我国商事代理的法理依据与模式发展

徐昀

【摘 要】本文在梳理商事代理理论发展的基础上，结合我国商事代理的立法现状，着重评析我国商事代理制度存在的问题，并就其模式发展提出完善建议。

【关键词】商事代理;法理依据;模式发展

引言

商事代理是商品经济发展的产物，现如今已经成为维系社会经济生活和商事关系正常流转所不可缺少的重要手段。商事代理行为可以说贯穿于商主体营业活动的每一个环节。甚至有些学者认为，商事买卖是商法的骨干，商事代理是商法的肢体。1因此，对我国商事代理的法理依据和模式发展进行考察非常必要。

一、两大法系有关商事代理的理论

大陆法上的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的理论基础上的。所谓区别论，其最主要的特征是把委任（即委托人与代理人之间的合同）与授权（即代理人代理委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格区别开来。委任指被代理人（委托人）与代理人之间的内部关系;代理则指交易的被代理人和代理人同第三人的外部关系。按照德国法的解释，代理是一种抽象的法律关系，它独立于任何内部关系，与委托合同互不牵连。因此，区别论合乎逻辑的结论便是，包含在委任合同中的对代理人代理权的限制，原则上对签订合同的第三人没有拘束力，被代理人不得指望通过对代理人代理权的限制（即便第三人已经注意到这种限制）来减轻他的责任。2

英美法系国家以判例法为其法律的主要特色，因此，英美法系国家不存在成文的民法典，而且也不存在民事法律行为理论及相应的立法体系，但代理法却自成一体。在英美法系国家，代理的概念建立在与大陆法系国家代理概念截然不同的理论基础上，即本人与代理人等同的等同论的基础之上。这个理论可以简单地概括为“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。因此，这个理论的基础是代理不再如在区别论中那样是一个抽象的因素，而是其自身成为委任的结果，而且至少在理论上，代理与该委任契约是不可分割的。3由于这个原因，英美法将代理看作是一个包括所有为了他人利益而行为的情况的非常广泛的概念，它避免了大陆法中类型分割的复杂性。

如果我们将英美法上的代理与大陆法上的代理加以比较的话，我们不难发现，英美法上的代理由于不以代理人必须以被代理人名义行事为代理成立的必要条件，因此，其代理概念的外延十分广泛。除大陆法中所规定的直接代理外，间接代理、行纪、信托、居间等均纳入代理的范畴。

二、我国商事代理的法理依据与立法现状

商事代理属于大陆法上特有的概念，且相对于民事代理而存在。商事代理是民商分离的大陆法系国家的概念，在民商合一的英美法系国家，民事代理与商事代理没有严格的区分。所谓商事代理，是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。4我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。5

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第6370条系统地规定了代理的基本特征、适用范围、基本分类、委托代理权、无权代理及其后果、代理终止的情形等。《民法通则》规定的代理主要继受了大陆法系的直接代理，实行严格的名义主义。但是，直接代理不能涵盖经济生活中多种多样的代理形式，商事代理实践中出现的许多问题相当于间接代理，如代销、外贸代理等。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的颁布，使我国的代理立法进入一个新阶段。该法除在总则中对代理作了一些基本规定外，第21章专门规定了委托合同，第22章专门规定了行纪合同，并接受了英美法系关于代理的一些理论。《合同法》第402条规定了隐名代理，第403条规定了未披露本人的代理中本人的介入权与第三人的选择权。6这可以说是对我国传统代理制度的一个较大的改进。该规定突破了大陆法系的直接代理、间接代理制度，以全新的姿态借鉴了英美法系不公开本人身份的代理制度。

三、我国商事代理的法律思考与模式发展

（一）我国商事代理的法律思考

我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》以及《关于外贸代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中，这构成了我国商事代理的基本制度。但这些规定处于分散状态，尚未形成统一的体系，在实践中还存在不少问题。

《民法通则》关于代理的规定采用严格的显名主义，仅限于直接代理，范围过于狭窄，而且没有将一般的民事代理与商事代理区分开来。因此，《民法通则》中的代理规定不能囊括各种形式的商事代理。《合同法》中引入了英美法中的不公开本人身份的代理和隐名代理，以及本人的介入权和第三人的选择权概念，立法的灵活性确实满足了实践中当事人的需要，但也带来了英美法和大陆法难以融合的问题。我国采用的外贸代理制是一种特殊做法的代理制度，有别于国际市场上的一般商业代理。依照《暂行规定》中的规定，外贸代理就是以代理人（外贸公司）自己的名义与国外客户签订进出口合同，履约责任是由外贸公司对国外负责，国内委托方又对外贸公司负责。在实际业务中，当外贸代理合同在履行过程中产生纠纷的时候，外国商人通常不会承认外贸公司的代理身份，而是将其视为合同的另一方当事人。国内的委托方，为了推卸责任，也不承认外贸公司的代理地位。

（二）我国商事代理的模式发展

1.解决双重理论基础导致的矛盾

《合同法》第402条、第403条的立法基础为等同论，而第22章的理论基础则为区别论。立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调和法律适用的困难与混乱。解决上述问题的路径应该是舍弃双重理论基础，以英美法系的等同论作为我国商事代理制度的唯一理论基础。于此相适应，取消《合同法》第421条的规定，以第402条、第403条一般适用之。详言之，代理、行纪、居间是三种委托行为的分类，而不是产生它的基础关系的分类，它们都可以基于委托他人为自己履行某种事务或者提供某种服务的合同而产生，因此完全可以用单一的委托合同来架构委托人与代理人、行纪人、居间人以及其他受托人之间的法律关系，各种受托人行为的法律后果应在同一代理理论（等同论）指导下于委托合同一章统一设计之。

2.推动我国商事代理的国际化进程

鉴于现代商事关系的全球化，商事代理法作为商法的重要组成部分，国际化和统一化无疑将是其发展的必然趋势。尤其值得注意的是，在1983年的日内瓦外交会议上《国际货物销售代理公约》（以下简称《公约》）获得通过。该《公约》是目前国际代理统一法上最为完备的国际公约，其目的主要是为了建立一套简便、明确的代理制度，消除国际商事代理中的法律障碍，促进国际贸易的发展。《公约》共5章35条，其中第三章是公约的核心内容。第12条规定了代理人的行为只约束本人与第三人的情形。第13条规定了代理人的行為只约束代理人与第三人的情形。既吸收了大陆法系直接代理和间接代理的合理因素，又容纳了英美法中隐名代理和不公开本人身份的代理的概念，具有较强的包容性和先进性。7由于目前加入公约的国家较少，《公约》尚未生效。我国应尽快加入《公约》，因为《公约》调和了英美法系和大陆法系关于代理关系的不同规定和分歧，在吸收融合两大法系的基础上，对代理概念做出了进一步的完善。

结语

两大法系在代理制度方面存在比较大的差异，但随着经济全球化以及国际商事代理的发展，代理制度走向统一化已是必然趋势。我国商事代理立法应在坚持大陆法模式的基础上，最大程度的移植英美法的先进经验，不断完善我国的商事代理制度。

参考文献：

[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第399页。

[2]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第2页。

[3]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第4～5页。

[4]张楚：“论商事代理”，载《法律科学》1997年第4期。

[5]范建、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第739页。

[6]韩慧莹：“商事代理”，载《商事法论集》2008年第1期。

[7]吴艳：“关于完善我国商事代理制度的思考”，载《惠州学院学报（社会科学版）》2006年第4期。

（作者单位：中国政法大学）