海南自贸区（港）投资便利化制度探析

牛文杰

摘 要：海南自贸区（港）投资便利化制度构建有着充分的国际、国家和地方三个层面的制度基础。目前海南自贸区（港）投资便利化制度还存在法规稳定性不够、信息透明度不高、程序简易度较低、争端解决方式单一以及投资配套制度不完善问题，需要在海南自贸（区）港建设过程中进一步完善。

关键词：海南自贸区;投资便利化;透明度

《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》提出要将海南岛于2020年建设成投资贸易便利、法治环境规范、金融服务完善、监管安全高效、生态环境质量一流、辐射带动作用突出的高标准高质量自贸试验区，为海南自由贸易港建设打好基础。该方案就投资便利化制度从构建开放型经济体制、政府职能转变、风险防控体系与机制三方面进行了设计，涵盖了非常宽的领域，其核心在于让投资活动更简易、更高效、更获利。透明、简易和可预见是投资便利化的核心内容。海南自由贸易区（港）投资便利化法律制度构建有利于推动我国市场经济深化改革，使政府权力更加透明、行政程序更加简化、法治环境更加稳定。

一、海南自贸区（港）投资便利化制度基础

（一）国际层面的制度基础

第一，联合国贸易和发展会议为促进全球经发展，提升全球投资便利化水准，制定《投资便利化行动指南》，该指南评价投资便利化程度考虑的因素主要包括十个方面：一是升投资政策、规则和投资者相关程序的明确性和透明度;二是投资政策适用的可预见性和连贯性;三是投资行政管理程序的效率;四是建立与利益相关者的关系;五是投资领导机构、聚焦点或者投资引导者;六是投资便利化的管理和审查机制;七是投资便利化的国际合作;八是支持和技术援助使发展中国家伙伴提升投资便利化;九是发展中国家合作伙伴之间的投资政策以及主动吸引投资的完善;十是促进投资国际合作的提升，包括通过国际投资协议中的条款。

第二，亚太经合组织在投资便利化水平方面制定“投资便利化行动计划”，该计划从八个方面评价了投资便利化制度：一是投资相关政策规则和管理制度的可接受性和透明性;二是稳定的投资环境、财产安全和投资保护;三是投资政策的可预测性和一致性;四是方便和有效的行政决定上诉机制;四是投资程序的效率和有效性;五是有建设性意义的与利益相关方关系的构建;六是提升投资环境的新技术;七是投资政策监测和审查机制;八是国际合作的加强。

第三，世界银行制定《世界银行关于外国直接投资待遇指南》提出促进外国直接投资方面普遍接受的投资便利化国际标准：一是投资程序的简化，避免繁琐的投资程序和附加不必要的条件;二是外商投资有关的规章制度、程序和政策等其他资料的公开和更新;三是防止和控制商业行为中的腐败行为迹象相关的问责制度和透明度，包括投资清单制度;四是外商投资与国内投资的公平对待，公共政策、公众健康和环境保护的限制同等对待与外国投资者;五是外商投资者人身、财产权益的保护，国家战争、武装冲突、革命、暴动对投资者造成损失的补偿;六是投资收益的转出和货币兑换的自由;七是投资激励措施。

第四，二十国集团成员提出投资政策政策制定的非约束性原则，作为评价投资便利化的参考，具体有以下几个方面：一是政府对跨境投资的保护主义;二是投资政策的开放、非歧视、透明和可预见;三是投资法律的确定性和投资者的保护以及防止权力滥用;四是透平、开放、透明的争端解决机制;五是投资利益相关方参与投资法规的制定;六是公共目的投资管制;七是投资促进政策;八是国际合作。

（二）国家层面的制度基础

第一，在投资法规、程序、政策条件以及投资管理和审查方面，我国于2019年通过了《外商投资法》，该法自2020年1月1日起施行后，原《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》将废止。《外商投资法》的颁布和实施，整合我国外商投资的法律规范体系，优化了外商投资制度，主要体现在十一个方面：一是外商投资准入前国民待遇加负面清单制度;二是高水平投资有优化便利化政策;三是稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境;四是保护外国投资者的合法权益;五是外商投资平等适用各项支持企业发展的政策;六是外商投资法规征求外商意见;七是公布外商投资法规及裁判文书;八是外商投资法规、政策、项目等咨询服务;九是特殊经济区域外商投资实验性政策措施;十是便利、高效、透明和简化的政务服务;十一是投资项目核准、备案、许可和监督检查。

第二，投资机构、利益相关者方面，首先，商务部成立投资促进事务局，负责指导全国各地投资促进机构的工作，订并具体执行吸收外资和对外投资促进战略、规划及指导性意见，提供双向投资公共信息和咨询服务等，是国家层面搭建的投资平台。其次，由国内各地方投资促进机构、开发区招商部门、企业、金融机构、投资机构、专业服务机构、相关事业单位和社会团体、研究机构和专家、学者等组成中国国际投资促进会，能够密切联系社会格各界投资利益相关方，加强投资合作与交流。

