刑事对物诉讼视角下我国第三人没收理论的完善

严林雅

内容提要： 对物之诉与对人之诉的区分实现了刑事诉讼的任务从单一的定罪、 量刑到处理“人的问题” 和 “物的问题” 的分野。 司法解释对第三人追缴进行了规定， 但存在未区分没收与追缴、 第三人的参与权与异议权保障不完善、 审判阶段是否能够对第三人没收不明确、 善意取得证明规则不够细致等问题。 应当立足刑事一体化的视角， 在 《刑法》 总则中明确规定第三人没收制度， 并完善现有第三人的类型。 犯罪嫌疑人、 被告人和第三人互相独立和第三人同时构成犯罪嫌疑人、 被告人两种情况， 应当视具体情形决定没收的依据。程序规则方面， 第三人没收应适用优势证明标准， 由检察机关对没收的主张承担证明责任， 但第三人应当对自己构成善意取得承担证明责任； 应通过相对独立的围绕涉案财物的质证认证程序保障第三人在庭审中的诉讼参与权和异议权； 第三人没收同样适用于特别程序。 未来可逐步建立独立的第三人没收程序。

一、 问题的提出

2012 年 《刑事诉讼法》 确立的违法所得没收程序标志着我国确立了一种特殊的刑事对物之诉机制， 即检察机关代表国家对违法犯罪所得提起的追缴之诉。①陈瑞华： 《刑事对物之诉的初步研究》， 载 《中国法学》 2019 年第1 期。对物之诉与对人之诉的区分实现了刑事诉讼的任务从单一的定罪、 量刑到处理 “人的问题” 和 “物的问题” 的分野， 由此也引发了本文探讨的对象——既然我国确立的违法所得没收程序是一种对物诉讼， 那么物之所有人与刑事被追诉人是否有相分离的可能， 即是否可以对犯罪嫌疑人、 被告人之外的第三人进行没收？ 2014 年 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 （以下简称 《规定》） 第十一条从正面肯定了对第三人追缴的合法性， 但该条款存在适用程序存疑、 追缴范围不清、 证明责任与证明标准不详、 第三人范围模糊及善意第三人抗辩程序缺失等问题。

现有研究多关注刑事诉讼中的违法所得没收程序这一特别程序下针对被追诉人的没收问题， 对第三人没收则涉及较少。 其原因在于未从理论源头探讨特殊没收的法律属性及制度设计， 第三人没收的理论关注更为薄弱。 “第三人不法利得没收是指没收的效力及于未参与犯罪或刑事不法行为的第三人所获取之不法利益。”②陈重言： 《第三人利得没收之立法必要及其基础轮廓——源自德国法规范与实务之启发》， 载 《月旦法学杂志》 2015 年第3期。尤其值得注意的是： 没收 （不仅是第三人没收） 并非仅存在于适用范围较窄的特别程序， 任何根据 《刑法》 第六十四条应当没收的案件都可能存在第三人没收的问题。第三人没收的制度贫瘠与被追诉人积极转移财产或利用他人财产犯罪的高发情况相互叠加， 导致“任何人不得通过犯罪而获利” 这一没收制度的立法目的被架空。 鉴于此， 本文以第三人没收的理论与实践为研究对象， 对 《规定》 第十一条进行解构， 从对物诉讼的视角对第三人没收的主体与客体范围、 司法审查规则等问题展开研究， 意在完善贯通 《刑法》 和 《刑事诉讼法》 的第三人没收理论。

二、 我国第三人没收的立法表达与不足

（一） 追缴及于第三人及其例外

《规定》 第十一条规定了 “人民法院应向第三人进行追缴” 的四种情形， 但该条所确立的 “追缴及于第三人及善意取得的例外” 并非首创。 2011 年 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十条对诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人时， 应当依法追缴和不予追缴的情形都进行了规定。 两相对比即可发现： 两者并没有本质上的不同， 《规定》 第十一条仅在后者的基础上，将 “设置其他权利负担” 纳入对第三人追缴的范围， 并增设了 “第三人通过其他恶意方式取得涉案财物” 这一兜底性规定。

善意取得作为一种利益平衡机制， 功能之一在于避免因无权处分人使原权利人遭遇损失， 第三人获得不当利益。③吴光升： 《论未定罪没收利害关系人的抗辩事由》， 载 《政治与法律》 2015 年第8 期。没收制度中引入善意第三人制度旨在平衡被害人和第三人的权利保障， 若第三人借由善意取得免予被追缴从被追诉人处获得的财物， 被害人只能通过其他诉讼程序维护自身合法利益。

（二） 追缴及于第三人及善意取得例外的未解之题

虽然 《规定》 第十一条从规范层面确定了可以从非被追诉人的第三人处对涉案财物进行追缴，体现了对涉案财物 “一追到底” 的立法目的， 但并不能由此直接认定我国确立了第三人没收制度。

