不能犯问题研究

【摘要】不能犯理论起源于19世纪的德国，后又发展到了日本，我国传统理论起初对其研究甚少，但由于近些年来收到德日刑法三阶层在我国的兴起和影响，我国开始了对不能犯理论的关注和研究。不能犯又称为不能未遂，其大意是指行为人在某些错误认识的情况下实施了犯罪不可能为之的情况本文以解决不能犯与未遂犯的区分问题作为核心，从不能犯理论的界定、学说和分类等相关内容出发对不能犯理论进行探讨，具体分为以下几个部分。首先，由于不能犯理论的发源地在德国，近年来国内关于不能犯理论的研究热潮很大程度上也是受到了来自德日学说的影响，因此需要对国外的不能犯理论进行界定;其次，不同的理论背后必定有不同的理论支撑，通过对不能犯的概念和理论学说做比较研究。再次，分析我国不能犯的现状并对关于不能犯的处罚性讨论，就是为了划分罪与非罪的界限，不能犯到底可不可罚。笔者认为不能犯本身就是不可罚的行为，之所以称之为不可罚的不能犯，只是为了强调其不可罚性，并不意味着还有可罚的不能犯。最后，对不能犯理论展开讨论哪些不能犯可罚哪些不可罚。

【关键词】不能犯 未遂犯  可罚性

一、不能犯概念的界定之比较

（一）德国关于不能犯概念

在德国的刑法学界，最先提出不能未遂犯概念的学者是费尔巴哈。费尔巴哈认为，他主张犯罪未遂的行为应受到处罚。行为与行为人所追求的结果之间必须存在因果关系。于是，依据自然法则绝对不可能发生犯罪结果的行为都被认作是“不可罚的不能犯”，它是与“可罚的未遂犯”相对立的一种概念。这种纯粹的客观的观点遭受到很多学者的批判。于是，有学者提出，“未遂犯罪是基于特定的意图实施犯罪计划的但未能完成的行为，因此，行为人的主观犯意才是本质。行为未完成的原因虽然可能存在于行为主体上或所选择的手段上或其客体上，但这些均与未遂的本质无关”。由此逐渐形成了与费氏客观说相对立的主观说。从当前德国刑法典第23条第3款的规定“行为人出于重大的无知，对其行为因犯罪对象或手段的性质根本不可能发生既遂之结果产生错误认识时，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚”来看，主观说得到了立法的肯定。

（二）日本关于不能犯的概念

在日本，现今的刑法典并没有对不能犯做出明文的法律规定。西原春夫教授认为：“不能犯是指行为人自以为已经着手实行犯罪，但由于不可能发生结果而不能既遂的情况”。大塚仁教授认为“不能犯（不能未遂）是指行为人实施本来不具有完成犯罪危险性的行为以实现犯罪的情况。……”川端博教授说“不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形。”上述列举的都是日本著名学者的观点，这些观点几乎代表了日本众多刑法学者的观点。日本学界普遍认为不能犯在实质上是没有实行行为的，缺乏引起结果发生的可能性，从而不构成犯罪。

（三）我国关于不能犯的概念

我国《刑法》中同日本立法一样，没有关于不能犯的法律规定。在概念界定上，通说观点统一采用的是“不能犯未遂”。不能犯未遂可以划分为工具不能犯和对象不能犯。二者相同之处在于都没有实现犯罪既遂，并且都是按照未遂犯来处理。不同点在于未达到既遂的原因不同，一个是因为行为人之外的客观原因，一个是因为自身的认识错误，由于犯罪手段或者方法的错误而未能既遂。迷信犯也属于行为人主观对客观的错误认识。但是迷信犯在实质上是行为人主观上有故意伤害他人的意图，并且实行了实行行为，但是这一行为在现实中根本不可能会造成行为人所希望发生的结果。但司法实践中，迷信犯又是被排除于未遂范围之内，是不可罚的。这一处理办法的根据，在不能犯未遂的理论中自相矛盾。可见，我国通说对于不能犯未遂的理论还有待改善。

