境外在逃人员自首制度司法适用研究：实质根据、成立条件与量刑规则

李冠煜，舒 铭

一、问题的提出

境外追逃的刑事司法合作涉及两国司法主权：一方面，境外在逃人员违反了请求国(地区)的刑事法律，应当承担相应的刑事责任；另一方面，请求国(地区)基于属地主义原则，在追捕境外在逃人员时，必须尊重被请求国(地区)的司法主权。由于上述原因，在适用引渡、异地起诉、遣返、劝返等追逃手段时，必然遭遇被请求国(地区)的诸多法律障碍。因此，在防止犯罪嫌疑人外逃的同时，要通过完善国内刑事政策和刑事法律的规定，鼓励境外在逃人员回国自首。

党的十九大以后，以习近平同志为核心的党中央保持永远在路上的冷静清醒和坚韧执着，一刻不停歇地推动全面从严治党向纵深发展。一系列动真碰硬的举措彰显了我们党“反腐败斗争不会变风转向”的坚定决心，让许多仍怀揣避罪幻想的违纪违法干部逐渐认清形势，回到相信组织、主动交代的正确道路上来。(1)王卓：《他们，为什么选择自首？》，载《中国纪检监察报》2018年10月13日第1版。为贯彻落实宽严相济的刑事政策，给境外在逃人员以改过自新、争取宽大处理的机会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2014年10月10日联合印发了《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》(以下简称《自首通告》)，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和外交部又于2018年8月23日联合下发了《关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》(以下简称《自首公告》)。这些规定在督促境外在逃人员主动回国投案方面发挥了一定的积极作用，但由于操作性有待进一步加强，并不能完全满足当前境外追逃工作的需要。而且，作为反腐败工作的政策性表达，有的规定不可避免地存在一些缺陷，无形中对法定自首制度造成了冲击。笔者认为，有必要根据罪刑法定等原则，重新审视限期自首制度的实质根据，合理认定成立范围，慎重进行从宽处罚，以实现其与法定自首制度的衔接。

(一)限期自首制度的实效性质疑

从形式上来看，《自首通告》的法律效力低于刑事法律和司法解释；从内容上来看，其中的一些条文与刑事法律和司法解释的条文也有所不同。

首先，《自首通告》第1条明文规定，在逃境外经济犯罪人员自动投案，如实供述自己罪行，自愿回国的，可以依法从轻或者减轻处罚。其中，积极挽回受害单位或受害人经济损失的，可以减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。但是，该条强调，必须是在“2014年12月1日前”向“我公安机关、人民检察院、人民法院，或通过我驻外使领馆向我公安机关、人民检察院、人民法院”自动投案，而《刑法》第67条并没有关于自首期限的规定，且《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《自首、立功意见一》)仅仅规定“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”这一时间条件，《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首立功解释》)和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首立功意见二》)均无自首期限的要求。设置具体的自首期限，尽管可以对境外在逃人员形成一定的威慑力，敦促其早日投案，但有违《刑法》设立自首制度的初衷。从表一可以看出，因劝返而回国投案的人员主要集中在2016年和2017年，与《自首通告》规定的期限不相符合，但绝大多数人仍被认定为自首。

表一： 54名“百名红通人员”归案方式分类

注：本表系根据中共中央纪律检查委员会和中华人民共和国监察部官方网站(http://www.ccdi.gov.cn)公布的数据整理所得。2018年的数据截至2018年7月28日。

其次，《自首通告》第5条规定：“在规定期限内拒不投案自首的，司法机关将依法从严惩处”。依据这一规定，如果犯罪嫌疑人在期限届满之后才向有关机关投案，反而会被从严惩处。这不仅会促使更多人继续逃亡，也无助于实现自首制度的功能。此外，《自首通告》发布于2014年10月10日，而限定的自首截止时间是2014年12月1日，期限过短。实际上，境外在逃人员对国内刑事政策调整以及刑事法律修正的信息获取能力因人而异。例如，有的人被他国司法机关采取了强制措施，恰好在该期限内丧失了行动自由，极有可能无法知晓通告内容；即便知道了，又可能因为行动受限而无法及时自首。但是，《自首通告》完全没有提及被当地执法机关或司法机关采取限制人身自由措施的在逃人员是否有可能争取投案自首的问题。(2)黄风：《建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题》，载《法学》2015年第3期。

必须指出的是，以上规定的不合理性源于没有科学认识自首制度的减免处罚根据，过于强调政策效应，在一定程度上忽视了罪行轻重程度和人身危险性大小对自首实效判断的影响。

(二)限期自首措施的认定难题

实践中，许多出逃人员都将藏身地点选在与我国没有签订引渡条约的国家，缺乏引渡条约，经常使境外抓捕陷入困境。如果不能进行引渡，就只能采取异地起诉、遣返或劝返等方式来代替。相对于异地起诉、遣返等方式，劝返可以最大限度地节约外交资源，通过充分宣扬政策优势，对外逃人员开展攻心战，说服其自愿回国投案，因而，它以其高效在境外追逃实践中被广泛采用(见表一)。于是，境外在逃人员被劝返回国接受审判时就存在自首情节的认定问题。然而，劝返作为“我国检察机关在开展境外缉捕工作实践中摸索出的一种通过劝说方式动员外逃的犯罪嫌疑人自愿返回国内接受追诉的引渡替代措施”，(3)陈雷：《反腐败国际合作理论与实务》，中国检察出版社2012年版，第176页。并没有刑事法律对其予以直接确认，最高司法机关至今也没有出台相关司法解释明确如何认定自首情节。不过，境外在逃人员迫于物质、精神压力，基于利益衡量等原因而回国投案，并因此构成自首而被从宽处罚的做法已经普遍得到办案机关的肯定。这表明，法定自首的成立条件并未得到严格执行。