1. 不完全的第三人没收， 实为第三人追缴

《规定》 第十一条应当被称为第三人追缴及例外而非第三人没收及例外。 第一， 本条款规范对象为 “被执行人”， 即本条仅适用于执行程序， 并不能当然适用于审判程序中。 因此， 在执行程序之前， 如果第三人取得涉案财物， 即使该第三人属于恶意第三人， 法院也无权在判决书中直接判决向该第三人追缴， 执行机关更无权直接对该第三人进行追缴。 第二， 本条款规定的是 “追缴” 而非没收。 追缴是指 “将犯罪人违法所得的赃款赃物予以追回并发还被害人或者收归国有”。④最高人民法院执行局编著： 《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》， 中国法制出版社2016 年版， 第265 页。其仅为程序性的措施， 并不产生任何实体法律后果。⑤参见周继业： 《对物的强制措施的规范化分析》， 载 《人民司法》 2009 年第3 期； 尹振国、 方明： 《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论 〈刑法〉 第64 条的完善》， 载 《法律适用》 2019 年第5 期； 邓光扬： 《财产来源的合法性不能阻却追缴违法所得》， 载 《人民司法 （案例）》 2018 年第26 期。而没收是指 “收归国有、 上缴国库”，⑥姚杏： 《论我国刑法中涉罪财物之没收》， 载 《南京大学法律评论》 2018 年第1 期。广义上的没收是对刑事涉案财物采取没收、 追缴、 责令退赔等司法处理措施的一系列规定的总称。⑦李长坤： 《刑事涉案财物处理制度研究》， 上海交通大学出版社2012 年版， 第12 页。《刑法》 第六十四条对两者的适用范围作出了明确的区分， 即追缴的对象是违法所得， 没收的对象为违禁品和供犯罪所用的本人财物。

2. 被追缴的第三人的参与权与异议权保障缺位

在大多数案件中， 特殊没收都具有附属性， 即附属于对被追诉人的诉讼程序， 而诉讼程序本身就 “重定罪量刑、 轻财物执行”，⑧蒋晓亮： 《论我国刑事涉案财物执行中的案外人救济》， 载 《法律适用》 2016 年第8 期。关于被告人没收的问题也是附带解决的。 即便如此， 对于犯罪嫌疑人、 被告人来说， 其经历了侦查、 起诉、 审判环节， 法院经过开庭审理， 作出生效判决后， 执行机关依据该生效判决对被告人的财产进行执行。 在这个过程中， 犯罪嫌疑人、 被告人享有辩护权、上诉权、 申请再审权等权利， 其律师享有阅卷权， 犯罪嫌疑人、 被告人及其律师还有权与公诉机关对质， 整个判决建立在证据裁判原则之上， 犯罪嫌疑人、 被告人的程序参与权得到了充分体现。 但当追缴对象为第三人时， 第三人并未参与到诉讼程序中， 不享有任何有关事实认定过程和结论的参与权和异议权。 司法实践中 “第三人涉赃款赃物的， 应直接裁定予以追缴， 不应将其追加为被执行人”⑨参见银川嘉利鑫商贸有限公司与曹某、 刘某追缴违法所得一案执行裁定书， 甘肃省高级人民法院 （2018） 甘执复79 号。这一观点是对 《规定》 第十一条的延伸， 即第三人并非犯罪嫌疑人、 被告人， 自然在执行中不可能成为追加的被执行人。 被追缴人和被执行人身份的不同就决定了第三人不可能通过成为被执行人而享有被执行人在执行程序中的参与权和异议权。

关于被追缴财物的第三人的参与权与异议权， 法律并没有直接的规定， 那是否有相关的间接性的规定可以适用呢？ 刑事诉讼中的参与主体， 除公检法机关， 被告人及其近亲属、 辩护人， 被害人及其诉讼代理人外， 还存在其他与案件相关的主体， 一般称为 “利害关系人” “案外人” 等。 如果第三人可以纳入 “利害关系人” 或 “案外人” 的范围， 那么法律对第三人的参与权与异议权也并非全无保障。 实践中有法官认为 “无偿取得涉案财物的第三人是案外人”。⑩参见李志洪、 王光秀、 李鑫麟其他案由执行审查类执行裁定书， 四川省泸洲市中级人民法院 （2019） 川05 执复7 号。 原作出执行异议裁定的法院认为 “无偿取得涉案财物的第三人 （即本案被执行人的女儿）” 是案外人。 银川嘉利鑫商贸有限公司与曹某、 刘某追缴违法所得一案执行裁定书， 甘肃省高级人民法院 （2018） 甘执复79 号。 该案法院认为根据 《规定》 第十一条， 第三人涉赃款赃物的， 应直接裁定予以追缴， 不应将其追加为被执行人。 同时， 根据 《规定》 第十五条， 案外人对是否属于赃款赃物认定错误的， 有权向执行法院提出书面异议。若这一观点正确， 那么第三人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的， 可以依据 《规定》 第十五条向执行法院提出书面异议。

