电信网络诈骗刑事法律认定中的疑难问题

李文涛

摘 要：尽管“两高一部”在2016年就办理电信网络诈骗犯罪如何适用法律做出了专门的司法解释，但是在司法实践中，办理此类案件仍然存在共犯主观明知、诈骗数额、关联犯罪等法律认定难题。解决电信网络诈骗认定中的这些难题，需要结合案件情形以及庭审中控辩双方的观点，具体问题具体分析。

关键词：电信网络诈骗 主观明知 犯罪数额 跨境取款

近年来，伴随着通信技术和网络信息技术的迅猛发展，网络电信诈骗犯罪层出不穷、屡禁不止，导致人民群众的财产遭受巨大损失。就信阳市检察机关近3年办理的案件情况来看，电信诈骗犯罪呈逐年上升趋势。由于网络电信诈骗手段不断翻新，加之犯罪嫌疑人与被害人之间互不接触，增加了侦查机关侦破案件、调查取证的难度，也增加了检察机关指控犯罪的难度。虽然2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部就联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对电信网络诈骗犯罪的定罪量刑、关联犯罪、共同犯罪等问题作出了详细规定。但是，实践中对该《意见》的适用仍然存在一定的争议。本文对庭审中公诉人与辩护人之间展开辩论的焦点问题进行总结，并结合具体案例分析电信网络诈骗犯罪的有关法律观点，以期对司法实践有所裨益。

一、电信网络诈骗的定义

电信网络诈骗犯罪并非独立的犯罪罪名，仍然归属于普通诈骗犯罪。虽然早在2011年河南省高级人民法院、河南省人民检察院印发的《关于我省诈骗犯罪数额认定标准》中规定：“诈骗公私财物价值五千元、五万元、五十万元的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大、‘数额巨大、‘数额特别巨大的起点”。但是《意见》中却将利用电信网络技术手段实施诈骗中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别规定为3000元以上、3万元以上、50万元以上。由此可见，电信网络诈骗相较普通诈骗犯罪，无论是在入罪还是在量刑档期上都更加严格。随着互联网和电信行业的迅猛发展，犯罪分子往往会借助互联网和通讯工具来实施诈骗犯罪，而《意见》对电信网络诈骗仅表述为“利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗”，这种简单描述在司法实践中无疑会产生认识上的分歧，尤其是在庭审过程中，辩护人往往提出被告人虽然在实施诈骗行为中利用了通讯工具，但本质却为传统诈骗的辩护意见，试图将行为认定为普通诈骗，从而降低被告人的量刑档期。因此，有必要结合电信网络诈骗犯罪在实践中呈现出来的诈骗对象不特定、远程非接触式、诈骗手段环环相套、实施诈骗呈现组织化规模化等特征，准确界定电信网络诈骗犯罪。笔者认为，电信网络诈骗犯罪，是指以发送短息、拨打电话、互联网、无线电台等电信技术手段，向社会不特定人群发布虚假信息，以非接触性、连环套方式，有组织地骗取被害人财物，数额较大或者其他情节严重的行为。

二、电信网络诈骗共犯主观明知认定

在多人共同实施电信网络诈骗犯罪中，对诈骗团伙的组织者、指挥者以及主要行为实施者的主观故意认定相对简单。而对团伙中两类人员的主观明知认定难以把握：一类是刚刚加入诈骗组织，实施诈骗行为时间不长，诸如拨打电话的话务人员;一类是为实施诈骗提供外围帮助行为，诸如取款者、利用“伪基站”发送诈骗信息者。认定这两类行为人对于实施的诈骗行为主观上是否明知时，不能片面听取其个人的供述与辩解，而是要结合行为人在案件中的具体行为以及在案的客观证据综合判断，考虑到绝大多数的电信网络诈骗犯罪团伙层级分明，上下级之间单线联系，难以证明各个行为人之间具有共同实施犯罪的“事先通谋”，而实践中，往往在主犯未能抓获的情况下，话务人员、利用“伪基站”发送诈骗短信的“背包客”以及为其跑腿的“职业取款人”首先到案，在上线未到案的情况下，证明行为人之间存在共谋十分困难。因此，《意见》中将电信网络诈骗共同犯罪的意思联络进行了放宽，规定为“明知”而不是“共谋”，即主观上只要具有明知就推定其和诈骗犯罪的组织者存在共同实施诈骗犯罪的犯意联络。判断话务员、取款者等人是否主观明知，除根据《意见》规定的八种情形进行判断外，还可从其他情况进行具体认定：

