管辖的问题，对于没有实际联系的国家是否会承认其属于自己国家的管辖范围，或者说，当仲裁申请承认与执行时，被申请国能否承认问题。如甲国当事人A与乙国当事人B产生经济纠纷，双方协商通过网上商事仲裁解决争端，约定丙国（与争议无任何联系）为仲裁地，仲裁裁决作出后，到丁国（丁只与丙签有承认与执行的双边协定）申请承认与执行，丁国会将其视为丙国的仲裁裁决吗，而丙国会对其进行监督审查以确定是否有违强行法、公共政策吗。如果被选择仲裁地国的管辖权是当事人赋予的，其性质若定义为权利的话，被选择地国有权拒绝，因为对仲裁裁决进行监督审查也是一件消耗时间、经济和人力成本的事，国家本身就是一个利益体，这种弊大于利的行为应该不愿意去做。但若将其定义为义务的话，双方当事人的合意会赋予国家一项不得不为的义务吗，目前，各国普遍接受的理论是管辖权来源于国内法，是一国主权范围。

因此，当事人意思自治是在一定程度上的意思自治，要求与网上仲裁存在一定关联性，常设仲裁机构所在地（如果是由常设机构仲裁）、开始仲裁程序地、仲裁程序终结地、仲裁员的住所地或本国、某一方当事人的住所地或本国、在有多名仲裁员而他们分别位于不同国家时首席仲裁员所在地等。这样各国就可依国内法而合法享有管辖权。

3.2 最密切联系原则

最密切联系原则是当国际民商事纠纷当事人就仲裁地的选择未达成一致意见时适用的规则，其价值在追求案件的公平以及便利。联合国《国际商事仲裁示范法》规定对于仲裁地点的选择，如未达成协议，仲裁地点应由仲裁庭确定，要照顾到案件的情况，包括当事各方的方便。

关于最密切联系地，存在仲裁机构的，有可能是仲裁机构所在地，不存在仲裁机构的，有可能是仲裁员所在地，还有可能是服务器所在地，网址所有者或控制者所在地、仲裁员所在地等。有学者认为其与仲裁地都只是弱联系，很多都具偶然性，因此，其适用存在问题。但是，最密切联系原则，是一个仲裁庭自由裁量权的范围，是仲裁庭综合考虑的结果，选择与案件联系最为紧密的地方作为仲裁地。不仅限于网上国际商事仲裁程序所涉及的一系列软件、硬件相关地点，还包括当事人住所、标的物所在地等，是一系列有关因素的结合对比。因此，确定最密切联系地是可能且有意义的。

4 关于网上国际商事仲裁地的新设想

有学者试图以“非本地化仲裁”理论来摒弃“仲裁地”这个概念，在网上国际商事仲裁中放弃对“仲裁地”的构建。世界各国法律规定不尽相同，仲裁地理论使得适用不同国家的法律成为常态，对仲裁庭成员提出了较高的要求，其次，仲裁地法的适用导致对国际商事仲裁又增加了一层束缚，不得违背仲裁地的强行法以及公共政策等。总体上，不利于国际商事仲裁的发展。

非本地化仲裁理论认为，在国际商事仲裁中，当事人不受仲裁地的约束，无论是实体规定还是程序规则都可以依当事人约定的或无此约定时依仲裁庭确定的规则进行。

否定仲裁地的“非本地化仲裁理论”与传统的坚持“仲裁地”理论有什么差异那？二者的本质皆在于仲裁程序规则、仲裁实体规则的确定。如果说，坚持“仲裁地”理论需要三步的话：一、“仲裁地”的确定（当事人协商仲裁地、仲裁庭根据最密切联系原则确定仲裁地）;二、当事人协商实体法;三、仲裁庭决定适用。非本地化仲裁理论只需两步：一、当事人协商;二、当事人未达成协议时，仲裁庭确定仲裁规则。因此，不难看出，“非本地化仲裁理论”对于仲裁规则的规定和适用更为直接和方便。

虽然传统的坚持“仲裁地”理论在仲裁地的确定上可能相对复杂，但在适用程序规则、实体规则都已确定的情况下，基本问题就已经基本得到解决了。如果是非本地化仲裁理论下达成的协议，还需考虑裁决的承认与执行问题。一个无国籍的裁决，能否适用《纽约公约》，如何得到他国的承认与执行。虽然有“非本地化裁决”在某些国家得到承认与执行的实践，但毕竟还只是极少数。尚未得到国际社会的普遍认可。因此，从这一层面上来说，对网上国际商事仲裁地问题的解决，传统解决方法在实践中更胜一筹。当然，“非本地化仲裁理论”若是能被世界各国普遍接受，仲裁裁决的无国籍问题不再成为仲裁裁决承认与执行的阻碍，网上国际仲裁的仲裁地问题也将不复存在。

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