从表面上看， 利害关系人可能包含第三人。 《刑事诉讼法》 中与利害关系人相关的规定共有四处， 可以分为两类。 第一类是 《刑事诉讼法》 第一百一十七条规定的利害关系人的异议权， 即对于“司法机关及其工作人员对与案件无关的财物采取查封、 扣押、 冻结措施的； 应当解除查封、 扣押、冻结不解除的”， 可以向该机关申诉或者控告。 第二类则集中规定在犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件违法所得的没收程序一章中， 分别为 《刑事诉讼法》 第二百九十九条第二款、 第三款和第三百条第二款。 根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》 （以下简称《解释》） 第五百一十三条， 该 “利害关系人” 的范围包括 “犯罪嫌疑人、 被告人的近亲属和对申请没收的财产主张所有权的人”， 《关于犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》 （以下简称 《违法所得没收规定》） 则将 “利害关系人” 的范围扩大至对财物主张所有权、 部分物权（留置权、 担保物权等）。①裴显鼎、 王晓东、 刘晓虎： 《〈关于犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定〉 的理解与适用》， 载 《人民司法》 2017 年第16 期。允许该类主体参与诉讼的原因在于 “司法机关拟处理的财产与其有法律上的利害关系， 其为主张自己的合法财产权益而参与诉讼”。②戴长林： 《刑事案件涉案财物处理程序———以违法所得特别没收程序为重点的分析》， 法律出版社2014 年版， 第113 页。财产被追缴的第三人参与诉讼自然是认为 “司法机关拟处理的财产与其有法律上的利害关系”。

财产被追缴的第三人似乎也可能属于 “案外人”。 案外人在 《刑事诉讼法》 中并无规定， 仅出现在 《解释》 第三百六十四条、 三百七十一条、 四百四十条、 四百四十三条和 《规定》 第十四条、第十五条。 案外人参与诉讼的情形分别为 “对查封、 扣押、 冻结的财物及其孳息的权属提出异议”“认为已经发生法律效力的判决、 裁定侵害其合法权益提出申诉” “对被执行财产提出权属异议” “对执行标的物提出异议” “对执行标的主张足以阻止执行的实体权利向执行法院提出书面异议” “认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定向执行法院提出书面异议”。

看似第三人可以凭借 “利害关系人” 或 “案外人” 的身份， 对涉案财产的权属提出异议， 法院也应当对该异议进行审查， 其权利保障并不是全然空白， 但由于利害关系人或案外人参与诉讼的诸多限制， 实际上导致第三人可以行使权利的空间十分有限。 限制一即为部分权利仅适用于违法所得没收程序。 虽然利害关系人可以参加诉讼、 提出上诉， 但这一权利仅限于适用违法所得没收程序的案件， 在其他类型的案件中， 利害关系人仅有权向采取强制措施的机关申诉或控告。 限制二即为案外人参与诉讼也主要是在执行阶段。 虽然根据 《解释》 第三百六十四条， 案外人可以对法庭审理过程中查封、 扣押、 冻结的涉案财物提出权属争议， 但没收讲究权属明确， 且与本案有关， 法院对于并未登记在被告人名下的财产轻易不会进行查封、 扣押、 冻结。 加之 《规定》 仅适用于执行程序，负责审理的法官无从将 《规定》 作为判案的依据， 即使公安司法机关认为被告人将财产转移至了第三人， 想要采取强制措施或没收， 也没有法律上的依据。 《解释》 第三百七十一条、 四百四十条、四百四十三条及 《规定》 第十四条、 第十五条则明确地适用于审判监督程序或执行程序， 并不适用于审判程序。 鉴于此， 第三人如果是在执行之前取得财产的， 《规定》 第十一条并不是适格的对该第三人进行没收的法律依据， 该第三人也就无需以案外人的名义参与诉讼。 因此， 《规定》 第十一条涉及的第三人仅可能在执行程序中面临财产被追缴的风险， 并无权参与诉讼程序中。

3. 第三人在诉讼的其他阶段获得涉案财物的， 如何处置并不明确

《规定》 第十一条仅规定了执行程序中第三人获得涉案财物， 对于第三人在其他诉讼阶段获得涉案财物应当如何处理的情况并未涉及。 犯罪嫌疑人、 被告人出于转移财产的目的， 可以在任何环节将涉案财物转手， 不一定会等到生效判决作出后。 第三人从犯罪嫌疑人、 被告人处获得涉案财物的时间可能为犯罪行为发生后、 诉讼程序开始前， 立案到判决生效的任一环节， 判决生效到开始执行， 以及开始执行后的任何一个时间段内， 但 《规定》 第十一条并未对开始执行后之外的其他情况进行规定。 只要在违法所得及涉案财产权属证据不充分的情况下， 法院大多作出不予没收的裁判，③王小兰、 赵晋： 《违法所得没收制度的适用与完善——以四川省检察机关办理毒品犯罪案件为视角》， 载 《人民检察》 2018年第22 期。如果在此之前财产转移至第三人， 由于法律并未明确规定如何处置， 涉案财物问题就悬而未决。

三、 第三人没收的理论根基——对物诉讼理论

虽然没收并不需要遵循罪刑法定原则， 但仍然主要限定于对被告人的没收， 对于第三人没收，属于非常规情形。④根据 《刑法》 第六十四条， 当没收对象为犯罪工具时， 明确限定为 “本人财物”， 违法所得也被限定为 “犯罪分子违法所得”。 同样， 《刑事诉讼法》 也都将 “财物及其孳息” “违禁品” “犯罪工具” 全部限定为与犯罪行为相关、 与本人相关。 查封、 扣押、 冻结的对象必须是 “可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、 文件”， 保管的对象也为 “犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息”。 如此种种都显示出被告人没收是没收的常态。没收制度在发展的过程中出现了两种扩张趋势， 一是主体扩张， 二是客体扩张。⑤没收的客体扩张体现为扩大没收， 即在案的疑似犯罪所得并非来自于本案犯罪， 而是他案犯罪。 参见林钰雄： 《综览没收新旧法》， 载 《月旦法学教室》 2016 年第4 期。主体扩张即表现为对第三人没收。

