浅析我国亲属出庭作证豁免权规范的不足和完善

高敏

【摘 要】 我国亲属出庭作证豁免权主要规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条第一款，该条规定与证言效力、定案根据相冲突，使法定作证义务形同虚设;侵犯被告人的质证权，不利于保障被告人诉讼权利，也不能实现维系家庭关系的立法目的。该权利导致的不足，亟待解决。笔者提出建立亲属作证豁免权及其配套制度以替代和完善亲属出庭作证豁免权规定的不足。

【关键词】 亲属出庭作证豁免权 拒绝作证权 刑事诉讼

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）确立了“亲属出庭作证豁免权”，法条与实践中突破零出庭作证豁免的现象，赋予具有亲属关系的特定证人拒绝出庭作证的权利。第三次修正案仍保留了这一规定，但未能排除亲属证人的法定作证义务。亲属出庭作证豁免权出于维护家庭成员间关系，不强迫被告人的亲属出庭作证，避免大义灭亲，却又未免除亲属的作证义务。究其实质，亲属出庭作证豁免权只有“作证豁免权”之形，而没有“作证豁免权”之实。

刑事诉讼法第一百九十三条第一款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。它赋予了被告人的配偶、父母、子女选择出庭作证与否的权利，即亲属出庭作证豁免权。该权利从无到有，这无疑是我国立法上的一大进步。但该权利产生的证据法学相关问题接踵而来。

一、问题的提出

我国刑事诉讼由严厉打击犯罪过渡到打击犯罪与保障人权相结合，刑事诉讼法第六十二条对凡是知道案件情况的、能够辨别是非并正确表达的生理与精神都健康的人赋予了作证义务。因此，证人在我国刑事诉讼中具有举足轻重的作用。我国自古以来信奉的“家本位”思想占据着显著地位，早在春秋战国时期儒家便提出“亲亲相隐”的主张。当被告人的配偶、父母或者子女被强制出庭，违背意愿证明其血亲的犯罪事实时，不仅可能使被告人痛不欲生，还会增加夫妻反目、亲子成仇的可能性，甚至會受到道德上的谴责，如“夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞”“大义灭亲”等恶言。法律强制要求他们指证亲属犯罪无疑是强人所难。因此基于对家庭伦理道德的维系，尊重对亲人偏袒、隐瞒的人性，刑事诉讼产生亲属拒绝出庭作证权。然而，拒绝出庭作证权没有贯穿整个刑事诉讼程序，实际上这一立法目的难以实现。正如2013年薄熙来案庭审中，公诉方当庭播放证人薄谷开来（薄熙来配偶）的录音录像，并阅读证人的亲笔证词。而在被告人薄熙来及其辩护人怀疑薄谷开来证言真实性要求其出庭质证时，薄谷开来援引出庭作证豁免权，剥夺了薄熙来的质证权。[1]

亲属出庭作证豁免权的同时如何保障证言真实性、合法性以及被告人的质证权？法律对其证明效力、能否作为定案根据没有规定。笔者根据司法现状，反思亲属出庭作证豁免权规定的不足，并结合本土资源提出有效的立法建议。

二、亲属出庭作证豁免权的特征和法律价值

（一）亲属出庭作证豁免权的特征

1.权利主体须具备证人资格

刑事诉讼法第六十二条明确指出所有证人都必须满足三个条件：（1）知晓案件情况;（2）生理、精神健康;（3）具有辨别是非、正确表达或具有作出与年龄相符的证言的能力。亲属证人是证人的小类，因此亲属证人也需要具备证人资格，在这一基础上才享有出庭作证豁免的权利。

2.权利主体是与被告人具有特定亲属关系的人

刑事诉讼法第一百零八条第六项，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而亲属拒绝出庭豁免权主体较近亲属范围更小，局限于配偶、父母、子女。从缩小解释来看，配偶是满足结婚实质要件与形式要件的一方，不包括情侣或同居人;父母强调具有血缘关系的直系血亲;子女不包含继子女、养子女。