1.投案自动性的判断标准模糊

我国《刑法》第67条第1款规定了一般自首，根据文义解释，行为人必须满足“自动投案”和“如实供述”的条件，才能被从宽处罚。司法机关对于自首的认定也是围绕这两个方面展开的，例如，“鉴于被告人初刚系主动投案，归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首”；(4)参见吉林省白山市浑江区人民法院(2018)吉0602刑初94号刑事判决书。“孙建强在民警电话通知后主动到案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首”；(5)参见河南省罗山县人民法院(2018)豫1521刑初173号刑事判决书。“被告人陈跃奇主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，是自首”；(6)参见湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2018)鄂0503刑初54号刑事判决书。等等。尽管裁判文书并未对自首情节进行详述，但无论是主动投案，还是警方通知后主动到案，抑或是经亲友规劝、陪同投案，其共同点都是行为人主动将自己置于司法机关的控制之下，没有国家强制力介入其中。

可是，境外追逃实践则有所不同。境外在逃人员的主要归案方式是劝返，而劝返通常由司法机关尤其是检察机关进行。在此过程中，办案人员与境外在逃人员沟通、谈判，有时甚至需要多个部门共同参与。例如，在劝返外逃贪官杨湘洪时，由于他不愿与行政级别较低的劝返小组沟通，云南省委还专门调用了两个常委以协助劝返工作的开展。(7)刘义军：《检察官谈劝返外逃贪官策略：确定罪名 恩威并施》，载搜狐网，http://news.sohu.com/20130819/n384483451.shtml， 2018年12月23日最后访问。所以，劝返与亲友规劝存在本质区别。一方面，前者必须经过国家有关部门的授意或者许可，带有明显的国家意志，而后者仅是个人意愿的表现。另一方面，前者的有效实施是以国家权力为后盾的，而这既来自于追逃国追逃追赃的高压态势，也来源于逃往国的国家强制力。(8)张磊：《从胡星案看劝返》，载《国家检察官学院学报》2010年第2期。我国反腐败国际合作范围的日益扩大、覆盖全球各大洲主要国家的追逃追赃法网体系的基本形成以及《监察法》对“反腐败国际合作”做出的专章规定，都对境外在逃人员释放出了“一追到底”的信号。此后，王颀、许超凡、赖明敏、张勇光等陆续回国投案。而且，境外在逃人员在发现地国也面临刑事指控和审判。例如，中国银行广东开平支行原行长余振东因贪污、挪用巨额公款而逃亡美国，但是，他在2004年因非法入境、非法移民以及洗钱三项罪名被美国拉斯维加斯联邦法院判处144个月监禁。根据余振东与美方达成的辩诉交易协议，2004年4月16日，美方将余振东驱逐出境并押送至中国。(9)贺信、李静睿：《中行开平原支行长余振东受审》，载腾讯网，https://news.qq.com/a/20050817/000904.htm，2018年12月24日最后访问。那么，当境外在逃人员通过蕴含国家意志且体现国家权力的劝返而回国投案并被认定为自首时，其行为是否属于“自动投案”，就值得进一步反思。

2.投案接受主体的范围过小

《自首立功解释》第1条第1款规定，犯罪嫌疑人既可以向公安机关、人民检察院或人民法院，也可以向其所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人员投案，而《自首通告》将其修正为“向我公安机关、人民检察院、人民法院，或通过我驻外使领馆向我公安机关、人民检察院、人民法院自动投案”，《自首公告》则继续扩大了接受投案主体机关的范围，即“向监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院或者其所在单位、城乡基层组织等有关单位、组织自动投案，或者通过我国驻外使领馆向监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院自动投案”。显而易见，发文机关意在拓宽境外在逃人员自首渠道，不过，犯罪嫌疑人可能因违反他国法律而被其司法机关采取强制措施，此时仍要求在逃人员只能向我国有关部门投案，未免强人所难。

3.投案时间的法定要求缺少灵活性

根据《刑法》规定的自首投案时间，《自首立功解释》第1条第1款将其细化为要么是在“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”时，要么是在“犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”时。虽然《自首通告》第2条和《自首公告》第2条与上述规定的精神一致，没有附加新的限制，但一旦用于境外追逃，就会产生两个问题：其一，境外在逃人员已被外国司法机关讯问或被采取强制措施，又委托他人代为表达自动投案意思，或者以书信、电报、电话、邮件等方式表达自动投案意思的，能否视为自动投案？其二，对于通过引渡、遣返等方式归案的境外在逃人员，此前委托他人代为表达自动投案意思，或者以书信、电报、电话、邮件等方式表达自动投案意思的，能否视为自动投案？