（一） 对物诉讼理论对没收制度的影响

“对物诉讼” 的起源可追溯至罗马法， 发展至今主要是指英国针对船舶的海事诉讼。 罗马法曾按起诉书的内容， 将诉讼分为对人诉讼、 对物诉讼和混合诉讼。⑥张鸿午： 《简论对物诉讼》， 载 《中国海商法年刊》 1995 年第6 卷。这种分类决定了对物诉讼的真正目标并不是物之所有人， 而是该物本身。 不论是通过刑事诉讼程序还是民事诉讼程序实现对违法所得等的没收， 贯穿的都是对物诉讼的理念， 即将关注 “人” 的诉讼程序与关注 “物” 的没收程序两者相分离， 剥夺违法主体的违法收益、 保护财产所有权人的财产权。

对物诉讼理论进入到刑事法律领域， 催生了没收制度。 “违法所得没收程序这一特殊程序体现了我国刑事诉讼法确立了对物诉讼”。⑦参见前引①， 陈瑞华文。这一论断正是基于该程序不处理犯罪嫌疑人的定罪量刑问题而仅关注涉案财物处置问题。 刑事审判对象是公诉机关指控的犯罪事实， 其目标是对犯罪嫌疑人、被告人进行定罪， 因此， 刑事诉讼是典型的对人诉讼， 不应该存在对物诉讼， 但 《刑法》 第六十四条规定的特殊没收其性质并不是一种附加刑，⑧参见张明楷： 《论刑法中的没收》， 载 《法学家》 2012 年第3 期； 谢望原： 《刑法中的没收制度》， 载 《中国刑事法杂志》2009 年第6 期。这就对围绕着犯罪嫌疑人、 被告人定罪、 量刑的对人诉讼与围绕如何展开特殊没收相分离提供了可能。 不论两者是否必须在同一诉讼程序中推进， 都不能遮蔽特殊没收制度所体现的 “对物诉讼” 的特征。

对物诉讼理论对没收制度的另一层影响体现为对第三人没收的正当性。 既然没收并不是一种刑罚， 而是准不当得利的衡平措施，⑨王皇玉： 《2015 年刑事法发展回顾： 刑法没收制度之变革》， 载 《台大法学论丛》 2016 年第45 卷第1 期。那么其适用的对象也不必限于犯罪嫌疑人、 被告人。 对物诉讼不关注诉讼当事人的权利义务关系或刑事责任问题， 仅对涉及的违法所得的归属和处置进行判断。因此， 对不属于定罪、 量刑对象的第三人没收并没有理论上的障碍。 不论该物转移至何处， 都应该一追到底， 直至将该物没收， 要么返还被害人， 要么上缴国库。

（二） 对物诉讼的双重目的——“任何人不得因犯罪而获利” 与 “恢复物之权利状态”

涉及财物的犯罪， 经济制裁不论在一般预防还是特殊预防方面都具有较大的优势。 第三人没收的立法目的之一在于贯彻“任何人不得因犯罪而获利”。⑩许丝捷： 《第三人犯罪所得之没收》， 载 《月旦法学杂志》 2016 年第5 期。不得因犯罪而获利是朴素的正义观， 不因获利人的身份不同而区分对待。 传统的人身性质的刑罚仅剥夺或限制人的自由， 而对因犯罪所取得的财物持放任态度。 如果犯罪有利可图， 即使被追诉仍然可以保有该违法所得， 那么刑法的威慑效力必然大大减弱。

第三人没收的立法目的之二在于恢复物之权利状态。 违法所得没收既可能是民事程序， 也可能是刑事程序。 即使通过刑事程序没收违法所得， 其性质也为准不当得利的衡平措施，①李杰清： 《没收犯罪所得程序法制与实务》， 中国检察出版社2016 年版， 第22 页。旨在填平因被追诉人的违法行为而造成的损失， 本身并不带有惩罚的性质。 如果将没收的对象限定为犯罪嫌疑人、 被告人， 那么当犯罪嫌疑人、 被告人将犯罪所得转移后， 将陷入执行不能的局面。 虽然根据法律规定， 犯罪嫌疑人、 被告人将犯罪所得转移、 转化后获得的财产同样应当没收， 但如果其通过无偿或低价的方式转移， 执行同样有较大概率会落空。 对于财物被没收的第三人， 由于该第三人本身取得该财物要么是恶意的， 要么是无偿、 低价的， 没收其财物对于第三人同样并不具有惩罚的性质。 对于善意第三人， 则可以通过善意第三人免予追缴制度予以保护。

（三） 对物诉讼理论下第三人没收的诉讼构造

刑事诉讼构造是指由法律所确立的“各基本要素之间的诉讼地位和相互关系”。②宋英辉： 《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》， 载 《湖南社会科学》 2003 年第4 期。在第三人没收中， 刑事诉讼由调整犯罪嫌疑人被告人、 检察机关和法院三者之间的关系转换到调整第三人、 检察机关和法院三者之间的关系。

