疫情防控期间那些“碎片化”问题

朱俊峰

2020年1月24日，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）在除夕加班这天出台了一个文件，以办公厅的名义发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，对在疫情防控期间的劳动用工、劳动关系解除、劳动仲裁期间计算等做出了规定。

有不少HR说，这个文件根本没有新东西，都是现有法律中已有的内容，只是重复了一遍，人社部这一波“存在感”刷得有意义吗？笔者反倒认为，人社部这项操作，还真的不是在刷存在感。

●人社部文件能写什么内容

仅看这项文件的文字，的确都是现有法律中已有的内容，并没有新内容，但是人社部办公厅的文件可以发布突破现有法律规定的内容吗？这显然是不可能的。立法学常识告诉我们，立法行为可以分为创设性立法和实施性立法。创设性立法只有全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规才可以设立。除此之外，任何立法都只能是实施性立法。

人社部作为国务院的组成部门，其立法权限仅有制定部门规章和规范性文件。无论是部门规章还是规范性文件，其效力都远低于行政法规，更遑论法律了。因此，人社部的文件不能有任何超越法律规范的内容。

但是，如果仔细品味就会发现，人社部的这项文件又不是完全照抄法律，而是对法律规范在具体实施中的指导意见。这就是这个文件出台的意义。

●文件到底说了什么

文件全文不长，具体内容如下：

“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。”

归结起来就四点，一是对隔离人员的劳动报酬计算，二是对停工停产的处理，三是对劳动仲裁的期间计算，四是加强违法监察。

很显然，本次疫情在人社部的文件里是作为公共事件和不可抗力来对待的。这个认知必须统一，而且很有必要。为什么这么说？说实话，对于绝大多数人还在纠结“迟到3分钟能算旷工吗”“迟到3分半钟能算旷工吗”“迟到4分钟能算旷工吗”的HR群体，如果不是很明确地告诉他们处理疫情防控期间的具体原则，相信很多HR根本不知道该如何处理这些问题。

即便现在有了这项文件，仍然有相当一部分HR在遇到具体情况时不知道该如何处理。还是会问，这个工资怎么算？这个补贴要算吗？那个奖金要算吗？到底哪些要扣除？问题一个都不会少。

人社部作为国务院的组成部门，是指导全国工作的，不是指导某一个企业具体事务的。因此，人社部的文件不会把某些公司遇到的具体情况都写进自己的文件。它已经给出了基本原则，就是本次疫情是一次公共事件，是不可抗力。

●休息日也要发工资

很多HR说，“为什么休息日也要发工资啊？这是违法的呀。”在说这些问题之前，仍要谈立法学的常识。创制性立法只有全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规才可以，其他的法规和规章只有实施性立法的权限。上海市政府或者其他市政府作為地方的省级政府没有权利对属于国务院的事权进行决策，因此无权决定对春节假期延期。所以，上海市政府无权延假。但是根据《传染病防治法》第四十二条第一款第（二）项的规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取紧急措施并予以公告。”

本次事件本质上是一次突发的公共卫生事件，不是劳动关系冲突。因此由国务院统一指挥全国的疫情防控工作，具体由国家卫健委负责。但是这和休息日发工资有什么关系呢？这就必须提到我们前面说的，这次不是劳动关系问题，而是国家防疫问题。采取的所有措施都是依照《突发事件应对法》和《传染病防治法》的规定作出的。

●关于停工、停业的工资支付问题

停工、停业、停课属于法律明确授权给县级以上政府的权限。停工、停业、停课后能干什么？不就只能休息了吗？人社局回应中说的“休息”不是“工作”的对称，“休假”才是“工作”的对称。所以，国务院通知的是休假，市政府通知的是停工、停业、停课后的休息。这在法律上有什么意义？

《上海市企业工资支付办法》第十二条规定：“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。”这段文字就出现在上海市政府的通知里。所以，上海执行的不是延长假期，而是根据《传染病防治法》的规定要求企业停工、停业。根据《上海市企业工资支付办法》的规定，停工停业期间，必须支付员工工资。

●超过9号后工资怎么发

隔离观察期间的工资按照全额发放。这个已经有明确规定了。企业肯定要承担社会责任，比发牢骚更有用的是想办法自救。

●是否可以通过加班把停工期间企业的损失补回来

正常春节放假也就7天，其中还有4天是通过拼凑双休日换假得来的。但是这次疫情特殊，于是国务院和很多地方政府出台了延假的通知。虽然每个地方政府出台的政策都略有差异，但是最终都没有脱离《突发事件应对法》和《传染病防治法》的范围。

为什么笔者反复提这两部法律？因为最多去讨论这个假期是否合理的，不是防疫部门，而是各家企业的HR。而对于HR来说，别说对这两部法律通晓了，就是对法律名称都感到非常陌生。于是种种声音都出来了。有人说，延长假期增加了企业的负担，也有不少人在自媒体上解读政府的政策，还有人说可以用复工以后的休息日来冲抵。事实上不少企业正打算这么做。在此，笔者给出明确答案，用复工后的休息日冲抵肯定是不可以的，这种做法存在很大的法律风险。

●2月3号到9号是不是大家都在家休息

不是的。市政府的通知里只涉及了各类企业和各类学校（含培训机构）要停工、停业、停课。因此，各级国家机关、事业单位都不在这个通知要求停工、停业的范围内。

除了机关和事业单位外，各类社会团体、民非组织（培训机构除外）也不在停工、停业的范围内。

在各类企业中，金融业的大部分获得了开工申请豁免。

此外，与疫情防控相关的医疗机构、医药医疗用品生产企业、民生相关企业不仅不能停工、停业，还要加班加点。

●不给国家添乱就是最大的贡献

本次疫情是《传染病防治法》修订以来爆发的最严重情况。《传染病防治法》是在非典之后做了完善修订的。对照该法规定来看，本次疫情是乙类传染病，但是根据甲类防控在阻止实施，应该说效果还是明显的。到目前为止，所有采取的措施都在法律规定范围之内，包括“封城”这个措施，在法律里也有规定。可以看到国家在对待传染病方面的态度和决心。

現在还有很多人在说要捐款捐物。笔者认为，这些不仅不需要，说不定还会因为无序的捐赠给国家添乱。所谓爱心人士能购买到的东西，很可能也是国家急需的物资，这其实就是和国家抢资源来展现自己的爱心。国家没有采购的，那或许就是不需要或者不符合要求的。那么这部分物资即便捐赠了，也不会有任何帮助，反而浪费了人力物力，还要增加仓储和搬运的负担。

因此，做好自我隔离，不参加大规模聚集活动，减少外出，就是对国家最大的支持和帮助了。至于其他的，真的不需要去做。