(三)限期自首情节的量刑不够规范

在劝返过程中，办案人员的承诺对于推动境外在逃人员的心理变化、促使其主动回国接受审判，具有重要作用。例如，杨秀珠自2003年4月出逃新加坡，随后辗转多国直至逃往美国。在异地追诉、劝返等各方面的压力下，她由最初坚持“死也要死在美国”到“有回国念头”，变为最终“无条件回国接受法律惩处”，主动撤销“避难”申请，做出回国投案自首的决定，并于2016年11月16日正式回国投案自首，结束了长达13年7个月的海外逃亡生涯。(10)张磊：《境外追逃中的引渡替代措施及其适用——以杨秀珠案为切入点》，载《法学评论》2017年第2期。而且，根据公布的已经归案并宣判的15名“百名红通人员”处置情况(见表二)，通过劝返归案所判处的刑罚要比以其他方式归案所判处的刑罚更轻，但司法机关很少给予充分的量刑说理。在量刑规范化改革逐步引向深入的背景下，劝返承诺(11)与劝返承诺相近的一个概念是量刑承诺，但二者存在较大区别。首先，在承诺的主体上，量刑承诺是在引渡、遣返等刑事司法合作中，请求国向被请求国作出的关于对被请求引渡人、被请求遣返人在回国受审后予以减轻处罚的承诺，其承诺内容主要包括不判处死刑或不执行死刑，这是国与国之间的承诺。而劝返承诺系在请求国的司法机关或行政机关与被劝返人之间进行，是国家与个人之间的承诺。其次，在承诺的事项上，量刑承诺的事项主要是不判处死刑或不执行死刑；而劝返承诺的事项较为多样，既包括限制追诉和限制量刑，还包括其他与劝返相关的内容，如能否与其家人见面通话，回国的时间、方式等。最后，在承诺的效力上，量刑承诺是有法律依据的，劝返承诺则有所不同。《引渡法》第50条就量刑承诺和追诉承诺做出了规定，并强调“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。虽然境外在逃人员被劝返回国接受审判时，司法机关考虑到其主动回国投案的情节，可能给予某些方便条件或予以宽大处理，但量刑承诺和追诉承诺之外的劝返承诺并不属于该条的适用范围，无法在判决书中阐明。的效力、自首情节对量刑结果的影响大小无疑都是决定劝返工作成败的关键。

表二：15名已宣判的“百名红通人员”处置情况

注：本表系根据中共中央纪律检查委员会和中华人民共和国监察部官方网站(http://www.ccdi.gov.cn/special/ztzz/ztzzjxs_ztzz/201705/t20170511_99033.html)公布的数据整理所得。

1.劝返承诺缺少法律约束力

劝返承诺缺乏法律依据，是劝返方式屡遭诟病的主要原因之一。在劝返过程中，办案人员会通过认定境外在逃人员构成自首或以较轻犯罪提起公诉等方式进行承诺，希望督促其主动回国接受审判，但是，这种承诺在我国现有的法律框架下难以找到明确依据。

2.自首情节的功能评价不统一

劝返承诺未能法定化，一方面会导致承诺事项难以落实，另一方面会产生不当的“辩诉交易”，即办案人员为防止境外在逃人员不满所承诺的事项而再度出逃，在协商过程中可能过于随意地认定自首情节。虽然这种承诺可以保证劝返工作的顺利进行，却有悖于罪刑法定原则。这不仅是对司法机关量刑裁量权的越位行使，而且容易造成“同案异判”。

二、限期自首的实质根据

尽管“限期自首”这一概念并未出现在《刑法》中，但是其很早就被广泛应用于司法实践。它并不是一个法律概念，而是涵盖了我国在特定时期贯彻某种具体刑事政策的各种措施。(12)例如反腐败刑事政策、经济犯罪刑事政策、有组织犯罪刑事政策等。限期自首制度通过明确政策性后果来督促有关人员自首,具有较短的时效性、对象的特定性、标准的灵活性和目的的功利性等特点。此时，刑事政策与刑法之间可能产生不协调之处，对此，应当理性看待二者之间的区别与联系，共同服务于刑事法治实践，防止出现不可逾越的“鸿沟”。(13)欧阳本祺：《刑事政策视野下的刑法教义学：探索中国刑法教义学与刑事政策的贯通构想》，北京大学出版社2016年版，第257页以下；车浩：《刑法教义的本土形塑》，法律出版社2017年版，第1页以下。

(一)刑事政策与刑法的应然关系

刑事政策的制定者是国家，具有国家主导性，但在实施过程中，市民社会也越来越多地参与进来。在法律体系中，刑法是最严厉的部门法，刑事立法权、司法权和执行权也专属于国家所有。所以，刑事政策与刑法具有相同的制定主体，均以公权力为基础。而且，刑事政策的目的是预防犯罪、保障人权和救济被害人的权利，刑法的目的也在于惩罚犯罪、保护人民。犯罪是侵犯法益的行为，为了保护法益并预防犯罪，国家、社会必须科学、有效地组织应对犯罪的对策。所以，刑事政策与刑法在目的和内容上也相互重合。更重要的是，刑事政策以民主法治、公正与效率、自由与秩序为价值目标(14)王宏玉主编：《刑事政策学》，中国人民公安大学出版社2011年版，第120-125页。，而这些价值目标也无不包含在刑法中，二者的内在精神具有一致性。尽管刑事政策和刑法在某些方面存在重大差别(15)刑事政策与刑法的差别主要表现在以下几个方面：其一，在基本性质上，刑事政策只是社会政策的一种，属于政策的范畴，在这一点上它与作为法律规范的刑法有着质的差别；其二，在基本功能上，刑事政策不具有法律的规范性特征，而是用来指导(提示或引导)社会运用法律规范对一定行为作出评价(法律评价)；其三，在基本内容上，刑事政策用以指导和影响刑事立法和刑事司法活动，通过对各种刑罚方法适用的目的性、合理性、必要性的研究，着重于从整体上对刑罚制度的体系和具体刑罚的效果进行评价；其四，在内容范围上，刑法功能的实现要以现实生活中已经发生的犯罪行为为前提，而刑事政策除以既存的犯罪行为为对象外，还要着重研究对其他危害行为如何采用社会治安综合治理的方法来预防犯罪；其五，在特征上，刑事政策还具有灵活性，从整体上说，相当程度的稳定性应当是法律规范的基本特征。参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第82-84页。，但二者以国家权力为媒介相互联系，在反犯罪的整体战役中协同配合。为了防控严重的危害社会行为，国家的本能是制定和实施刑法，而这又需要刑事政策的在先指导和动态补充。同时，将刑事政策转化为立法，作为对抗犯罪的政策工具，已成为法治国家解决社会基本矛盾的普遍做法。刑法离不开刑事政策，刑事政策必须尊重刑法；刑法是刑事政策的载体，刑事政策存在于刑法的框架内；刑法是刑事政策的界限，刑事政策是刑法的灵魂。如今，刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化已成为概括二者关系的基本公式。