在民事没收制度中， 由检察机关作为国家的代表人提起诉讼。 美国对于违法所得的没收主要通过民事没收制度实现， 且对案件适用的类型没有限制。③朱孝清： 《违法所得没收程序的几个问题》， 载 《人民检察》 2014 年第15 期。“只要政府能够以优势证据证明拟被没收财产与导致没收的犯罪之间存在实质的联系， 并且向所有相关的权益人发出了适当的没收公告， 政府就可能获得针对该财产的没收判决， 而无论该财产归谁所有。”④王俊梅： 《美国民事没收制度研究》， 中国政法大学出版社2013 年版， 第44 页。

通过刑事诉讼程序实现第三人没收的， 检察机关更是当然的起诉主体， 第三人是该没收程序中的当事人而非诉讼参与人。 从第三人角度看， 其取得的涉案财物或在涉案财物上享有的权利不被法律保护， 执行机关可以对该财物进行追缴， 追缴后要么返还被害人要么上缴国库， 该第三人与裁判结果有法律上的利害关系， 这是典型的基本权干预行为， 应当有一套完整的诉讼流程和审查规则对其约束。 诉讼过程中应当贯彻控辩平等、 有效辩护、 证据裁判、 直接言词等原则。 日本在1963 年出台的 《关于刑事事件中的第三人所有物的没收程序的应急措施法》 赋予了第三人被告知的权利，陈述、 辩解、 取证、 上诉的权利， 获得事后救济的权利及其他诉讼权利。⑤金光旭、 钱叶六： 《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、 追缴制度为中心》， 载 《中外法学》 2009 年第5 期。这些权利与被追诉人的刑事权利范围几乎无异， 可以视为日本法律对存在第三人没收的案件， 充分保障了第三人作为财产被干预人的参与权和异议权。

四、 我国第三人没收制度的实体要件完善

“任何人不得因犯罪而获利” 和 “避免不当地对第三人获得的财产进行没收” 是惩罚犯罪和保障人权这一组诉讼价值在没收领域的体现， 不应有所偏废。 目前关于第三人没收的规则较为缺乏，应当从实体和程序两个方面予以完善。

（一） 在 《刑法》 中明确规定特殊没收可以及于第三人

“特殊没收与没收刑不同， 不属于附加刑” 已成为学界共识，⑥参见前引⑧， 张明楷文； 前引⑥， 姚杏文。但由于刑事法主要围绕犯罪嫌疑人、 被告人的定罪、 量刑展开， 针对财产的处置、 尤其是涉及第三人财产的处置缺少明确的依据。尤其是在 《刑法》 第六十四条的规定下， 没收犯罪所用的财物为 “本人财物”， 违法所得的主体也限定为 “犯罪分子”， 第三人没收在 《刑法》 上并没有根据。 因此， 应当在 《刑法》 中明确规定特殊没收可以及于第三人。

（二） 第三人的范围

首先， 由于 《刑法》 中规定了单位犯罪， 对单位犯罪中出现的违禁品、 供犯罪所用之物和违法所得应当没收， 第三人自然也不应仅限于自然人， 还应包括单位。 单位可以成为第三人的适格主体有助于对单位犯罪， 尤其是涉及金额较大的经济类犯罪中的单位收益依法进行追缴。

其次， 应当将第三人扩大至从犯罪嫌疑人、 被告人、 被执行人， 即犯罪行为发生后、 判决执行前的任何阶段获得涉案财物的第三人， 不应局限于从被执行人处取得涉案财物的第三人。

再次， 应当进一步将第三人区分为代理型、 挪移型、 履行型和提供型。⑦林钰雄： 《利得没收新法之审查体系与解释适用》， 载 《月旦法学杂志》 2016 年第4 期。代理型是指犯罪行为人以第三人代理人的身份实行不法行为， 该第三人直接获利。 德国 《刑法》 第73b 条 “正犯或参与犯为他人实行违法行为， 该他人因而有所得” 即为代理型。 挪移型是指犯罪人基于逃避债权人追索或是为了掩饰其犯罪的意图， 通过无偿或显著低价的民事法律行为将犯罪所得转移至第三人。 对应德国 《刑法》 第73b 条 “他人无偿或无法律上原因而获取犯罪所得或明知犯罪所得源自违法行为或可得而知者”。 实践中还存在履行型的第三人， 即犯罪行为人为了履行合法交易而产生的法律义务，将犯罪所得转移到第三人。 提供型第三人则是 “为了犯罪” 或 “知悉犯罪情况” 而交付于犯罪嫌疑人。 与 “取得型” 的第三人相比， 提供型第三人被没收的财产本身在犯罪行为之前就属于第三人所有， 但由于该财产参与到犯罪行为中， 成为 “供犯罪所用的财物”。

与上述分类相比， 《规定》 第十一条明显仅规定了挪移型的第三人和履行型的第三人， 并不涉及代理型和提供型的第三人。 第三人借由他人的犯罪行为而获利的现象比比皆是， 我国如果仍然坚持 《规定》 第十一条的标准， 将代理型的第三人排除在没收对象之外， 将会导致 “任何人不得通过犯罪获利” 的目的大打折扣。 对提供型第三人展开没收也并不代表一律没收该第三人供犯罪所用的财物， 可以结合具体情形予以裁量没收。

