浅谈对外投资协定中“国家征收”条款的设置

【摘要】2017年6月21日，中国第三次以被申请人的身份出现在“国际投资争端解决中心”官网上。对迅猛发展的中国而言，需要引进外资，由此与外资方有可能产生潜在的纠纷。如何在外资和国家行为中找到平衡将是未来很可能会常常面临的问题。为有效地定争止纷，我们在签订投资协定时，应就国家征收规定，建立灵活的征收标准，在补偿标准用词上应一致，并建立便捷的退出机制。

【关键词】ICSID  国家征收  征收标准  补偿标准

一、引言

2017年6月21日，国际投资争端解决中心受理了“济南海乐·西亚泽食品有限公司诉中国案”（案件编号：ARB/17/19）。因为中国持有的绝对豁免原则和针对国际投資争端解决中心仲裁事项的保留，此前中国作为ICSID被申请人的情况只发生两次。本案对中国日后应对投资者与国家争端问题上能否占据有利位置，有先例的指导意义。

二、案情概述

济南海乐·西亚泽食品有限公司（以下简称“海乐西亚泽公司”）系于1996年中国山东省济南市与当地一家肉类加工企业合资经营企业，2014年9月11日，济南市人民政府就海乐西亚泽公司的厂房作出（2014）9号房屋征收决定。海乐西亚泽公司不服此行政决定向法院提起了行政诉讼，本案经山东省济南市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审，均裁定驳回起诉。

2016年8月29日，济南市人民政府就征收海乐西亚泽公司前述厂房作出济政征补字（2016）5号房屋征收补偿决定书。海乐西亚泽公司在收到征收补偿决定书后未提起行政复议或行政起诉，也未履行补偿决定的义务。2017年5月22日，济南市人民政府遂向济南市历城区人民法院申请行政强制执行。要求法院依法裁定强制执行（2016）5号房屋征收补偿决定书相关内容。2017年6月12日，法院依法作出了（2017）鲁0112行审74号行政执行裁定书。因为中国与德国于2003年重新签订的双边投资协定规定了有关征收与补偿的争议可应缔约一方投资者的请求提交仲裁，海乐西亚泽公司遂将中国起诉至ICSID。

三、海乐西亚泽公司诉中国案的相关焦点

（一）国家征收的合法性认识

征收是指征收主体国家基于公共利益需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为，征收时需要依照法律规定的权限和程序。国际社会对征收合法性的标准大致如下：1.基于公共利益需要;2.做出补偿;3.征收程序合法;4.不存在歧视。

该案中，中国的征收行为是否符合公共利益的需要呢？这不仅需要看征收规划的目的，还要看征收后该土地的用途。如果出于换取更高的国有土地出让金或者将该土地使用权转给同类或相似的使用者，那么可以认定该征收是为了政府利益。所以，在处分该土地上，济南市人民政府要保持审慎的态度，论证规划的目的性。征收程序上，从裁判文书可以看到，法院认为济南市人民政府充分完成了征收流程，包括下达征收决定，送达催告书等。

（二）国家征收的补偿标准

从国内立法看，中华人民共和国外国投资法中第一百一十一条除特殊情况外，国家对外国投资不实行征收。国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的，应依照法定程序进行，并依法给予补偿。该条并未就具体补偿额提出标准，但裁判文书中可见补偿额标准依据是《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十条、二十一条、三十条、三十一条、三十二条、四十二条等。内容大致是，补偿范围包括被征收方位价值，搬迁及临时安置费用，停产停业损失。补偿以房屋征收决定公告之日被征收房屋所处区位类似房地产市场价格评估确定。与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相似，但就评估机构的认定，未有指示规定。由上可见，关于房屋征收的补偿标准，在国内是缺少详细立法的，皆以评估机构的认定为准。对于外国投资者而言，对于东道国的法律和国内机构的不信任是有同向性的。

从国际上看，国家征收的补偿标准并不存在统一的规范。根据国际现有相关仲裁案例，现行主要征收的补偿标准主要有“即时、充分、有效补偿”及“适当补偿”此两种思路。

在本案中，济南市人民政府提出的全部补偿额约为3295万元人民币。而济南市历城区人民政府门户网2014年全区重点项目统计表中显示，海乐西亚泽公司当时的投入总额为1.4亿元人民币，未显示其追加的资金。中国政府作出的补偿额是否满足适当原则，必将是仲裁的一个焦点问题。

四、关于中国对外协定设置“国家征收条款”的建议

（一）征收标准灵活性

国内坚持的立场是“适当补偿”，虽然在部分涉外投资协定中也突破了传统观点。但为了应对大刀阔斧的改革和不断扩大的国际投资，在征收补偿上应尽可能灵活协定。不应将全部补偿作为红线看待，而要综合考虑双方利益诉求。过去的十年是中国城市规划蓬勃的十年，房地产业迅猛发展。不可避免的引起对外资的征收征用。加之，中国对国际投资的重视，为了不招致相同报复，更是要谨慎地在协定中处理好征收的标准问题。

（二）保持协定中补偿标准措辞的一致性

参考商务部的协定一览表中各协定。中泰投资协定英文版本中写到“be equivalent to the appropriate value of the expropriated investments”，中文翻译为“相当于被征收投资的适当价值”。中国和马来西亚投资协定英文版本描述的是“fair and reasonable compensation”，中文翻译为“公平合理的补偿”。上述协定各文本发生分歧，皆以英文版本为准。中文版本的意思都是进行“适当补偿”，但英文却使用了三个不同的单词。其内涵是否一致？将很有可能在争端中引发分歧。为了避免不必要的争议，应规范用词。

参考文献：

[1]王曦，李文凯.与环境有关的征收：概念及可仲裁性[J].武汉大学学报（社会科学版），2003，（06）.

[2]石俭平.国际条约中的征收条款研究[D].华东政法大学，2011.

[3]朱明新.国际投资法中间接征收的损害赔偿研究[J].武大国际法评论，2012，（01）.

[4]李昭.国际投资中征收补偿标准问题研究[D].复旦大学，2014.

作者简介：林霞（1990-），女，江西上饶人，上海大学法学院2017级法律硕士（非法学）研究生，研究方向：国际法。