3.亲属出庭作证豁免权仅适用于庭审阶段

刑事诉讼法第一百九十三条第一款称“被告人”，即已进入提起公诉阶段，故亲属出庭作证豁免权仅适用于开庭阶段。这与其他法域的亲属拒绝作证权相区别。西方国家无论在古代还是现代法律中均允许亲亲相隐，禁止亲属告发，亲属拒绝出庭作证更是有法可依。《罗马法》规定：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。”[2]《德国刑事诉讼法法典》第五十二条规定因身份关系的亲属作证豁免权：“包括被指控人的订婚人;被指控人的配偶（即使婚姻关系已解除）;被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在而亲等内有姻亲关系的人员。”[3]我国刑事诉讼程序分为五个阶段，分别为立案、侦查、审查起诉、审判以及执行，亲属出庭作证豁免权并非贯穿整个诉讼程序中而仅适用于审判阶段。

（二）确立亲属出庭作证豁免权的法理价值

实现情与法结合，亲属出庭作证豁免权是在人情与法理寻找平衡点：维系家庭伦理关系、追求人性的情理价值与限制被告人对质权、放弃部分个别正义、客观法律事实的法理价值。孟德斯鸠曾说：“为保存风纪，犯而破坏人性;须知人性却是风纪之源泉。”法律不外乎人情，法律是对人类行为的规范，若它违背人之本性就会变成一把冷血的凶器，成为恶法。注重亲情是人与生俱来的本性，当法理与情理存在冲突时，应当允许亲属间的容隐性存在，这便是春秋时期儒家主张的“亲亲相隐”的内在含义。亲属出庭作证豁免权在法律中融合伦理人情，向人们传递不鼓励“大义灭亲”、推崇人情关怀的积极信念。亲属证人在刑事诉讼中既遵从本心选择，又维护家庭亲属关系，使法律顺人心;被告人在获得审判时不至于因亲属“背叛”“出卖”产生心理压力，更有利于对其的再社会化改造。

实现法与本土资源结合。朱苏力教授谈到：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”春秋时期儒家学者提出“亲亲相隐”的主张，唐朝在《唐律疏议》中成文化。亲属出庭作证豁免权虽不是照搬古代的“亲亲相隐”，但其确立离不开古代法律和传统的影响。正是我国文化传统奠定了相隐的基础，人们才会对亲属出庭作证豁免权的质疑减少甚至是支持。

实现期待可能性在刑事诉讼的运用。1897年德国“癖马案”产生“期待可能性”理论，即在具体情况下，有期待行为人不实施违法犯罪行为的可能性。期待可能性建立在人性的弱点之上，尊重人的本性，其实质在于法律不应当要求人们做办不到的事情。亲属出庭作证豁免权在某种程度上符合期待可能性在刑事诉讼的适用，国家由小家组成，家庭由若干有特殊关系的人组成，当亲属作为指证被告人犯罪的证人出现法庭时，我们不能期待他能克服人性弱点做出违背自己意愿的行为。

三、我国亲属出庭作证豁免权的立法缺陷

（一）亲属出庭作证豁免权不能达到维系家庭关系的立法目的

第一，亲属作证豁免权的权利主体范围过窄，仅限于一部分近亲属，排斥同胞兄弟姊妹，不能达到足以维系家庭关系和谐的程度。即使同胞兄弟姊妹是刑事诉讼法规定的近亲属，也未能成为权利主体。倘若人民法院要求同胞兄弟姊妹出庭作证时，他们必须履行出庭义务而不能像其他近亲属一样主张亲属出庭作证豁免权拒绝出庭。众所周知，法律是人类行为的底线，是保护道德伦理的后盾，而不是为树立高道德标准拔高道德底线为目的。一个不懂法律的普通公民的道德水平未必比精通法律的法律人低，人们可以突破自己的道德底线但不能突破法律底线。昨日尚处于其乐融融的家庭和谐氛围中，今日就变成大义灭亲、反目成仇的互相指认现场，和谐的家庭关系因法律规定毁于一旦，这如何维持家庭关系，又如何倡导自古以来的家本位思想？