（三） 善意第三人的判断标准

善意第三人是民法中的概念， 主要体现在《物权法》 第一百零六条。⑧现为2020 年5 月全国人大通过的 《民法典》 第三百一十一条。《物权法》 在制定之初对赃物是否适用善意取得这一问题采取了回避态度，⑨梅夏英： 《民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善》， 载 《清华法学》 2018 年第2 期。理由之一即为刑事法对盗赃物规定了追缴后退回的制度， 原所有权人可以通过该途径恢复行使所有权。⑩全国人大常委会法制工作委员会民法室编： 《中华人民共和国物权法条文说明、 立法理由及相关规定》， 北京大学出版社2007 年版， 第195 页。然而， 《规定》 第十一条则规定对善意第三人无需追缴， 意味着承认善意取得制度可以适用于盗赃物等违法所得。

不论被追诉人是将涉案财物用于清偿债务、 转让还是设置权利负担， 都属于减少责任财产， 使得追缴、 发还涉案财物有实现不能的后果或风险。 《规定》 第十一条在判断 “恶意” 时分为 “主观恶意” 和 “客观恶意”， 即主观上明知； 客观上具有无偿或显著低价、 通过非法债务清偿或违法犯罪活动、 通过其他恶意行为取得涉案财物情节之一。

“恶意” 这一主观要件通常以具体的客观情节来证明。 “主观要件属于内心世界、 精神层面的内容， 外人难以琢磨和洞察”。①董坤： 《构成要件与诉讼证明关系论纲》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2020 年第1 期。“第三人明知是涉案财物而接受的” 要求第三人有明知的主观心理状态， 证明难度较大。 在如何判断是否为明知时， 应当结合第三人所支付的对价是否合理、 与被追诉人的关系等情节。 客观上具有恶意的第三人判断的核心是 “对价是否合理”。 基于保障交易自由的目的， 法律应当保障支付了合理对价的相对方的利益， 避免扰乱交易市场。 而无偿或以显著低价取得涉案财物的第三人并不是合法交易的相对方， 其利益自然不必保障。 在具体认定何为合理的对价时， 可参考 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释 （二）》 第十九条关于 “明显不合理的低价” 的认定方法， 综合考虑交易当地一般经营者的经营价格、 交易当时物价部门指导价、 市场交易价。 不到指导价或市场交易价70%的， 可以视为显著低价。

（四） 第三人没收的客体范围

第三人没收的客体范围同样包括违禁品、 供犯罪所用的财物和违法所得。

其一， 第三人获得的违禁物， 应当予以没收， 且不存在善意取得的例外。 违禁品是指法律、 法规明文禁止拥有、 持有或交易的物品。②谢望原、 肖怡： 《中国刑法中的 “没收” 及其缺憾与完善》， 载 《法学论坛》 2006 年第4 期。违禁物是禁止私自流通之物， 因此， 不论违禁物归谁所有，都应当予以没收。

其二， 如果犯罪嫌疑人、 被告人将供犯罪所用的财物转移至第三人或本身为第三人所有， 应适用裁量没收， 即仅没收与犯罪密切相关的财物即可。 德国 《刑法》 对此种情形在第74a 条中规定“犯罪物于裁判时属于第三人或由其管理， 而有下列情形， 得不依第74 条第3 项之规定而宣告没收： 1. 第三人因重大过失而使该物成为犯罪工具或犯罪客体， 或2. 第三人知悉该物应受没收， 但以可非难之方式而获得该物。” 这一规定也是建立在将第三人区分为善意与恶意的基础上。 违禁物之外的供犯罪所用的财物， 通常是生活中的常用物， 本身并不带有任何违法属性， 对其进行没收一方面难以实现特殊预防的目的， 另一方面也可能会导致没收成本与没收物的价值极不相称。 即使是在对犯罪嫌疑人、 被告人进行没收的情形中， 供犯罪所用的财物也不是没收的重点， 不必一律没收。

其三， 违法所得转移至第三人时， 没收的对象及于违法所得的收益。 根据 《规定》 第十条， 追缴的对象应为 “赃款赃物、 赃款赃物的收益、 赃款赃物因投资或者置业而形成的财产及其收益”。对于犯罪嫌疑人、 被告人的没收， 不仅包括违法所得财物本身， 而且包括“违法所得产生的收益”。③参见前引⑧， 张明楷文。当违法所得发生转变、 转化后， 该转变、 转化后的财产及其收益同样应当没收。 不仅违法所得会转移至第三人， 违法所得的各项收益也可能一并或单独转移至第三人。 对于落入违法所得收益范围内的财产， 同样应当从第三人处没收。

（五） 犯罪嫌疑人、 被告人没收与第三人没收的竞合

既然同时存在对犯罪嫌疑人、 被告人的没收和第三人的没收， 两者之间就存在竞合的可能。 两者竞合时如何处理， 应视没收的对象不同而有所区分。

1. 犯罪嫌疑人、 被告人没收与第三人没收相对独立

违禁品属于禁止流通的物品， 不论由谁取得， 一律应当没收。 当违禁品由第三人取得时， 应当予以没收。 犯罪嫌疑人、 被告人因将违禁品转移给第三人获得对价的， 对该对价同样应当没收。 供犯罪使用的财物也可能出现由第三人获得的情形。 对于犯罪嫌疑人、 被告人， 如果从第三人处获得了对价， 则同样应当予以没收。 属于恶意第三人的， 该供犯罪使用的财物同样应当予以没收； 属于善意第三人的， 则不必没收。