刑事政策的刑法化是国家立法机关将应对犯罪行为的系统方略通过法定程序输入到刑事实体法的过程中，这使刑事政策的价值目标和基本措施转化为刑事立法，从而获得了合法性、明确性、稳定性。“刑事政策法律化是刑事政策过程的终结，是刑事政策合法化的一种重要而又特殊的形式。”(16)曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第230页。刑事政策转化为法律后，就失去了“政策”的外衣，必须遵守罪刑法定原则，而不能以“政策”的名义破坏法律的权威性。

刑法的刑事政策化同样无法避免。规范主义的刑法观和犯罪原因的复杂性制约了刑法在惩治犯罪浪潮中的效果，为此，形式、实证的刑法体系退居其次，实质、机能主义的刑法体系被推上前台。“所谓刑法的机能，就是刑法(而不是刑罚)本身作为规制社会的手段之一，应当具有什么样的作用，它是属于刑事政策学的研究范畴。”(17)黎宏：《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第5期。刑事政策首先应当为制定刑法设定评价目标及引导标准，刑法目的与刑事政策目的应当保持一致。即使立于政策的视角，某种不法行为具有明显的处罚必要性，但基于处罚适当性的考量，不能逾越刑事立法的边界。“一个现代的刑法体系应当是有目的地组织的，也就是说，必须是建立在评价性目标设定的基础之上的。……建立这个刑法体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须以刑法的目的为导向。”(18)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第133页。为了消除刑事政策和刑法之间的紧张关系，刑事立法要接受刑事政策的指导，即通过刑事立法的刑事政策化，选择有必要处罚和值得处罚的行为。其次，刑事政策还应当指导司法实践，为其导入价值理念和规范标准，填补法律漏洞或明确规范意义。“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”(19)[德]冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。在刑事政策指导下，刑法解释理念、原则和方法的选择直接影响着解释结论的妥当性。最后，刑事政策对刑法执行同样具有指引作用。

(二)限期自首与法定自首的协调尝试

具体而言，刑事政策通过以下方式影响司法实践：(1)填补法律漏洞。罪刑法定原则不允许最高人民法院主动创制公共政策，所以，它要么通过制定司法解释或发布指导性案例来创设规则、肯定既有的政策，要么通过废止司法解释去宣告规则失效、否定过时的政策。(2)阐释刑法规范。罪刑法定原则拒绝公共政策全面覆盖法律漏洞，但并不排斥运用目的性限缩予以补充，所以，司法解释应该划清政治选择和法律判断、目的性扩张与扩大解释、目的性限缩与缩小解释的界限。(3)明确适用标准。为解决具体应用法律的问题，司法解释还需统一定罪量刑标准。当然，刑事政策的阶段性、复杂性和层次性能够决定法律适用标准的变化。(4)解决规范冲突。刑法条文数量众多，难免产生不一致现象，其中，一般法和特别法之间、旧法和新法之间的矛盾尤为常见。对此，有时需要根据政策精神来选择处理原则。

其实，《自首通告》和《自首公告》的本意是贯彻宽严相济的基本刑事政策，在不违反《刑法》的前提下，弥补目前司法解释没有规定限期自首的缺憾。但是，关于限期自首的规定并未完全打通刑事政策与刑法之间的管道，反而导致法条阐释不足和适用标准混乱，必须运用刑事法治的思维予以完善。

