教唆杀人未果并取走被害人身上财物的行为应当如何处理？

【摘 要】 本文从一起案例出发探讨共犯关系的认定问题，部分犯罪共同说和行为共同说的根本分歧在于对共犯本质理解的不同，这两种学说在不同的犯罪构成体系下都能够得到合理解释。笔者支持行为共同说的观点，结合案例阐述各行为人在追求的犯罪内容不同的情况下，只要共同实施危害行为，仍可以认定为共同犯罪。

【关键词】 部分犯罪共同说 行为共同说 共犯关系

一、案情简介

甲向来与A有嫌隙，某日在唆使乙杀A的同时，并告诉乙说：“A身上都会戴有名贵手表，杀了A之后，可以一起取走。”然而乙却未依甲的意思，仅将A打成重伤，在A昏迷失去意识之后，乙取走了A身上的名贵手表。事后，乙为了表达未达成甲委托杀A的歉意，将该名贵手表送给甲。

二、观点分歧

关于本案中甲、乙二人是否成立共犯，二人又分别构成何罪，存在以下三种观点：

第一种观点认为，甲、乙二人没有相同的犯罪故意，乙的实行行为与甲的教唆内容并不完全相同，所以二人不成立共犯。乙成立故意伤害罪和盗窃罪，甲构成故意杀人罪（未遂）和侵占罪（未遂）。

第二种观点认为，甲、乙二人在故意伤害罪和侵占罪的范围之内成立共犯。甲主观上具有教唆乙杀害A的故意，因此成立故意杀人罪未遂，而乙成立故意伤害罪。乙取走手表的行为应当认定为盗窃罪，但甲主观上只具有侵占的故意，因此成立侵占罪。

第三种观点认为，甲、乙在不法层面上成立共犯，都要对A的重伤结果和财产损失结果负责。在责任层面上，二人的故意内容不同，甲成立故意杀人罪（未遂），乙成立故意伤害罪。但乙实施伤害行为的目的是取得财物，其实施的暴力行为与取财行应共同评价为抢劫罪。因此甲、乙二人成立共犯，甲成立故意杀人罪（未遂）和侵占罪，乙只成立抢劫罪一罪，适用“抢劫致人重伤”的加重法定刑。

三、不同观点的争议实质及其讨论

以上三种观点的争议实质在于对共同犯罪本质的理解不同。第一种观点是立足于完全犯罪共同说的角度得出的结论，而第二种观点支持的是部分犯罪共同说，第三种观点则是站在行为共同说的立场得出的结论。

关于共同犯罪的本质问题，存在着许多争议不明之处。完全犯罪共同说过于缩小共同犯罪的成立范围，会导致处罚上的不均衡，这一点在学界已基本达成共识，所以在这里不加赘述。一些学者在完全犯罪共同说基础上提出了部分犯罪共同说的观点，认为二人以上共同故意犯罪，二人的行为内容和故意内容不需要完全相同，只要二人所构成的犯罪之间具有重合，而重合的內容本身也是刑法所规定的犯罪，二人即成立共犯。而行为共同说主张将共同犯罪定义为数人共同实施行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”，突破了传统上“数人一罪”的观点。

笔者认为，部分犯罪共同说与行为共同说之间的根本分歧在于对共犯本质理解的不同，即各行为人是否共同追求特定的犯罪。而对共犯的本质理解不同的根源在于二者对“犯罪”理解的不同，前者认为“犯罪”就是符合构成要件该当性、违法且有责的行为，后者认为“犯罪”是客观违法的行为，刑法分则中规定的“犯罪”不一定是符合犯罪所有成立条件的行为。这种差异导致了在我国四要件的犯罪构成体系之中，更适合采用部分犯罪共同说来判断各行为人之间是否成立共同犯罪。在这种体系下，确定数人之间具有共犯关系，是在对实行行为进行规范分析之后确立共犯关系，即各行为人成立基本犯罪之后，再确定各行为人是否具有意思联络，犯意是否具有重合，行为的性质是否重合。而行为共同说适合在阶层论的犯罪构成体系中适用，首先确定法益侵害结果可以归属于各行为人以及他们的行为具有共同性。接着在不法层面上确立共犯关系之后再确定各行为人的责任，之后分别定罪。可以大胆推断，支持四要件的犯罪构成体系的学者大都支持部分犯罪共同说，而支持行为共同说的学者大都是基于阶层论的犯罪构成体系。当然也有例外，陈兴良老师主张在三阶层的犯罪论体系下采用部分犯罪共同说来解决共犯问题，但其同时也指出，两种学说在理论上已经基本相同，只是演绎过程不同而已，并且这两种学说具有相互接近的趋势。