（一）如何认定话务人员的主观明知

电信网络诈骗犯罪中，话务人员具体负责实施拨打电话、发送短信等行为，诱导被害人交付财物的人。但是，话务人员之间也存在层级和分工。对于加入时间短，尚未独立完成做单任务即案发的业务人员来说，认定其主观明知方面，则需要综合考虑以下几个方面：在入职前是否进行过系统的培训，包括如何使用诈骗话术、脚本;在拨打被害人电话时是否使用了改号软件;在和被害人沟通时是否对自己的身份进行了包装或伪装;是否具有多重身份;是否具有高额的回报。比如王某等诈骗老年人购买保健品一案中，话务员进入公司前都会经过岗前“话术”培训，上岗后定期收到公司发送的不同“话术脚本”，在和被害人进行聊天时对自己的身份进行包装，在诱导被害人逐步落入陷阱后，话务员和经理相互配合，冒充医学专家或者高价回收奖品的拍卖行人员等，这些人对于诈骗流程十分清楚，因此，这些话务员虽未被告知是在实施诈骗行为，但是作为成年人，其入职后的种种迹象都表明公司是在从事骗取他人财物的行为，其本人却放任结果的出现，这就难以否定其主观上不明知自己所从事的行为性质。当然，在实践中有些行为人刚进入公司时确不知情，但是经过一段时间的工作后，发现自己可能参与实施了诈骗行为，主动离职，这就说明行为人不具有实施诈骗行为的主观故意。

（二）如何认定取款人的主观明知

在实践中，有些行为人专门从事“跨境取款”，从中收取好处费。行为人将大额的钱款按照汇率分散到多个他人账户中，随后携他人银行卡，前往澳门等地区，将钱取出后，送回“档口”，获取高额报酬，到案后，又辩称受取现额度限制，分散取款是满足参赌人员赌博需求，自己并不知道汇到自己账户中的钱款是诈骗的赃款。此种情况下，则需要通过以下几个方面，对“取款人”主观是否认“明知”进行认定：被害人被诈骗的财物是否直接流入取款人实际支配的银行卡中;在被骗财物到账后，短短几分钟内即被取款完毕; 取款人与档口长期保持联系，多次为档口取款;取款时是否采取了有意伪装、遮挡面部等手段;取款行为是否收取超出正常范围的费用等。当然，如果取款者确实不清楚其所转移的资金系诈骗所得，但是如果明知道钱款来路不正的，则可以掩饰隐瞒犯罪所得罪或者妨害信用卡管理秩序罪進行定罪处罚。

三、电信网络诈骗犯罪数额的认定

犯罪数额的认定对于侵财类犯罪都是至关重要的，不仅关系到对组织者、领导者的量刑，同时关系到对每一位参与诈骗的人员的定罪和量刑。在司法实践中对于诈骗数额的认定存在两方面的难题：一是在被害人不能逐一核实的情况下，如何认定诈骗数额;二是诈骗团伙中业务人员在诈骗过程中的数额是按照其个人实施的诈骗数额认定还是按照其在职期间该诈骗团伙实施诈骗的全部数额认定。

（一）被害人无法逐一核实情况下诈骗数额的认定

电信网络诈骗犯罪的被害人多分散于全国各地，由于侦查部门依靠协查对被害人进行核实，在制作被害人笔录时往往难以抓住重点。虽然《意见》规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。但是实践中，如何认定诈骗金额仍然存在较大争议。

笔者认为，针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被害人被骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由，而将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。当然也不是说办理电信网络诈骗案件就不需要去核实被害人陈述，还是需要尽量收集多的被害人陈述，对诈骗中的一些诈骗手段及方式等进行印证，比如在连环诈骗中，是否基于同样的理由，在每一步中诈骗的金额是否相同等进行相互印证。同时需要注意的是，不能仅仅依据被告人供述和实际查扣的账户金额来认定诈骗数额。在办理电信网络诈骗案件中仍然需要结合实施诈骗的具体起止时间、银行流水、快递代收数额、电子数据等证据，具体案件具体分析，以保证准确认定。

（二）诈骗团伙中业务人员犯罪数额的认定

在电信网络诈骗中，涉案人员中绝大多数是业务人员，对于业务人员的诈骗金额，是按照其个人做单金额认定，还是依照其在公司在职期间的诈骗总额认定，则存在较大的争议。庭审中，辩护人均提出业务员的应该按照其个人实际实施诈骗的数额来进行认定。苛责业务人员对其在职期间系他人实施诈骗的金额承担责任，明显存在罪责刑不相适应的问题。笔者赞同《意见》的规定，认为对业务人员应该按照其在职期间该诈骗团伙实施诈骗的全部金额进行认定，同时认定从犯。理由如下：

虽然有些业务人员进入公司的时间并不长，但是其在入职前，往往接受公司话术培训，按照话术脚本和被害人进行沟通交流，和其他话务员人在同一空间内，使用同样的方式，骗取被害人财物，在整个犯罪集团或者团伙中仅仅是分工不同而已，其行为对整个犯罪集团或者团伙顺利完成诈骗行为具有帮助作用。按照共犯理论，这些业务人员应该对其参与诈骗团伙所实施的全部诈骗数额承担责任。