一方面，应当科学认识自首制度减免处罚的根据。作为一种法定量刑情节，自首会影响行为人的量刑结果，因而必须符合刑罚的正当化根据。在判例和大多数学说中，采取的是兼采绝对刑罚理论和相对刑罚理论之长的综合理论。刑罚在根本上是必须有目的的，但是，它也应受到报应理论之意义上的罪责原则的限制。(20)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第27页。一般认为，正确适用自首制度，既可以鼓励和引导犯罪人主动归案，改过自新，争取宽大处理，又可以尽可能地降低司法成本，提高破案效率，有效地实现刑罚目的。(21)周光权：《刑法总论》(第三版)，中国人民大学出版社2016年版，第435页。换言之，自首制度的主要根据是特殊预防目的和刑事政策理由。而且，这两方面的根据只要具备了前者，就“可以”对罪犯从宽处罚；倘若还满足后者，就“应当”对其从宽处罚。(22)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第350页。如此理解，不仅符合法定自首的减免处罚原则，而且有利于自首与坦白、立功在从宽处罚功能上的协调。另外，在对有自首情节的犯罪分子量刑时，首先要根据不法与责任程度区分罪行轻重。如果犯罪较重，则应根据犯罪分子交待犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，决定从轻处罚还是减轻处罚。(23)张明楷：《刑法学》(第五版)(上)，法律出版社2016年版，第567页。《自首立功解释》第8条规定：“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。”即在适用自首情节时，也要考虑罪行的严重性。总之，自首制度的实质根据在于：(1)特殊预防目的；(2)刑事政策理由；(3)罪行轻重。上述三者对量刑的影响力度依次递减，不能轻易将刑事政策因素置于比特殊预防因素、行为责任因素更加优先的地位，否则，就违反了罪刑法定原则和责任主义原则。

另一方面，应当着力加强限期自首制度与法定自首制度的调和。以《自首通告》为例，限期自首的起止时间分别为“2014年10月10日”和“2014年12月1日”，据此可划分为“期前自首”、“期内自首”和“期后自首”三个阶段：第一，境外在逃人员“期内自首”的，当然构成限期自首，同时又构成法定自首；第二，境外在逃人员“期前自首”的，不构成限期自首，但可以构成法定自首；第三，境外在逃人员“期后自首”的，对此不能一概而论，需要结合自首原因、是否知情等进行具体判断。假如境外在逃人员是在知悉《自首通告》的情况下，在限期内没有自首，而在期限届满后又选择自首的，只能成立法定自首，但又属于第5条规定的“在规定期限内拒不自首”，此时存在两个逆向竞合的情节。但是，如果境外在逃人员基于特殊情况而在期限届满后才得知《自首通告》的，由于期限利益已经丧失，即使去自首仍然同时构成《刑法》上的自首和“拒不自首”。(24)陈山：《论“限期自首”——以〈打黑通告〉第一条切入》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2018年第3期。表面上看，两种情况的认定结果相同，但在量刑时宜区别对待，赋予“法定自首”和“拒不自首”以相应的影响权重。这就在衡量行为人罪行轻重的同时，实现了罪责刑相适应原则的要求。

三、限期自首的成立条件

(一)投案自动性的缓和认定

自首制度作为我国一项重要的刑罚裁量制度，包括一般自首、准自首和特别自首三种类型，前面两种属于总则规定模式，最后一种属于分则规定模式，(25)马克昌主编：《刑罚通论》(第2版)，武汉大学出版社1999年版，第389-393页。但无论哪种自首，都要求投案行为的“自动性”。对法律制度的理解不能仅停留在字面文义上，社会生活的发展、法治观念的转变、刑事政策的调整等因素都会影响人们对事物的认识。严格来说，有些情形并不完全符合《刑法》对一般自首、准自首以及特别自首的规定，但是，司法实践基于某种利益考量或价值权衡仍将其认定为自首。这正说明了人们对自首的理解也不是一成不变的，也会随着社会发展而不断变化发展。因此，对自首的认识与适用，不能脱离其本质及价值追求。(26)邓晓霞：《自首制度的理论与实践反思》，中国政法大学出版社2016年版，第66-67页。

既如前述，自首制度的主要根据是特殊预防必要性减少和刑事政策的功利价值追求，次要根据是罪行轻重与预防目的的关联性。对于行为人是否自动投案的判断，也应当根据自首制度的本质根据来进行。易言之，只要投案事实能够反映出行为人悔罪、人身危险性减小或再犯可能性降低，就应认定为自动投案，无需过多考虑投案时的具体心情、原因和动机。在一些有关劝返成功的报道中，偶尔会出现“走投无路”和“迫于压力”等字眼，往往造成行为人是被动归案的误解。但是，所谓“走投无路”只是相对而言，对此不宜做形式化的理解。鉴于境外追逃工作的特殊性，追逃国司法管辖权会受到发现地国司法管辖权的限制，办案人员的劝说、承诺并不属于强制措施，主要是出于开展工作的需要。听从劝返、回应办案人员的承诺，需要境外在逃人员自主作出选择，故当其主动从这种“自由”的状态下回到我国司法机关的控制范围内时，是符合“自动投案”的要求的。(27)朱玉光：《自首、立功、坦白认定指南：100个刑事疑难案例梳理剖析》，法律出版社2016年版，第135页。例如，外逃至新加坡的云南省交通厅原副厅长胡星并没有被新加坡的执法机关或司法机关采取强制措施，其仍然可以选择继续逃匿，即使其不接受劝返，国内司法机关也无法在短时间内将其抓捕回来。(28)殷红、雷成：《外逃贪官云南交通厅原副厅长胡星已归案 已被双开》，载中国网，http://www.china.com.cn/news/txt/2007-04/28/content_8182760.htm， 2018年12月24日最后访问。在这种情况下，如果境外在逃人员表示愿意将自己置于我国司法机关的控制之下，就足以反映出投案的自动性。需要注意的是，劝返时应当规范掌握“自动性”要件，否则可能向其他尚在境内的在逃人员传达“只要潜逃国外并经劝返，就能被从宽处罚”的错误认知。