针对违法所得产生的竞合最为常见。 以第三人明知是涉案财物而接受的为例， 即使涉案财物转移至第三人处， 也应当予以没收。 犯罪嫌疑人、 被告人由此获得的收益同样应当予以没收。 犯罪嫌疑人、 被告人没收与第三人没收是相对独立的事项， 不能因已对其中一方进行了没收而当然地认为对另一方不必没收。

2. 第三人同时构成犯罪时的没收竞合

仅对第三人没收的场合也可能出现犯罪嫌疑人、 被告人没收与第三人没收的竞合问题， 但这里的竞合指的是针对第三人的没收。 例如德国 《刑法》 规定， 如果收款人明知所收钱款为赃款， 则可能构成洗钱罪。④王立栋： 《论德国法上诈骗所得赃款的收缴和受害人的民事救济》， 载 《东方法学》 2019 年第2 期。日本《刑法》 第256 条规定了“有关盗窃物等的犯罪”， 犯罪成立要件为“对于盗窃物或者其他财产犯罪行为所得之物， 无偿收受， 搬运、 保管、 有偿收受或者进行有偿处分的斡旋”。 这一罪名的保护法益是 “因前提犯罪而产生的财产罪被害者对被害物的回复请求权”。⑤[日] 山口厚： 《从新判例看刑法 （第3 版）》， 付立庆、 刘隽、 陈少青译， 中国人民大学出版社2019 年版， 第298 页。这种情形在我国也可能构成相关犯罪的共犯， 掩饰、 隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪， 洗钱罪。 如果第三人获得赃款赃物的行为涉及刑事犯罪， 则也可以直接适用刑法和刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、 被告人没收的规定， 不必适用第三人没收的相关规则。

五、 我国第三人没收制度的程序规则设计

第三人没收制度的程序规则与犯罪嫌疑人、 被告人没收的程序规则之间并无区别， 其证明体系、 审查体系、 参与权等应当一视同仁， 但由于大多数规范性文件中并没有较为明确的关于没收的程序及证据规则； 仅适用于违法所得没收程序的 《违法所得没收规定》 中对证明问题的规定并不充分； 第三人没收并未规定在 《刑法》 《刑事诉讼法》 中等原因， 仍然有必要对这一问题进行论述。

（一） 第三人没收的证明体系

第三人没收程序中证明对象应当为 “可以对第三人没收的各项构成要件的要素”。 在对人诉讼中， 证明对象为犯罪构成要件理论之下的更为具体的各项犯罪构成要件的要素。 《违法所得没收规定》 第十五条规定， “出庭的检察人员……就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实出示、 宣读证据……” 既然适用违法所得没收程序的案件， 其证明对象为申请没收的财产属于违法所得等涉案财产， 那么第三人没收程序中的证明的对象应当包括两个阶层的事实， 即 “申请没收的财产属于违法所得等涉案财产” 和 “该财产属于、 已经转移至恶意第三人或已向恶意第三人设定权利”。

第三人没收的证明责任分配视证明对象不同而不同。 “申请没收的财产属于违法所得等涉案财产” 这一证明对象毫无疑问应当由检察机关举证证明。 “该财产属于、 已经转移至恶意第三人或已向恶意第三人设定权利” 包含该财产属于、 已经转移至第三人或已向第三人设定权利和该第三人是恶意的这两类证明对象。 其中， 前者应当由检察机关举证证明。 后者则涉及善意取得制度中证明责任的分配问题。 有学者认为 《物权法》 第一百零六条应由主张善意取得的第三人负担证明责任。⑥吴泽勇： 《论善意取得制度中善意要件的证明》， 载 《中国法学》 2012 年第4 期。美国 《2002 年民事没收改革法》 也规定应当由无辜所有者抗辩的提出者承担证明责任， 且必须达到优势证明标准。⑦See U. S. Code section983 （d） （1）.但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法若干问题的解释〉 （一）》第十五条第二款规定 “真实权利人主张受让人不构成善意的， 应当承担举证证明责任” 看， 应当由主张不存在善意取得的一方对不构成善意取得承担证明责任。 这种证明责任分配对原权利人设置了较重的证明负担， 旨在保障交易的安定性。 在讨论刑事领域的第三人没收时， 有学者认为善意第三人抗辩属于积极抗辩， 是在不否认对方主张事实基础上提出的独立主张， 证明责任应由该提出者负担，⑧初殿清： 《特别没收程序中的抗辩——兼论 〈两高特别没收程序规定〉 相关制度》， 载 《中国政法大学学报》 2018 年第2 期。第三人必须对自己属于善意第三人负担提出证据的责任和说服责任， 即第三人必须提出证据证明自己不知情或已经支付了合理的对价。⑨吴光升： 《美国民事没收的无辜所有者抗辩： 历史、 现状与启示》， 载 《法治研究》 2015 年第4 期。如果赞同这一观点， 则意味着民事救济途径和刑事救济途径的证明结构并不一致， 原权利人的证明负担也不相同。 如果认为刑事诉讼应当参照上述 《物权法》 司法解释关于证明责任的规定， 则检察机关必须对第三人 “不构成善意” 承担举证证明责任。 那么在第三人没收时， 应当由谁承担 “第三人是否善意” 的证明责任、 是否可以直接根据 《物权法》 的上述解释认为同样应当由主张受让人不构成善意取得的检察机关承担？