在一些多人参与的电信网络诈骗犯罪中，行为人实施诈骗行为往往一环扣一环，先骗取被害人小额财物，趁被害人放松戒备后，再逐步设置陷阱，骗取被害人更多的财物，这些业务人员之间往往相互配合，根据需要扮演不同的角色。因此，在电信网络诈骗犯罪中，虽然被害人只统计在实施诈骗的业务人员业绩下，但是其他业务人员对骗取该被害人的财物也发挥了作用，因此，仅仅按照做单业绩来认定业务人员的诈骗金额显然是不合适的。

四、电信网络犯罪中关联犯罪的认定处理

（一）关联犯罪处理是否合理

电信网络诈骗活动中，行为针对的是不特定多数人。为了获取诈骗的对象，在实施诈骗犯罪前，往往非法使用“伪基站”等对外发送诈骗短信或者通过购买的方式，获取他人的个人信息，为实施诈骗创造条件。在骗取被害人财物之后，为了分散侦查机关的注意力，转移赃款，诈骗团伙多采取雇佣他人帮助取款。取款人为了破除信用卡取现额度的限制，则往往通过购买或者借用的方式，获取多张他人信用卡，从而方便自己取款使用，因此，在整个电信网络诈骗中行为人基于不同的主观故意而实施不同的客观行为，可能会涉及不同的犯罪。

《意见》专门针对电信网络犯罪中可能出现的关联犯罪做出了相应的规定。对使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪行为规定为数罪并罚，对其他诸如非法使用“伪基站”、非法持有他人信用卡等关联性犯罪则均规定为依照处罚较重的定罪处罚。在共同犯罪中，无论是使用“伪基站”发送诈骗信息，还是利用非法持有他人信用卡转移赃款，亦或者是非法获取公民的个人信息实施诈骗犯罪，行为人实施上述行为的目的都是一样的，即顺利达到骗取被害人财物的目的。因此，在一些庭审中，辩护人会提出同样是手段行为和目的行为之间的牵连，《意见》中却做出了不同的处理规定，有违公平原则的观点。但是，笔者认为，非法获取公民个人信息与行为人实施电信网络诈骗之间，并不具有经验意义上的手段与目的之间的牵连关系，不能认定两者之间存在牵连关系，并且随着网络信息的飞速发展，公民的个人信息安全受到了极大的威胁，个人信息一旦外泄，个人生活将会遭受各种各样的滋扰。因此，对公民个人信息进行刑法意义上的保护，在公民个人主体权利意识不断强化的今天，更具现实意义。可见，《意见》规定对非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪行为实施数罪并罚，并未违反公平原则，更加有利于对公民个人信息安全的保护。

（二）对跨境取款现象的认定

实践中，受跨境取款的限制，行为人往往会借用亲朋好友的信用卡，在其主卡收到“档口”或者商铺打来的钱款后，将钱款按照汇率分散到其持有的他人信用卡中，随后持卡到澳门地区，在银行ATM机中将各卡中的现金取出后交回“档口”或者商铺，从而获取相应的好处费。案发后，侦查机关按照资金流向会首先抓获取款人，从其身上或者住处查获大量他人信用卡，取款人到案后，通常辩称受取现额度的限制，其跨境取款后将钱交回“档口”或者商铺是为了赌场内的赌客使用，主观上并不知道打入其卡内的现金为诈骗或者犯罪所得，使用的他人信用卡也都是向自己的亲朋好友所借，卡的来源合法。在此情形下，笔者认为取款人的行为应该分别认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪，实施数罪并罚。理由如下：

一是取款人对所取财物为犯罪所得主观上明知。早在2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就规定，没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益。而在《意见》中再次重申了上述规定。可见，对于取款人的主观明知采取的是客观推定，即只要行为人实施了所规定的客观行为，则推定行为人主观上明知是犯罪所得，当然行为人对其确实不知道系赃款可以进行举证，证明其实施规定中的行为具有正当理由。取款人为了谋取个人利益，首先将他人转移到自己主卡中的巨额现金散存于其个人持有的他人银行账户中，然后再持卡到澳门地区的银行ATM机上取现，并将取现的资金交到“档口”和商铺，足以证明行为人主观上明知其所取财物可能为犯罪所得。

二是取款人使用来源合法的信用卡进行非法外汇兑换属于非法持有他人信用卡。虽然取款人将现金散存于多个银行账户所使用的信用卡系向自己亲朋好友所借，也只能说明获得信用卡的行为合法，但是这并不能说明取款人持有他人信用卡的行为就一定合法。非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行为本身违法，即违反信用卡管理规定而持有他人真实的信用卡。取款人虽然经持卡人同意而持有他人的信用卡，但是取款人并非为了持卡人的利益，而是持卡取现后，将钱交回“档口”或者商铺，获取个人利益。从取款人的行为上看，取款人不到具有经营资质的机构从事外汇兑换，而是选择到“档口”或者商铺进行非法的外汇兑换，则应将行为人的行为评价为非法持有他人信用卡，构成妨害信用卡管理秩序罪。而非法持有他人信用卡后，将巨额现金散存于多个银行账户的行为之间不具常态上的牵连关系。因此，取款人實施的两个行为，分别侵犯了两种法益，应当实施数罪并罚。