第二，法定作证义务与出庭作证豁免权相互矛盾，难以实现立法目的。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中强调：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己所造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”法律既不能期待亲属证人违背人性指认被告人的犯罪事实，又似乎大度地容许亲属证人不出庭作证。形式上减轻了亲属证人指证亲人犯罪的道德压力，但实质上法律仍然期望证人能抛弃家庭伦理去“大义灭亲”，变成第二个彭宇案[4]。免于出庭作证不等于免于作证，这一规定仍然不能达到维系家庭关系的目的。退一步讲，即使亲属证言未被采信，但作证行为已然发生，被告人与亲属的亲密关系如何修复？

（二）亲属出庭作证豁免权与被告人的质证权相冲突，并导致作证义务形同虚设

1.亲属出庭豁免权限制被告人的质证权

首先，法律不强人所难，我国刑事诉讼却反其道而行之。亲属出庭作证豁免权免除部分近亲属出庭指证被告人犯罪事实的义务，没有排除作证义务。即当公安司法机关按照法定程序要求亲属证人在庭外作证时，他们无权拒绝。从现实角度出发，作为被告人亲属的证人，在被公安司法机关询问时因私情和人性作出与客观事实不相符合的虚假陈述的可能性很大，其真实性存疑。

其次，实践中不排除公安司法机关使用暴力、胁迫等手段取得不愿作证的证人证言（往往不利于被告人）。刑事诉讼法第五十六條，明确排除采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，如果被告人及其辩护人对亲属证人受到非法取证不知情，证言合法性存疑。

因此，被检察院作为有罪证据的亲属证人证言的真实性、合法性因亲属证人拒绝出庭、不能与被告人对质而不能保证，例如薄熙来案件中证人薄谷开来的证言的真实性和合法性难以保证。因此亲属出庭作证豁免权既限制了被告人对其质证权的行使，又可能损害司法程序公正以及阻碍法律事实的追寻。

2.亲属出庭作证豁免权的证言因未经质证不能成为定案根据，作证义务形同虚设

刑事诉讼法第六十一条明文规定证人证言须质证才能成为定案根据，否则不能具有效力;同时第一百九十三条第一款又赋予亲属拒绝出庭作证的权利，这意味着被告人及其辩护人不能与证人对质。刑事诉讼法没有对行使出庭作证豁免权后证言的证明效力具体规定。换言之，根据现行刑事诉讼法，拒绝出庭作证的亲属证人之证言因未经质证不能作为定案根据，否则将违背第六十一条规定。因此，若亲属证人自作证时已明确将行使亲属出庭作证豁免权，其作证义务就形同虚设。

（三）因未制定亲属出庭作证豁免权的配套救济规定，人民法院可以肆意侵犯该权利

刑事诉讼法第一百九十三条只规定亲属证人可以拒绝出庭作证的权利，没有规定人民法院强制行使出庭作证豁免权的证人出庭的法律后果。亲属出庭作证豁免权缺乏具体操作程序，当亲属作证豁免权没有法律手段作为后盾或没有具体的救济途径，那侵犯它的人（或人民法院）就无所畏惧，最终这一权利就成为可有可无的摆设。

四、进一步完善我国亲属出庭作证豁免权规范的措施建议

（一）适当扩大权利主体范围，建立亲属拒绝作证权，以实现立法目的

亲属出庭作证豁免权的立法初衷是维系家庭和睦关系、倡导社会伦理道德观。亲属出庭作证豁免权扩大到刑事诉讼法近亲属范围，并且扩大解释为包括继父母、养父母、继子女与养子女，同时将权利贯穿整个诉讼阶段，有利于家庭和睦、顺应人性的需要。换言之，将亲属出庭作证豁免权转化为亲属作证豁免权，即在特定情形下，与被告人有特定亲属关系的证人可以依法拒绝陈述已掌握的与案情有关的事实或材料。由亲属证人在意思自治下自行选择是否供述与案情相关的证言，使法律不强人所难，兼具人情味，也更利于坚守社会道德的底线。