第三，投资双边条约便利化制度。主要体现为我国已签署的双边投资保护协定中的透明度条款，包括投资信息、程序和法规的透明。其他条款还涉及到投资定义、促进和保护投资、投资待遇、征收和补偿、损失补偿、转移、代位、争端解决、资本和收益汇回等方面的便利化规定。

（三）地方層面的制度基础

《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》投资便利化制度的创新有：对外资全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度、取消部分投资项目的外资比例限制、加快建设具有国际先进水平的国际贸易“单一窗口”、探索建立与自贸试验区建设相适应的行政管理体制、为贸易投资便利化提供优质金融服务、简化外商投资企业设立程序、全面实行外商投资企业商务备案与工商登记“一口办理”、探索建立与国际接轨的全球人才招聘制度和吸引外国高技术人才的管理制度，并制定《中国（海南）自由贸易试验区商事登记管理条例》与《中国（海南）自由贸易试验区重点园区极简审批条例》，修订《海南经济特区律师条例》，为投资便利化制度创新提供法律保障。

二、海南自贸区（港）投资便利化制度的不足

（一）海南自贸区（港）投资法规稳定性不够

投资便利化是涵盖所有投资管理规则及行政程序等能够将国家发展投资的政策和规范相互密切联系到一起的制度。目前海南自由贸易区（港）投资便利化法规存在稳定性不够的问题，主要是因为《外商投资法》颁布后，上位法重大调整，地方性法规或经济特区法规尚未修订，法规新旧交替导致法规稳定性不够，降低了外商投资可预见性。具体来表现为：一是《海南经济特区有限责任公司条例》、《海南经济特区有限责任公司条例》和《海南经济特区股份合作企业条例》不适用当下海南自由贸易区（港）建设的实际情况。二是《海南经济特区外商投资条例》规定的合办企业、来料加工装配贸易、股票债权等投资方式跟海南自由贸易区（港）的重点培育跨境电商、全球维修而等新的贸易方式发展领域不相符合。三是“极简审批”、“互联网+政务服务”以及运用新技术优化投资项目核准及审批程序的制度创新缺少立法保障。四是缺少投资方式的法律条款。

（二）海南自贸区（港）投资信息透明度不高

透明度是海南自由贸易区（港）投资便利制度建设的重要内容，目前存在透明度不高的问题，原因是原海南省地方性法规或经济特区法规缺少外商投资透明度的相关立法，且《外商投资法》对投资透明度做出规范后，尚未制定具体细化规定。具体表现为：一是投资利益相关方参与海南自由贸易区（港）投资法规制定的规范不清晰。二是投资规范性文件和投资司法裁判文书不完全透明。三是投资咨询服务机构提供信息的规则不透明。四是海南自由贸易区（港）全天候进出岛人流、物流、资金流监管系统信息利用规则不透明。五是投资运行风险防控应急方案和措施内容不完全透明。六是市场准入负面清单制度缺乏更透明的细化规定。

（三）海南自贸区（港）投资程序简易度较低

投资程序简易是投资便利化的基本要求，目前海南自由贸易区（港）投资程序存在简易度较低的问题，原因是政府职能转变，投资管理部门职责调整，投资程序处于逐步探索创新的过程，尚未转化为成熟的法律规范。具体表现为：一是《外商投资法》落实国民待遇原则，现有国内投资程序规范国际化程度不高，外商投资全面适用国内投资程序规范可能会存在障碍。二是投资设立变更及注销程序、项目审批程序等新旧法规衔接不足且数量、种类繁杂。三是海南自由贸易区（港）制度创新的“极简审批”、“互联网+政务服务”等投资项目核准及审批程序尚未转化为地方性法规或者海南经济特区法规。四是投资运行管理的政府职能和相应程序需要进一步优化和简化。五是《外商投资法》新规定了对外商投资歧视进行同等报复的规定，缺少简单有效的投资歧视认定程序。

（四）海南自贸区（港）投资争端解决方式单一

海南自由贸易区（港）存在投资争端解决方式多样性不足的问题，即便《外商投资法》新规定了行政投诉这种行政预防或解决投资争端的方式，投资争端解决方式仍然存在以下问题：一是海南地方性法规缺少调解、仲裁、诉讼这些常用的争端解决方式的条款，二是仲裁解决投资争端不包括国际常用的临时仲裁，国际投资争端解决具有一定局限性。三是海南自由贸易区（港）新设立的海南国际仲裁院、海口知识产权法庭和海南涉外民商事法庭这些争端解决机构实质上并未在争端解决方式上有所创新，且缺乏处理涉外投资的实践经验和详细的争端解决规则。

（五）海南自贸区（港）投资配套制度不完善

海南自由贸易区（港）投资便利化制度还包括可能影响投资的相关配套制度，存在投资便利化配套制度未形成较为完整体系的问题，与投资有关的中介机构、劳动用工、土地使用以及其他可能提升投资便利化的制度缺少法律规范。具体表现为：一是缺乏人才引进后的管理以及劳动用工的配套制度。二是缺少投资中介机构管理及投资咨询等投资服务配套制度。三是缺少外商投资社会信用体系评价配套制度。四是缺少互联网大数据协助投资运行管理的配套制度，特别是投资数据管理、信息传递、数据安全等缺少法规制度保障。

