PPP风险规制的法律问题研究

王诗媛 孔晔辉 蒋哲诚

摘要：近年来PPP模式即公私合营模式在我国得到了广泛应用。PPP作为一种新型融资模式，在发展的同时也面临众多许多不确定风险。本文首先根据行为主体，归纳了PPP项目的三大主要风险。接着从法律层面出发，提供四大风险规制途径，为PPP模式未来在我国的长足发展添砖加瓦。

关键词：PPP模式;PPP风险;政府;社会资本;法律规制

一.PPP模式发展现状

PPP模式（Public-Private Partnership），又称“公私合营模式”。即政府与社会资本合作，在基础设施和公共服务领域，形成“利益共享、风险共担、全程合作”伙伴合作关系。在实践中，PPP作为一种新型的融资模式，相较于传统的BOT模式，它能有效减轻政府的融资负担，降低私营企业的投资风险，实现双方利益最大化，并提高了项目建设的效率及质量。

2019年4月与7月，国务院与国家发改委先后颁布和印发了《政府投资条例》与《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》，为PPP发展提供了更高层次、全面、稳定的法律制度框架，对PPP项目投资和建设管理做出了更系统、明确的规定。随着政策的放开，截至2019年第三季度末，全国PPP综合信息平台项目管理库累计项目数9249个、投资额达14.1万亿元，目前中国已成为全球最大的PPP市场。未来PPP模式也将在新型城镇化建设及国家一带一路建设中得到更广泛的应用。

二.PPP项目主要风险

对于我国来说，PPP模式仍处在不断探索阶段。在具体实践中，由于PPP项目周期长包含决策、投融资、建设、运营等不同阶段，同时交易结构多变，涉及包括除政府与社会资本外，金融保险机构，运营商等多方主体。这导致项目存在大量不确定因素，任何一方的行为均可能使项目面临不同程度的风险，这些风险的背后涉及法律层面上的权利与义务关系，最终归于一方或多方责任的承担。笔者结合理论研究和实践案例，根据行为主体的不同，将主要风险分为以下三个方面：

1.政府行为风险

1.1 法律、政策风险。PPP在国内兴起时间不长，法律法规及地方政策在近年才逐步出台，还不够健全、稳定，产生冲突时，企业可能无法通过法律途径解决问题。政治、经济政策的变更也会影响项目合法性、协议有效性以及市场需求的变化，可能导致项目的中止或失败。

1.2 政府决策与审批风险。指政府决策、审批程序过于冗长复杂，或由于程序不规范，官僚主义等因素导致决策审批实务，影响项目建设、运营的风险。

1.3政府信用风险。主要指由于政府不履行或拒绝履行合同协议约定中的义务，不承担相应责任，从而给项目带来直接或者间接的风险。

2.企业行为风险

2.1 融资风险。PPP项目强调长周期运营与合作，且投资规模巨大，众多项目都需要组织银团贷款或多元融资。若中标企业无法在给定融资期限内完成融资，先行签订的特许权协议无效，政府取消其资格并收回投标保函。

2.2 建设与经营管理风险。指企业在建设、经营、管理过程中由于设计方案、技术条件或管理能力问题引发的与预期计划不相符的风险总和。

2.3 施工事故风险。指在项目建设过程中或已建成项目运营过程中造成的类似污染等其他事故造成人员伤亡，社会恐慌等后果的风险。

3.市场风险

3.1市场需求变化风险。指由于社会环境、宏观经济、人口变化、政策变化等因素导致的市场需求的改变从而引发收益不足等后果的风险。

3.2经济环境变化风险。指由于不可预知的经济发展状况例如汇率、利率的变化所导致的项目成本过高，收益降低等风险。

3.3不可抗力风险。指项目参与各方都无法提前预知且无法避免的事件例如：自然灾害、疾病传播、战争等因素导致工期延期或者项目无法正常运行的风险。

三.PPP风险规制的法律途径

1.明确PPP项目风险分担的法律原则

1.1 一致性原则。指当政府方和社会资本方承担的风险应当与得到的回报相一致。同时当一方有义务去承担风险时，也有权利去享受风险变化带来的经济收益。另外，双方获得的风险信息应当一致以保证谈判的公平与有效。