（二）亲属作证豁免权贯穿整个诉讼程序，以保障被告人基本诉讼权利

第一，将出庭作证豁免权的适用阶段扩大到整个刑事诉讼阶段，赋予亲属证人在自由意志下进行选择作证与否，减少因强制的作证义务所带来的摩擦，即将亲属作证豁免权贯穿整个刑事诉讼阶段。

第二，亲属出庭豁免权的建立使得证人在自愿情况下行使作证权利时，产生丧失作证的法律后果;若亲属证人放弃该权利，对被告人的犯罪事实进行作证，那么对他所作出的证言与一般证人证言同等对待，仍必须强制出庭，并经质证才可能作为定案根据。该权利既赋予亲属证人自愿选择的权利，也保障被告人的质证权和获得公平合理审判的权利。

（三）制定该权利的配套措施，以减少公权力的侵犯

知情是权利得以行使的基础，比照询问证人程序，增加亲属作证豁免权程序。在亲属证人作证前司法公安机关依法告知亲属证人享有亲属作证豁免权，而且放弃该权利后又后悔，向人民法院提出异议时人民法院将以亲属作证豁免权告知义务书驳回申请。亲属证人选择行使该权利，公安司法机关应当让他在告知书上签字按手印;若親属证人不识字或不会写字的，公安人员应当为他宣读，经亲属证人同意公安人员可以代签。

明确侵犯该权利的法律后果。亲属证人拒绝行使亲属作证豁免权时，与一般证人权利义务一致，出现作伪证等违法行为时将被追究法律责任，甚至上升至刑事责任;公安司法机关违背亲属证人自主选择，强制其作证将否定证人证言的证明效力、不予作为定案根据，对侵权的工作人员予以行政处罚。

五、结语

《论语》称：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”亲属出庭作证豁免权虽不是对我国古代亲亲相隐的直接继承，但该权利也是我国刑事诉讼法的一大进步。虽然这一权利出现较多的缺陷，但不得不认可我国法律逐渐将人情与法律相结合的做法。笔者期待我国刑事诉讼法将从亲属出庭作证豁免权转为亲属作证豁免权，并构建配套的程序制度，将打击犯罪与保障人权相结合。

【注 释】

[1] 薄熙来受贿、贪污、滥用职权案庭审记录.[DB/OL].人民网.http：//tv.people.com.cn/n/2013/0823/c61600-22674038.html.2019-12-21.

[2] 周枏：《罗马法原论》（下册）[M]：487-488.

[3] 转引吴明熠：论亲属作证特免权制度的修正[J].河北北方学院学报，2019（08）：74.

[4] 2006年11月20日彭宇因与徐寿兰相撞后将其扶起，并与随后赶到的徐寿兰家人一同将她送往医院治疗，最终徐寿兰伤情鉴定为八级残疾。徐寿兰向人民法院提起诉讼，指认彭宇是撞人者，并索赔13万元，彭宇认为自己没有撞倒徐寿兰，将徐寿兰扶起是自己做好事的表现。后因舆论失实和一审法官判决书中滥用经验法则推理，引起以“彭宇案”为爆发点的“社会道德滑坡”风气。

【参考文献】

[1] 黄咏梅.我国刑事诉讼中亲属免证特权完善研究[D].福建：华侨大学硕士学位论文，2019.

[2] 陈唯.论刑事诉讼中亲属作证豁免权[D].湖南：湖南师范大学硕士学位论文，2018.

[3] 姚靖.论刑事诉讼中配偶的拒绝作证权[D].黑龙江：黑龙江大学硕士学位论文，2015.

[4] 袁晓淑.论我国刑诉“近亲属拒绝作证权”制度[J].牡丹江大学学报，2018（07）.

[5] 陆明明.我国亲属作证特免权的反思与设想——基于新《刑事诉讼法》的规定[J].公安学刊——浙江警察学院学报，2015（02）.

[6] 王大荣.刑事证人的拒绝作证权[J].吕梁教育学院学报，2018（02）.

[7] 薛向楠.对强制证人到庭例外规定的思考：评《刑事诉讼法》第188条第1款[J].证据科学，2014（06）.