三、 海南自由贸易区（港）投资便利化制度完善对策

（一）提升海南自由贸易区（港）投资法规的稳定性

海南自由贸易区（港）投资法规的稳定性包含了投资法规有效可行、及时更新和投资利益相关方参与等要求。具体完善对策有：一是以《外商投资法》为上位法依据，制定海南自由贸易区（港）投资法律规范，对不适宜投资便利化的海南省地方法规或经济特区法规进行修改、解释和废止。二是在投资法律规范制定过程中，细化《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》设计的投资制度，并采纳投资利益相关方合适的建议，及时公布意见征求稿和正式法规。三是加强投资运行管理及监督程序的制度创新，制定专门的投资运行管理及监督管理办法，补充立法适用上的不足。

（二）增强海南自由贸易区（港）投资信息的透明性

海南自由贸易区（港）投资信息的透明性包含了投资信息的透明、开放、非歧视等要求。具体完善对策有：一是整合投资各方面信息，出版《海南自由贸易区（港）投资指南》，为外商投资提供全方位的投资信息指导。二是根据《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》和2019版外资准入负面清单的规定，参考《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》，制定《海南自由贸易试验区外商投资产业指导目录》，进一步细化外商领域，公开更精准的投资信息。三是建设投资信息平台，公布投资法律、规章、規则和政策，并提供英语、法语、俄语等主要通用语言版本。

（三）提高海南自由贸易区（港）投资程序的简易性

海南自由贸易区（港）投资程序的简易性包括了投资程序简化、高效、迅速等方面的要求。具体完善对策有：一是全面整合投资程序规范，分类汇编现有投资程序，对同类程序对应的备案、审批、监管等职能进行整合，实现行政程序的简单高效。二是加快投资程序创新试点工作，不断探索适宜海南自由贸易区（港）的投资程序规范，将更简易的投资程序转化为更有效的规章制度。三是重视投资程序实质的审查规范作用，避免过分追求简易而忽视程序的规范、引导和审查作用。四是将投资项目核准及审批程序与事中事后监管制度相结合，避免简化程序造成的漏洞。

（四）加强海南自由贸易区（港）投资争端解决的多样性

海南自由贸易区（港）投资便利化争端解决的多样性包括了争端解决方式的灵活、有效和方便等方面的要求。具体完善对策有以下几个方面：一是探索采用更加多元化的投资争端解决方式，完善与投资有关的非诉讼争端解决制度;二是增强海南国际仲裁院的公信力，尝试在仲裁规则上的突破，特别是仲裁员的选任和仲裁规则、仲裁名单方面的创新;三是落实《外商投资法》中外商投资企业投诉制度，建立争端的事前预防机制。

（五）强化海南自由贸易区（港）投资配套制度的体系性

海南自由贸易区（港）投资配套制度的体系性包括了投资有关的信息服务、劳工标准、土地利用以及外商投资信用等方面的制度。具体完善对策有：一是完善投资中介机构设置，提升外商投资信息和咨询服务的专业性。二是完善全岛大数据管理制度，运用新的技术手段更好地服务投资。积极发挥海南自由贸易区（港）的立法试验田作用，探索投资运行管理大数据方面的立法，从法律层面规范投资运行管理相关的大数据运用。三是探索建立海南自由贸易区（港）劳工标准，并逐步与国际劳工标准对接。四是在完善土地流转制度，为外商投资用地提供便利;五是建立外国投资者的投资信用制度，将外国投资者个人信用与出入境管理相结合，将外国投资企业信用与外资准入审批相结合，发挥投资信用制度对外商投资者的约束作用，营造良好的投资环境，同时也为投资者带来便利。

四、结语

海南自由贸易区（港）的投资便利化制度建设，需要以海南自由贸易区（港）的法律制度体系完善为基础，确保投资领域的制度改革于法有据，将投资便利化制度创新的实践逐步转化为法律规定，在国家层面的投资便利化制度构建的框架下借鉴国际层面的投资便利化制度构建的要素，进一步增强海南自由贸易区（港）投资便利化制度国际化程度。

注释：

① Investment Policy Hub： UNCTAD Global Action Menu for Investment Facilitation，Visited Site： https：//investmentpolicy.unctad.org/ publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation， Visited time 11 October 2019.

② APEC： Investment Facilitation Action Plan， Visited Site https：//www.unescap.org/sites/default/files/Tania Pierotic-IFAP APEC.pdf， Visited time 27 September 2019.

③Word Bank： World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment，Visited Site https：// www.italaw.com/documents/WorldBank.pdf， Visted time 27 September 2019.

④Kinda Mohamadieh， Reflections on the Discussion of Investment Facilitation， Investment Policy Brief， No.8 March 2017， P1.

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[3]王江，吴莉.中国自贸试验区贸易投资便利化指标体系构建[J].统计与决策， 2018（22）：65-67.

[4]张释文， 程健.我国自由贸易港建设的思考[J].中国流通经济，2018（2）： 91-97.

[5]上海对外经贸大学自由贸易港战略研究院.关于建设自由贸易港的经验借鉴与实施建议[J].国际商务研究，2018（1）：5-12.