这一问题涉及民事诉讼与刑事诉讼证明责任分配的不同。 首先， 虽然 《物权法》 的上述解释规定较为明确， 但刑事诉讼中第三人没收的证明体系还处于学理探讨阶段， 直接适用该解释虽然较为直观但说服力不够。 其次， 民事诉讼法学者对善意取得证明责任分配问题存在不同意见， 这也从侧面说明该解释并非完全合理， 仍有进一步讨论的空间。 最后， 民事诉讼与刑事诉讼在证明责任分配上可以存在不同。 证明责任分配的基本原则是 “谁主张、 谁举证”， 并同时考虑举证证明的难度和不同主体行使权利的活跃程度， 通常由有能力提出证据的、 积极主张权利的一方负担。 从案件类型看， 民事诉讼领域与善意取得相关的案例通常表现为原权利人通过相关线索找到第三人， 基于物权请求权向第三人要求返还原物， 原权利人属于积极行使权利的一方。 而刑事诉讼领域则更多地表现为第三人针对法院对其取得的涉案财物展开的没收行为提出异议， 从而主动参与到没收程序中， 提出自己取得该财物或权利时是善意的。 证明责任分配体现的是价值权衡的思维， 民事诉讼中将 “第三人是否善意” 的证明责任分配给原权利人， 属于加重原权利人的负担， 意味着在保障所有权与交易稳定性之间较为侧重对交易稳定性的保障。 刑事诉讼并不必然要将交易稳定性视为更需要保障的权利。 回归到刑事诉讼的价值位阶， 惩罚犯罪、 保障被害人的权利应当重于对交易稳定性的保障。因此， 由该第三人对自己是善意的这一诉讼主张承担提出证据的责任和说服责任也是可行的。

关于证明标准， 违法所得没收程序不应当采取刑事诉讼的 “排除合理怀疑” 标准， 而应当适用与民事诉讼相同的“优势证明标准”。⑩万毅： 《独立没收程序的证据法难题及其破解》， 载 《法学》 2012 年第4 期。虽然优势证据标准低于排除合理怀疑的标准， 但对物诉讼的错误执行较容易弥补、 执行回转， 具有一定的合理性。①施鹏鹏： 《缺席审判程序的进步与局限——以境外追逃追赃为视角》， 载 《法学杂志》 2019 年第6 期。第三人没收与违法所得没收程序中对犯罪嫌疑人、 被告人没收两者之间并没有实质性的区别， 都是一种对物诉讼， 证明标准也不应当有所区分。

（二） 第三人的参与权、 异议权保障

当没收对象为第三人时， 不论是审前程序还是审判程序， 都应当保障第三人的程序参与权以及与此相关的辩护权、 对质权等。 “法院应该命该第三人参与， 称为参与命令”，②林钰雄： 《没收之程序问题——德国法之鸟瞰与借镜》， 载 《月旦法学教室》 2015 年第5 期。第三人也有权要求参与。 除非第三人明确表示放弃该权利， 否则法院不得在第三人缺席的情况下做出没收判决或裁定。 鉴于对物诉讼与对人诉讼在审理内容上各有侧重， 应通过相对独立的围绕涉案财物的质证认证程序保障第三人在庭审能够充分行使参与权。

利害关系人对于司法机关及其工作人员对 “与案件无关的财物采取查封、 扣押、 冻结措施的”或 “应当解除查封、 扣押、 冻结不解除的”， 《刑事诉讼法》 第一百一十七条采取的是 “自行处理+同级检察院申诉” 的异议机制。 这种异议机制偏行政性而非司法性， 对于涉及财产权这一基本权利的保障不足。 第三人对涉及自身财产的没收判决或裁定不服时， 应当有权提起上诉， 如果该判决裁定已经发生法律效力， 第三人可以向人民法院或人民检察院提出申诉。 总之， 在没收第三人的相关事项中， 该第三人的身份就是权利被干预的人， 与刑事诉讼中的被追诉人所享有的权利不应当有所区别。

（三） 缺席审判程序和违法所得没收程序同样可以对第三人进行没收

在适用缺席审判程序和违法所得没收程序的案件中， 检察机关可对犯罪嫌疑人、 被告人主张没收， 但该两类程序中， 犯罪嫌疑人、 被告人都处于缺席状态， 具体的刑事诉讼程序与普通案件存在一定的区别。 如果适用上述两类程序中发生了涉案财物转移至第三人的情况， 同样可对第三人进行没收。 此时， 作为财产可能被没收的第三人， 有权参与诉讼程序、 提出证据、 提出异议及上诉等。

（四） 第三人单独没收程序

既然允许对第三人进行没收， 就意味着承认刑事对物诉讼可以独立于对人诉讼。 实际上， 不论是对犯罪嫌疑人、 被告人的没收还是对第三人的没收都应当是一个相对独立的程序， 仅因为在大多数情况下与对犯罪嫌疑人、 被告人的追诉程序同步进行而没有强行分开的必要。 如果因事实上或法律上原因未能对犯罪行为人进行追诉或作出有罪认定， 可以单独审理没收相关的问题。 如由于案件被撤销或犯罪嫌疑人被不起诉而在审前程序就终结了对人诉讼， 但同时案件又涉及对第三人没收的， 应当允许展开第三人单独没收程序。