(二)投案接受主体的适度扩展

根据《自首、立功意见一》等司法解释以及《自首通告》《自首公告》的规定，除公安机关、司法机关和监察机关以外的其他单位、组织都只是作为境外在逃人员自动投案信息的传达者，自首的裁量权还是由法院行使。自首制度的创设目的是鼓励行为人自动投案，所以，只有为其投案提供更多途径，才能促使其配合司法机关早日侦破案件。因此，在境外追逃实践中，不仅我国驻外使领馆可以作为接受投案主体，所有能向我国办案机关传达消息的外国主管机关均可作为接受投案主体。只要境外在逃人员在被我国有关机关采取强制措施前，能够主动向这些外国主管机关告知犯罪事实，在外国主管机关向我国办案机关反映情况后，与办案机关“合作”如实供述的，就符合自首的构成要件。(29)同前注〔26〕，第183页。

而且，即使境外在逃人员已被外国主管机关采取强制措施，但相比于我国驻外使领馆，其向外国主管机关主动投案更为便利。例如，广东省中山市实业发展总公司原总经理陈满雄和原法定代表人陈秋园挪用公款后潜逃至泰国，后于2000年11月被泰国清迈府法院以“非法入境、非法居留及非法持有和使用骗取的证件罪”判处刑罚，并根据《中华人民共和国和泰王国引渡条约》于2002年12月26日将二人引渡回中国接受审判，待中方审判完毕后将二人送回泰国继续服刑。2005年，广东省高级法院终审判处陈满雄、陈秋园无期徒刑和有期徒刑14年。然而，二人在保外就医半年多后，提出不愿再回泰国。由于必须履行双方引渡协议，二人被送回泰国继续服刑。2008年8月，泰国法院最终裁定将其引渡回中国。当时，陈满雄曾说，还是回祖国服刑好。(30)同前注〔7〕。可见，如果境外在逃人员也面临外国的刑事指控和审判，其主动归案的意愿反而更加强烈，此时就要尽量允许其通过各种境外渠道将其意愿传达给我国有关部门。这既契合成立自首对特殊预防目的的重视，又适当考虑了提高追逃效率的政策导向。

(三)投案时间的具体判断

境外在逃人员自动投案的时间早晚，也会影响其自首的认定。这里主要涉及两个问题，也要结合自首的减免处罚根据进行分析。

问题一：境外在逃人员已被发现地国采取强制措施后投案的，能否认定为自首？

根据保障人权原则和国际合作原则等国际刑法的基本原则，(31)黄风、凌岩、王秀梅：《国际刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第50页以下。发现地国对境外在逃人员采取的强制措施不同于追逃国的强制措施，因为不论在事实上还是在法律上，在逃人员均未处于追逃国司法机关的控制之下，即使追逃国与发现地国建立了刑事司法协助制度，在发现地国未将境外在逃人员移交给追逃国控制之前，都不能简单地将其认定为“被采取强制措施”，从而否定自首的成立，关键要看此时犯罪嫌疑人是否自愿或积极地做出了投案的意思表示。例如，中国银行哈尔滨河松街支行原行长高山，在被加拿大皇家骑警拘捕和长期羁押后，自愿回国投案自首；因金融诈骗犯罪而逃往阿尔巴尼亚的沈磊，在被当地司法机关逮捕并提起引渡诉讼后，出具自愿接受引渡的书面声明，从而顺利过境意大利被引渡回国，同样构成自首。(32)同前注〔2〕。假如对限期自首的投案时间进行严格解释，高山和沈磊的预防情节不仅无法得到认定，而且恐怕难以回国受审。

问题二：通过引渡、遣返等程序归案的境外在逃人员，能否认定为自首？

首先，在引渡、遣返等程序的决定做出之前，主动表示愿意通过相关法律程序回国接受审判的，一般应认定为自首。例如，李华波在新加坡服刑期间被剥夺永久居住权，在遣返决定做出之前接受规劝，并写下自首书表示自愿回国。一审法院认为，对此“可以视为自首情节”。(33)肖中华：《宽严相济、区别对待政策在追逃追赃工作中的运用》，载《人民法院报》2017年1月25日第6版。这样处理，有利于鼓励犯罪嫌疑人早日投案和结束追逃工作。

其次，在引渡、遣返等程序终结前作出自愿接受引渡或遣返的表示，是否仍然认定为自动投案？一种观点认为，境外在逃人员在引渡、遣返之前才接受规劝条件的，一般不应认定为自首。其原因在于引渡、遣返是两国司法合作的结果，处于这些程序中的在逃人员事实上已经被我国司法机关控制。(34)覃珠坚：《刑事外逃犯追缉方法之适用探析》，载《北京警察学院学报》2016年第4期。与此相反，另一种观点认为，如果处于引渡、遣返等程序中的在逃人员主动放弃发现地国的救济程序，并接受劝返、遣返等措施以加快回国接受审判进程，且如实供述其主要犯罪事实的，应被认定为自首。(35)李鑫源：《简析逃匿境外人员自动投案的不同形态》，载《法律适用》2017年第10期。司法实践的态度也不一致，以邓心志案为例，一审法院认为，邓心志被加拿大遣返回国，没有主动回国接受处罚的意愿和行动，不符合法律规定的自动投案等自首条件，遂以合同诈骗罪判处其无期徒刑。但是，二审法院认为，邓心志主动放弃加拿大法律规定的救济权利，并自动接受移民局遣返回国的行为，应视为自首，据此将无期徒刑改为15年有期徒刑。(36)佚名：《首个被遣返经济嫌犯邓心志归国受审》，载腾讯网，https://finance.qq.com/a/20091102/001656_1.htm， 2018年12月26日最后访问。笔者认为，境外追逃往往涉及不同地域的法律适用，引渡、遣返作为国际刑事司法合作的产物，必然导致我国在境外适用上述程序时，会受到发现地国法制的约束。一旦发现地国提出附加条件，我国不接受的话，就会导致追逃行动推迟甚至失败，所以，不能轻易认为，境外在逃人员进入引渡、遣返程序就是已被我国司法机关实际控制。只要在逃人员在引渡、遣返等程序终结前作出自愿接受引渡或遣返的表示，表明其再犯可能性显著降低，从而简化引渡、遣返程序并加快回国审判进程的，就应认定为自首。