笔者站在阶层论的犯罪构成体系之下，支持行为共同说的观点。第一，行为共同说贯彻了责任主义原则。行为共同说认为共犯的本质是数人共同行为，利用他人的行为来完成自己的犯罪，即“数人数罪”。在对个案进行判断时，行为共同说将法益侵害结果归属于参与犯罪的各行为人后，再根据他们的主观责任分别定罪处罚，而非像部分犯罪共同说一样强行拟制一个“中间罪名”，让不具有某种犯罪故意的人承担其本身不具有的主观责任。第二，行为共同说不会扩大共同犯罪的成立范围，由于行为共同说不要求各行为人之间具有意思联络，批判者认为按照这种逻辑，故意犯与过失犯，过失犯与过失犯都可能成立共同犯罪，这会将共犯的概念无限扩大。但是，行为共同说强调将他人的行为作为自己犯罪的一部分加以利用，过失犯不可能存在这种将他人的行为“为已所用”这一心态，而即使故意犯将过失行为作为自己犯罪行为的一部分加以利用，由于其“为已所用”这一心态是单向而非相互的，所以不能成立共犯。此外，根据温和的行为共同说以及因果关系论，也可以得出过失的共同正犯不要论，即法益侵害结果同样可以归属于单独的过失犯。也就是说站在行为主义的立场上未必肯定共同过失犯罪，在立法上否定共同过失犯罪这一概念的合理性还并未阐述清楚之前，仅用这一点来否认行为共同说实在难以成立。

四、笔者观点

根据上文分析，笔者赞同第三种观点，本案中甲、乙二人构成共同犯罪，甲成立故意杀人罪（未遂）和侵占罪，乙成立抢劫罪。

第一种观点存在不合理之处。如上所述，因为甲的教唆行为，乙实施了暴力行为和取财行为，仅因为二人的故意内容不完全相同，就认定二人不成立共犯，重伤结果和财产损失结果都不能归属于甲，这造成了明显的罚不当罪。基于共犯从属性说的观点，如果认为甲乙二人不成立共犯，对甲不能适用《刑法》第29条第2款的规定。正犯的处罚依据是引起了发生结果的具体危险，当被教唆者未着手实施犯罪时，教唆行为本身没有发生危害结果的具体危险，不能作为未遂犯处罚。按照第一种观点，甲、乙不成立共犯，乙没有实施杀人行为和侵占行为，又无法将甲的教唆行为单独评价为具有法益侵害性的行为，因而不成立犯罪，但这样的处罚结果是有漏洞的。

笔者不赞同前二种观点中将乙的两个行为分开评价。乙的两个行为（暴力行为和取财行为）应视为“一体的行为”，评价为抢劫罪。乙对A实施的暴力行为和取走A身上的手表的行为，这两个行为之间具有怎样的关联性影响着对构成要件该当性的判断，决定着乙的行为是成立一罪还是数罪。本案中，客观上乙实施暴力行为和取财行为的地点是同一的，在时间上也相当接近。此外，甲在教唆乙实施杀人行为时，就告诉了乙A身上带有名贵手表，可以将手表一起取走，这说明A在实施暴力行为之前就认识到了名贵手表的存在，结合他之后实施的取财行为可以判断出，乙在实施暴力行为之前就具有取财的故意，其行为意思具有一贯性，因此这两个行为应当作为一体的行为加以评价。

将乙的暴力行为和取财行为定性为抢劫罪后，部分犯罪共同说就难以合理地处理甲、乙二人的共犯问题。部分犯罪共同说认为，认定共犯需要数个行为人之间的故意内容和行为内容具有重叠和交叉的部分，上述第二种观点将乙的暴力行为定性为故意伤害罪，而甲对重伤结果主观上具有杀人的故意，因此甲乙二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，可以将A的重伤结果归属于甲。但是，乙的两个行为显然要被视为“一体的行为”作为抢劫罪一罪来论处，抢劫罪（造成重伤结果的加重情节）和故意杀人罪（或侵占罪）之间并不具有重叠部分，因此在对乙的行为进行准确评价后，部分犯罪共同说还是无法将重伤结果和财产损失结果归属于甲。

笔者主张采用行为共同说来分析本案中甲乙二人之间是否具有共犯关系。乙在甲的教唆之下实施了伤害行为，造成了A重伤的结果，在不法层面上成立共犯，A的重伤结果要归属于甲、乙二人。在责任层面上，甲具有杀人的故意，成立故意杀人罪（未遂）。甲教唆乙杀死A之后实施取财行为，乙客观上实施了取财的行为，在破坏财物占有的不法事实上甲乙二人同样成立共犯。由于甲的主观故意是杀死A之后再实施取财行为，如果A死亡之后，其对随身携带的手表在事实上已经不具备现实、直接的控制力，即使认可其在规范秩序上对手表仍有控制力，但这种占有在事实控制力为零时并不成立，因此甲对于取走手表的行为只有侵占的故意，成立侵占罪。事后甲接受乙送给他的名贵手表的行为不成立新的犯罪，属于不可罚的事后行为。

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作者简介：李豆豆（1997—），女，汉族，山西长治，研究生在读，湘潭大学，刑事法务方向。