1.2 合理性原则。此原则体现在风险应当由最有利控制风险且控制成本相对较低的一方承担。例如，有关法律政策、经济环境变化等宏观层面因素带来的风险应当由公共部门承担，有关项目设计、建设、经营具体操作层面的风险由相关企业承担，不可抗力风险由双方共同承担等等。

1.3 上限性原则。任何一方风险的单独承担应有上限，当实际损失远高于预估时，另一方应给予适当补偿，因为PPP项目的初衷在于合作治理，互利共赢。

1.4 可協调性原则。此原则强调风险分担的动态性。随着项目的开展，内部与外部不确定因素的出现，双方可就事实情况重新协商分配风险的分担，协同解决问题，以保证项目的顺利进行。

2.健全PPP风险规制的法律规则

健全的政策和法律环境是降低PPP项目风险的保障措施。近年，国家发展改革委、财政部正在配合司法部起草PPP条例，虽尚未出台。但《企业投资项目核准和备案管理条例》与《政府投资条例》已先后实施，针对现行制度、法规、规章中不符合条例的内容应提前进行全面清理，以保证条例的贯彻实施。另外，地方政府应根据地方自身地域特点和发展状况制定完善PPP项目实施细则，保障各方利益。

其次应优化PPP项目程序规则。其中包括政府的投资审查决策程序、企业融资程序等。规范流程，避免歧视与不公平现象，提高效率，避免程序的过于繁冗复杂。另外加强在初期对项目的可行性与风险性的综合分析，防范于未然。

最后明确PPP项目相关法律责任。政府和企业对于各自违约行为应承担相应责任，其相关工作人员也应被追责处分。对于构成犯罪的违法行为，如项目进程中的权力寻租、腐败等等行为应依法追究刑事责任。

3.加强PPP风险规制的合作监管

建立完整的监管体系和监控机制是防范PPP各类风险的重要途径。首先应在中央设立一个PPP的主管部门来做统筹监管工作以防止多头监管而导致的效率低下问题。其次其他中央与地方部门如环保部、交通部、水利局等参与协调监管，及时清理更正不良项目。另外，除政府职能部门，利益相关方及社会公众也应有权参与监督工作，这需要政府建立信息发布机制与评价机制，及时公开项目进度信息同时关注群众反馈，调动各方积极性。最后构建完善社会信用体系，根据PPP合同的规定，对政府行为与社会资本履约能力的动态性监控。将违反规定或合同约定的失信方通过各大信用网站予以向公众公示，由相关部门依法依规对其进行联合惩戒。

4.完善PPP纠纷的争议解决机制

合理有效的PPP纠纷争议解决机制是化解纠纷，是事前防范风险、事后降低风险的重要保障。PPP条例征求意见稿对于PPP项目协议争议的解决途径有（1）双方协商解决（2）专家技术人员第三方调解（3）申请仲裁或提起诉讼（4）行政复议或行政诉讼。

针对PPP这类涉及多方领域且法律关系复杂的纠纷，具有专业性、高效性、平等性的仲裁模式是当今众多专家学者大力推崇的。中国国际经济贸易仲裁委员会成立了PPP仲裁中心，北京仲裁委员会也成立了PPP合同争议解决研究中心。

然而在具体实践中，该种解决途径未得到有效普及，首先由于PPP协议的性质在制度和理论上仍存在争议。在理论上，PPP合同是否属于行政协议、民事合同还是复合型合同存在不同观点。在规则上，行政诉讼法第十二条，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”案件作为行政诉讼案对待。仲裁法则也明确规定，仲裁适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。所以需要有专门的法律对PPP合同的性质及争议解决作出规定来促进PPP纠纷争议解决机制的完善从而赋予当事人更多的选择机会，充分发挥仲裁在解决PPP合同争议时所具有的专业、高效、意思自治、保密以及规避地方保护的优势。

参考文献：

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[3]田依芾. 论我国PPP协议的司法审查[D].中央民族大學，2018.

[4]庄奇伦. 政府和社会资本合作（PPP）合同的法律问题研究[D].华侨大学，2018.

作者简介：

王诗媛，生于1998年12月，女，汉族，江苏苏州人，江苏大学本科在读，法学方向

孔晔辉，生于1998年8月，女，汉族，江苏无锡人，江苏大学本科在读，法学方向

蒋哲成，生于1999年6月，男，汉族，江苏苏州人，江苏大学本科在读，法学方向

基金项目：本文系江苏大学2019年度大学生科研立项项目，项目编号：18C169