最后，在引渡、遣返等程序终结后放弃程序救济的行为，不能认定为自首。例如，赖昌星在非法移民遣返程序终结后，经历与加拿大当局12年的博弈仍被强制遣返。虽然在此期间，他也曾经历思想转变而不再完全抵制遣返，但毕竟属于非自愿回国，(37)张磊：《从高山案看我国境外追逃的法律问题——兼与赖昌星案比较》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第1期。充其量只能作为一种酌定量刑情节。

四、限期自首的量刑规则

(一)劝返承诺的量刑限制路径

量刑中的责任和预防具有互动关系，量刑活动大体符合理论构想的量刑框架，即“以责任为基础，用预防对其修正”，或者“责任大致轮廓的决定与根据预防的修正”。(38)[德]Wolfgang Frisch、[日]浅田和茂、岡上雅美：《量刑法的基本问题：量刑理论与量刑实务之间的对话》，成文堂2011年版，第109页；李冠煜：《量刑基准的研究——以责任和预防的关系为中心》，中国社会科学出版社2014年版，第170页以下。一旦劝返承诺经过有关部门认定，具有量刑情节的功能，那么作为一种预防情节，会在某种程度上降低责任刑。根据我国现行的量刑原则、步骤和方法，需要规范判断劝返承诺的性质、效力和作用。

1.劝返承诺主体的限制

正如本文第一部分所述，劝返与引渡存在较大差异，所以，引渡中量刑承诺主体的适用规则不能完全用于劝返承诺主体的认定。

我国《引渡法》第50条规定，量刑承诺的主体是最高人民法院，同时“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。作为引渡替代措施的劝返也可以参考这一规定，并比照其适用，即办案人员在对境外在逃人员作出有关量刑的承诺时，应当经过最高人民法院的批准，而且一旦作出，在审判过程中必须受其约束。换言之，只要是涉及对境外在逃人员量刑承诺的，一律不得由办案人员自行决定，必须先行报请最高人民法院批准。

可是，劝返承诺毕竟不同于量刑承诺，量刑承诺只是劝返承诺的一部分。若将劝返承诺的决定权完全交由最高人民法院，既会加重最高人民法院的工作负担，也会过于限制办案人员的权力，导致办案人员不能适当作出比较有分量的从宽承诺和保证，不利于劝返工作的开展。(39)陈雷：《境外追逃：应当重视劝返的法治化》，载《检察日报》2012年2月22日第3版。所以，量刑承诺以外的劝返承诺就不必报请最高人民法院批准，办案人员只需向本单位或有关部门报告即可。

2.劝返承诺效力的限制

境外在逃人员通过劝返主动回国接受审判的，可以被“从宽处罚”。可是，这并不意味着，行为人在境内实施了违法犯罪行为，逃匿到境外借助劝返制度就可以具备从宽处罚的条件，更不是变相刺激更多的犯罪分子外逃。(40)李鑫源：《简析逃匿境外人员自动投案的不同形态》，载《法律适用》2017年第10期。尽管有关劝返制度的规定有待完善，但是劝返承诺的实现往往有赖于实践中对从宽处罚原则的执行。况且，成立自首并不一定会被从宽处罚。我国《刑法》根据犯罪轻重对自首犯采取相对从宽处罚原则，即原则上予以从宽处理，但在个别情况下也可以不予从宽处理。(41)张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第135页。不能将自首是否成立的定性问题与自首能否从宽处罚的量刑问题混为一谈，否则会无视并消解自首制度本身的价值与自首可从宽处罚的理论根基。(42)曹向博、聂晓昕：《自首不从宽处罚的适用——对牛某某故意杀人案的评析》，载《天津法学》2018年第2期。对此，《自首立功解释》第8条也重申：“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”

显然，劝返承诺效力在追逃实践中会受到双重限制：一是受到自首成立条件的限制。即使办案人员作出承诺，境外在逃人员主动回国接受审判的行为未必会被认定为自首。二是受到自首法律后果的限制。即使境外在逃人具备自首情节，也未必会被从宽处罚。以上限制，就是源于自首的实质根据。

(二)劝返承诺的量刑规则构建

尽管“期后自首”已经过了限期自首的期限，但并不一定就不构成自首。如本文第二部分认为，“期后自首”可能是境外在逃人员在限期内“拒不自首”，也可能是其基于特殊情况而在期限届满后才自首，对此应在量刑上区别对待。

