中美外资并购安全审查制度比较研究

于立婷

外资并购是指一国的企业兼并或收购另一国的企业。外资并购是把双刃剑，在给东道国引入资金的同时，也可能会给东道国带来负面影响：造成东道国技术能力丧失、资产流失、重要企业和产业被垄断控制，严重时甚至对国家的经济、政治、国防和社会安全产生直接、间接威胁。从法律角度对外资并购进行合理规制，引导规范外资并购行为，主权国家对其管辖范围内的经济活动实行调整的一种重要方式。我国近年来也相继制订了一系列涉及外资并购安全审查的政策、法律和法规。但是由于起步晚，相比之下，我国相关立法存在很多亟待完善之处。因此借鉴发达国家关于外资并购安全审查的相关制度对我国完善法律法规有着重要作用。

一、外资并购安全审查制度的涵义

（一）外资并购含义

外资并购，指某一国的企业出于某种目的，按照一定的方法、渠道，兼并或者收购另一国的企业。随着世界市场规模不断加大，公司为了扩大规模、提升行业竞争力，对外进行并购的现象越来越多，成为国际投资的重要方式之一。

（二）外资并购安全审查的含义

外资并购安全审查是指一国为维护本国政治、经济等方面安全，可能威胁本国国家安全的外国并购行为，原因、程序及将来影响等各方面进行审查，而采取相应的调整措施，如：中止、变更、转让交易应对并购行为，除对本国国家安全的不良影响。

二、中美外资并购安全审查制度的比较

（一）法律渊源比较

美国在历史上一直崇尚自由开放的贸易政策，此它是世界上最早建立外资并购安全审查制度的国家之一，是现行外资并购安全审查法律体系较为完善的国家之一。以下几部法律组成了近代美国的外资并购安全审查基本体系。1950 年《国防生产法》、1988 年《埃克森—佛罗里奥修正案》及其实施细则、1992 年《伯德修正案》、1994 年《里格尔修正案》、1996 年《本杰明修正案》、《FINSA 法案》及其实施细则等。 中国改革开放至今不足四十年时间，中国外资并购安全审查方面的实践和立法起步晚、时间短，今未形成一个完整体系。我国外资并购安全审查制度主要涉及以下几部法律法规：《中华人民共和国宪法》作为我国的根本大法在最高层面确认了外资的法律地位、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及《反垄断法》也对安全审查问题有所提及，其中最有进步意义的是 2011年国务院颁布的《通知》和《规定》，两部法规是针对外资并购安全审查的专门规定，标志着我国外资并购安全审查制度的基本确立。

（二） 审查机构比较

在美国，外国投资委员会负责外资并购的安全审查，CFIUS 是一个跨部门的机构，由于 其每个组成部门专业领域不同，进而可以多方位综合进行审查，提高了审查的科学性和稳定性。结束调查和初审之后，委员会将意见提交总统，由总统决定采取具体措施。 CFIUS 仅负责初审，最终决定权还是掌握在总统手上，总统有权对并购案件采取具体行动。为了平衡安全审查的权利，《FINSA》赋予国会在外资并购安全审查过程中享有监督权，要体现在两个方面：第一，要求外国投资委员会每年向国会就本年度内审查的外资并购安全审查情况提交年度报告，国会对此有疑问的可以进行质询;第二，如果总统根据外国投资委员会的审查情况最终决定采取行动，须向国会就具体事实提交书面报告。 2011年《通知》完善了我国之前关于外资并购安全审查分散、抽象的不足，其规定由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议来负责审查工作，但是同美国的有关规定相比较，我国《通知》在具体实践中还是缺少协调性，造成效率低下。

（三）审查标准比较

各国在对审查对象开展审查时都应当遵循某种审查标准，而鉴于具体国情不同，各国的审查标准也存在较大差异。1998 年的《埃克森——佛罗里奥修正案》及其实施细则都没有对国家安全的标准给出详尽而准确的说明，仅列举了五项影响因素。这五项因素的重点都在保障美国国防安全，经济安全、對文化安全并没有规定。2003 年《国防安全再授权法》规定“国家安全包含但不仅限于经济安全、国家民众健康或安全”，对此经济安全加入国家安全的范围成为审查标准之一。2007 年《FINSA》再次扩大了影响国家安全的因素，影响国家安全审查的因素增加到十一条。新增规定涵盖了社会生活各个方面，主要增加了对能源、技术和基础设施的审查。 我国相关法规对安全审查标准也有所规定。2011 年《通知》第二条对并购安全审查内容进行了规定，粗略列举了四项影响安全审查的因素。与美国相比，我国安全审查标准规定较少，不够完善，不能穷尽影响因素的情况下，缺少类似于美国的兜底条款。尤其是我国有关规定使用了经济稳定、基本生活秩序等过于抽象的词汇，缺乏详细的判断标准。

（四）审查程序比较

美国外资并购安全审查程序大致可以分为四个步骤，别是：申报、初审、调查和决定。在申报之前双方可以进行非正式商谈，这是一个非强制性法律程序。该程序一方面为 CFIUS 提供充裕时间对是否开展审查进行考量，另一方面有利于交易当事人提前了解交易是否会遭到禁止的风险，便及时做出商业计划。基于此，CFIUS 鼓励交易双方就交易事项、材料提交、救济措施等事宜通过非正式商谈与 CFIUS 进行沟通。在申报阶段，申报一方或双方都可以向 CFIUS 主席书面提出撤销申报，申报撤销制度有利于多渠道解决问题，维护双方利益。申报之后进入初审阶段，初审阶段最长不超过三十天，各委员对交易进行评估后向 CFIUS 提交书面意见，各委员一致认为该项交易不会对美国国家安全造成风险或者双方达成缓和协议，程序终结，否则进入为期四十五天的调查阶段。在调查阶段，CFIUS 或其牵头机构有权与受管辖交易的任意一方进行磋商、签署或达成任何协议或条件。若协议不能达成，CFIUS 应立即向总统提交报告，总统在十五天内作出终止审查或者禁止该项交易的最终决定。总统若最终决定采取行动，应当向国会提交报告说明。

我国就具体的安全审查程序而言，美国的相关规定相接近，别是：启动→一般性审查  →特别审查→国务院决定。中国外资并购安全审查的启动不同于美国的一律自愿原则，是可以分为当事人自愿申报和第三方申报两种。《通知》第四条阐明了并购安全审查的具体程序，外国投资方可以主动向商务部提出审查申请，同时也授权有关部门自主启动审查程序。《规定》中也提及类似美国的非正式商谈机制，鼓励当事人在审查正式开始前和商务部就有关事项进行沟通，以便商务部对案情更加了解，而作出准确判断。同美国相关规定一样，先沟通并非强制性程序，也没有法律效力。在审查过程中的任意阶段，并购申请人有权向商务部申请修改业务方案或提出取消并购业务。

三、结语

近年来，随着经济全球化发展的持续深入，外资并购活动极速增长，伴随而来的影响也愈发引人注意。合理利用外国投资对我国经济发展有巨大作用，但是盲目引进外资可能会对国家安全产生严重威胁。美国等国家的相关制度经过了上百年的历程并在实践中多次运用已经趋于完善，为我国制度的构建提供多样化的借鉴。我国外资并购安全审查体系的建立和完善仍然需要学术界和有关部门的共同努力。（作者单位：沈阳工业大学）