二、关于不能犯未遂的理论学说

这里探讨的不能犯未遂的理论学说，其实就是关于区分不能犯与未遂犯的学说。其大致可以分为主观说和客观说两大类。

（一）主观说

（1）纯粹的主观说。纯粹的主观说的代表人物是冯·布黎。布黎的理论核心在于对因果关系理论采用条件说，他认为未遂犯的处罚根据在于行为人性格的危险性。即当一个人将犯罪的意思通过实施行为而表现在外部时，就可以作为未遂犯而予以处罚。所以，纯粹的主观说认为不能犯是有罪的，否定了无罪的不能犯的存在。但是，纯粹的主观说是把迷信犯排除在外的，持该学说的学者们认为“迷信犯不存在实际的力量，而只属于信仰、迷信、观念、空想，无法再科学的认识以及生活的经验上得到证明，法官也不会承认其为现实的结果的原因……尽管它表现于外部，但不具有可罚的行为的价值”。

（2）抽象的危险说。主观主义的学者逐渐发现纯粹的主观说存在众多缺陷之后，进而提出了一种新的学说—抽象的危险说，也称为主观的危险说。该说的主要代表人物是牧野英一、木村龟二。抽象的危险说是以一般人的角度去看行为人主观认识的行为是否具有导致结果发生的危险性。例如，行为人把白糖误认为是砒霜去毒害他人，按照一般人的角度认为行为人实施的行為是具有社会危险性，所以这种行为是可罚的。因此抽象的危险说从理论上对纯粹主观说进行了改进，它合理的解释了迷信犯为什么是不可罚的。

（3）印象说。印象说在当代德国刑法理论是不能犯的通说，受到了很多学者的支持。例如罗克辛、耶塞克、麦兹格等。该说认为，未遂犯是具有可罚性的，因为行为人所实施的行为对法律具有敌对的意思，而这种意思通过外在行为表现出来，因此对社会造成了相对恶劣的影响，无论是由于认识错误还是存在障碍而导致行为最终不能既遂，在本质上都已经造成对社会的危害。如果对此行为不加以处罚，那么将会动摇法律在人们心中的威信和依赖。在印象说中，处罚标准是根据一般人是否因为行为人的行为而感觉到了危险，从而是否动摇了对法律的信赖。

（二）客观说

（1）具体的危险说。具体的危险说在日本受到不少学者的支持，比如平野龙一、大塚仁、大谷实、西原春夫等，因此该学说也成为了日本的代表学说。具体的危险说认为：“以行为当时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，站在一般人的角度判断具体的结果发生的危险性，如果危险性被肯定就是未遂犯，被否定则为不能犯。基于事前的立场，以行为时的事实为基础，从一般人的立场来判断危险性，在这一点上与抽象的的危险说有共同之处，但不仅以行为人认识到的为基础，还以一般人能够认识的事实为基础，则与抽象的危险说不同。”

（2）客观的危险说。客观危险说是在对具体危险说的批判基础上建立的，日本的前田雅英、中山研一教授等支持该学说。该说的基本观点是以当时全部的客观事实为基础，从一般人的角度出发判断危险结果发生的可能性，如果没有危险的可能就是不能犯，反之就是未遂犯。向远在500米之外的他人举枪射杀，但最终毫发无损。经事后分析才知道，此枪的射程只为300米，对远在500米之外的被害人不可能损害其生命。因而规定为不能犯。

（3）修正的客观的危险说。为了修正客观危险说的缺陷，日本学者以此为基础，提出了不同修正的学说。主要有日本学者山口厚的假定的事实说，前田雅英教授提出的客观的事后预测说和日本学者曾根威彦提出的一般的危险感说三种。山口厚教授认为，对现实生活中并不存在的事实，应首先考虑其在多大程度上有可能存在，如果存在的可能性很大，则以这个事实为基础来判断危险性。以弥补客观的危险说纯事后判断行为的具体危险的缺陷。而是从通常的一般人的角度判断，考虑行为时的具体情况，科学的分析。前田雅英教授认为“危险性的有无，是以实行行为时存在的客观事情为基础，以实行时为基准，由法官从一般的人的视点科学的、合理的进行判断……是从行为时进行的合理的结果发生的概率的判断……”但此说扩大了未遂犯的范围，比如甲向乙开枪，但乙早就在五分钟前自然死亡。