《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)第1条规定了依法量刑原则、罪责刑相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则四个量刑指导原则，这也是在评价自首情节时应当遵循的量刑原则。而且，《量刑指导意见》第2条将量刑步骤分为三步：(1)确定量刑起点；(2)确定基准刑；(3)确定宣告刑。从宏观上看，现行的量刑过程基本符合“以‘幅的理论’为起点，以‘点的理论’为终点”的设计思路；但从微观上看，目前的量刑步骤未必能处理好责任刑和预防刑之间的关系。虽然“幅的理论”受到大陆法系国家(地区)刑法学者的广泛支持，但实用性不强，因为它既无法确定责任刑幅度的上下限，也无法将预防刑限制在责任刑的范围内。因此，应当采取一种更加彻底的量刑限制理论，在量刑的每个重要阶段，分别划定法定刑、起点刑、责任刑、预防刑和宣告刑的界限。详言之，第一步，根据具体犯罪构成，确定相应的法定刑幅度。选择法定刑幅度只考虑与犯罪构成要件的实现直接相关的情况，这种做法类似于确定起点刑的预备活动。第二步，根据基本犯罪构成事实并参考同类判例，在相应的法定刑幅度内确定起点刑。起点刑同时受到法定刑幅度和同类判例的约束，能够从源头上防止量刑失衡。第三步，根据责任情节，在起点刑的基础上增加刑罚量确定责任刑。第四步，根据预防情节并适度从严把握，确定预防刑。第五步，根据预防刑对责任刑的修正幅度，参照类似判例确定宣告刑。于是，自首情节的判断应该放在第四步。作为一种常见量刑情节，《量刑指导意见》第3条明确了其适用方法：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。……对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”这表明，在方法论上，既要充分评价自首情节，又不能重复评价这一情节。

综上所述，可以根据不同规则来评价“期后自首”：

第一，境外在逃人员是在知悉《自首通告》的情况下，在限期内没有自首，而在期限届满后又选择自首的，属于“法定自首”和“拒不自首”的逆向竞合，即“宽中有严”，应当从严把握减少基准刑的比例，必要时也可不对基准刑进行调整。

第二，境外在逃人员基于特殊情况而在期限届满后才得知《自首通告》的，同样构成“法定自首”和“拒不自首”的逆向竞合，但考虑到其人身危险性比第一种情形更小，所以在对减少基准刑比例的把握上可以宽松一些，一般应当对行为人从轻处罚。

第三，境外在逃人员既构成“法定自首”和“拒不自首”，又有“积极挽回受害单位或受害人经济损失”或“有效挽回被害单位、被害人经济损失，积极退赃”情节的，属于两个从宽处罚情节和一个从严处罚情节的逆向竞合。《自首通告》第1条规定，在逃境外经济犯罪人员自动投案，如实供述自己罪行，自愿回国的，可以依法从轻或减轻处罚。其中，积极挽回受害单位或受害人经济损失的，可以减轻处罚。而《自首公告》第1条的规定略有不同，即职务犯罪案件境外在逃人员自动投案，如实供述自己罪行，可以依法从轻或减轻处罚。其中，有效挽回被害单位、被害人经济损失，积极退赃的，可以减轻处罚。可见，只有在两个从轻处罚情节并存时，才有可能将其综合评价为一个减轻处罚情节，即“一个从轻处罚情节+从轻处罚情节≈一个减轻处罚情节”。可是，当行为人又多了一个“拒不自首”情节时，未必能够适用上述公式。这时，法官应当综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度等因素，决定对犯罪分子是从轻处罚还是减轻处罚。

第四，与“法定自首”相比，“期后自首”通过附加挽回损失情节和退赃情节，抬高了对境外在逃人员减轻处罚的门槛。事实上，法定自首与挽回损失、退赃情节都是相互独立的预防情节，不应被组合在一起而成为一种新的“自首”情节。在内容上，“积极挽回受害单位或受害人经济损失”或“有效挽回被害单位、被害人经济损失，积极退赃”无法为“如实供述自己罪行”所包容；在性质上，它们是犯罪嫌疑人自首后体现其非难可能性降低(43)这也可以作为对行为人的悔罪表现进行实质判断的资料。《自首、立功意见一》第1条规定，除了考察犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，还要结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定从宽处罚的幅度。显然，“自动投案”、“如实供述自己的罪行”和“悔罪表现”属于不同的量刑情节。况且，就自首的实质根据而言，特殊预防目的是优先于刑事政策理由和罪行轻重的，所以，只要行为人自动投案并如实供述自己的罪行的，就足以表明其人身危险性减小，构成自首，无需考虑其是否有悔过之意。如果行为人自动投案后如实供述自己的罪行，并有悔罪表现的，不仅成立自首，还要给予更为缓和的处罚。而非回溯性地减少法益侵害程度的要素；在功能上，这些情节与法定自首并存时，可能累积释放更大的从宽处罚效应。例如，在逃人员被劝返后，自动投案，如实供述自己罪行，且有效挽回“所有”经济损失，“全部”积极退赃的，可以免除处罚，而非仅仅减轻处罚。(44)这有别于“犯罪较轻的，免除处罚”的规定。易言之，当法定自首、挽回损失、退赃三个情节并存时，应当赋予其更大的从宽处罚幅度。更彻底地说，在立法论上，有必要将“可以减轻处罚”修改为“可以减轻或者免除处罚”，因为法官在通常情况下对自首犯都“可以从轻或者减轻处罚”。如此评价上述量刑情节，才是对法定自首和限期自首实质根据的统一化理解。