三、我国关于不能犯学说的现状

我国对于不能犯的处罚范围是相当广泛的，通说认为从一般人的角度去看行为人意图实施的行为是否具有危险性来判断该行为是否构成不能犯。例如，行为人误以为远处的稻草人是在农田干活的仇人而用枪射杀，在通说看来，以一般人的角度行为人欲开枪杀仇人构成不能犯，应该受到处罚。这显然是存在问题的。因为这样的行为本身根本就不具有客观的危险性，没有侵害法益。这样也就扩大了刑事惩罚的范围，就像上述对抽象危险说的批判，缺乏客观事实的根据，这样的观点似乎并不合理。正因为这样而引起了众多国内刑法学者的关注和研究，提出了不同的观点。虽然所持观点各不相同，有的观点更贴近于我国的通说，有的坚持我国的主客观相统一的原则，还有的则坚持客观的未遂论。我认为，就危险性的判断，应该坚持行为的客观危险性的大小判断。判断某一个行为本身能够导致结果发生的危险性有多大，而且要从行为时一般人的角度进行判断，如果在一般人看来行为正常情况下是能够导致危险结果发生但是却没有发生危害结果的，则认定为不能犯，否则则不构成犯罪。对于此，进而则需要根据不能犯进行种类划分，区别哪些是可罚的，哪些是不可罚的。

四、不能犯理論的展开

不能未遂犯主要是因行为人对客观事实认识错误而形成的，而对事实的认识错误主要有三种，即对象错误、手段错误和主体错误，进而导致对象不能犯、手段不能犯两种情形。因此关于不能犯未遂的理论就应当在这两种情形中展开。

（一）对象不能犯

对象不能犯，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象与行为人所认识的不一致。对象不能犯可以分为绝对不能犯和相对不能犯。绝对不能犯，是指行为人实施的行为绝对不可能会出现犯罪结果的情形。例如将稻草人当做仇人射杀。所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及方法和手段没有发生错误认识的前提下，由于其他因素造成了对实施犯罪对象的误认，以致造成了根本不可能达到自己犯罪目的的情况。例如行为人错把甲当成乙杀害的行为。可见，绝对不能犯不应当构成犯罪，而相对不能犯则属于不能犯未遂，应当以犯罪未遂论处。

（二）手段不能犯

手段不能犯是指为人在实施犯罪过程中，对其犯罪方法或工具产生认识错误导致实际行为的手段在性质或作用上不一致，未能导致危害结果的发生。行为人主观上有犯罪故意，认为通过其行为的实施能够实现其预期的犯罪目的。手段不能犯也分相对不能犯和绝对不能犯。所谓相对不能犯，是指行为人主观上采用的手段能够发生所希望的危害结果，但由于认识错误而没有发生危害结果的情形。比如误把白糖当砒霜杀人。这种情形具有法益侵害的危险性，因而成立不能犯未遂。所谓绝对不能犯，是指行为人主观上采用的手段根本不可能发生预想的危害结果，但行为人错误地认为该手段能够发生预想的危害结果的情形。迷信犯就属于这种情形。迷信犯因行为不具有危险性，所以不成立不能犯未遂。

（三）主体不能犯

主体不能犯是一个与真正身份犯相关的问题。真正身份犯，是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪。如果行为人不具有特殊身份，就不成立犯罪。所谓主体不能犯，是指行为人主观上具有特殊主体犯罪的故意，但因行为人认识错误，实际上并不具有特殊主体的资格，从而不构成犯罪的情形。例如，非国家工作人员收受他人贿赂的行为，一般不认为成立受贿罪。主体不能犯属于绝对的不能犯，不可能成立不能犯未遂。

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作者简介：吴隽瑶（1995-），女，安徽黄山人，上海大学法学院2017级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法。