如何正确面对电商行业的“二选一”

侯利阳

2019年的双十一与往年不同：由于定金时间的提前，双十一的实际持续时间已经被拉长到了创历史的三周。此前，淘宝因其“二选一”行为被京东和格兰仕在北京和广州分别起诉。一时之间“二选一”成为电商行业的年度话题，并持续发酵。那么，“二选一”究竟是善是恶、是合法还是非法？

“二选一”的滥觞

“二选一”的滥觞于2010年11月3日腾讯致QQ用户的一封信：“我们决定在装有360软件的电脑上将停止运行QQ软件。”这种要不安装QQ软件，要不安装360软件的激进行为被大家戏称为“二选一”，并沿用至今。在随后的几年中互联网经济与实体经济充分融合，并由此带来了“互联网+”的时代。“二选一”作为一种经营模式开始在电商行业被迅速铺开，成为诸多互联网领域的惯用经营方式。目前非常惹人关注的“二选一”行为比如某些电子商务平台要求签约商铺二选一，或者外卖平台要求签约饭店“二选一”……“二选一”似乎一夜之间成为众矢之的。甚至连《人民日报》也在2019年7月31日专门对于“二选一”进行了批评，认为其“既限制了消费者选择权，也影响了市场充分竞争和企业正常发展”。但二选一真的是罪恶滔天吗？

事实上，“二选一”只是一种通俗的说法，在学界被称为独家交易，也有指定交易或者限定交易的称法。该行为的本质是要求交易相对方只和自己交易，不能和其他任何第三方就相同或者相似的产品进行交易。虽然“二选一”到了今天似乎已经演变成为贬义词，但实际上独家交易这种商业模式在我们的生活中是广为存在的。比如，国际足协在授权足球世界杯转播权的时候在一个国家只会授权给一家电视台。再比如，汽车4S店与相关品牌的汽车总代理商之间签署的也是独家交易（代理）。从经济学的角度来说，独家交易往往具有合理性。一方面，独家交易会产生物以稀为贵的效果，从而提升相关商品的价值，这比如国际足协在一国只授权一家电视台转播世界杯比赛。另一方面，独家交易也能够降低商家的交易成本。在签署独家交易之前，商家必须要在多个交易相对方之间周旋;在签署了独家交易之后，商家无须再为货源担忧，从而可以专注于生产或者销售，这比如上述的4S店。因此，“二选一”原则上不但不会抑制竞争，反而会促进竞争。

此外，有时候互联网平台实施“二选一”也是無奈之举。以目前被广为诟病的淘宝“二选一”为例。所谓的“双十一”购物狂欢节并非是我国传统的购物节日，是阿里集团自2009年通过多年的投入与培育之后逐渐形成的商业促销模式。阿里集团每年究竟为“双十一”的宣传投入多少资金可能是个商业秘密，不过其宣传费用一定是十亿级别的。但在“双十一”逐渐为社会大众接受之后，其他电商平台也都纷纷推出了自己的“双十一”优惠策略。由于缺乏对于自身商业策略进行知识产权保护的意识，阿里集团直至2015年才对“双十一”申请了商标权保护。但由于之前大家对“双十一”的无序使用，阿里集团实际上也并没有妥善的手段完全禁止其他平台共同享有“双十一”带来的巨大利益。既然无法从平台这个角度切入来保护自己的利益，我们其实也可以理解阿里为何会选择商家这个切口以“二选一”来保护自己的利益。

由于独家交易的这些正面效果，此类行为在法律层面原则上应当放在《合同法》的框架下进行分析。换言之，“二选一”是否违法主要看合同双方的具体约定。如果双方明确约定了独家交易，那么该行为就是合法的;如果双方未约定，那么该行为就不合法。但是否“二选一”仅仅由《合同法》进行规制呢？答案是否定的。合同法是保护平等交易主体之间的权利义务关系。随着大家对于市场经济认知的加深，不平等的交易以及不正当的竞争开始逐渐被纳入法律规制的范畴，所以除了《合同法》之外也存在其他规制“二选一”的法律，比如《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》。

“二选一”何种情况下非法

那么“二选一”究竟会在何种情形下产生负面效果，并被认定为非法呢？为了分析该问题，笔者将互联网领域的二选一行为分为两类：强迫型的二选一与合意型的二选一。

互联网领域强迫型“二选一”，应当由互联网平台对自己所设定的强制手段的实施提供合理解释;无法提供合理解释即可认定为非法。

强迫型的“二选一”是指非基于交易双方合意，由互联网平台通过强制手段迫使商家不得入驻其他平台的行为。目前一些实施“二选一”策略的互联网平台在发现签约商家同时入驻其他互联网平台的时候，往往会采取各种强制手段迫使商家就范。这些强制手段在过去是毫无遮掩地直接关停，到现在逐渐演变为采用隐蔽的技术手段来限制商家的正常经营，如流量限制、搜索屏蔽、排名沉底等。对此，笔者以为应当由互联网平台对于这些强制手段的实施提供合理解释;无法提供合理解释即可认定为非法。

这其中又可分为如下几种情形。首先，互联网平台关停商家经营的理由必须事先公开，且不得仅仅因为商家入驻其他平台就直接关停该商家。其次，有时候互联网平台并不会直接关停该商家，但将该商家的名称作为关键词在其平台搜索引擎中进行屏蔽。笔者以为电子商务与线下商务不同：对于电子商务来说，消费者只能通过搜索才能找到自己需要的商品。在搜索引擎中屏蔽商家会与直接关停的效果类似，因此应当比照直接关停来处理。再次，笔者认可一些互联网平台将商家分为支持“二选一”的商家与不支持“二选一”的商家，同时给予前者各种优惠政策，比如较低的交易抽成、首页展示、流量提升等。由于这些优惠政策需要互联网平台做出支持，因此若原先支持“二选一”的商家自我决定不再执行“二选一”策略，互联网平台可以停止类似的服务，也即将之服务降级。但是，此时互联网平台的降级行为应当参照其他不支持“二选一”的商家处理，不得存在针对该商家的、惩罚性的处理方式。

此类行为在现实中已经被执法机构进行处罚。比如，2018年嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司作为某知名外卖平台海盐地区的代理商，在发现签约商家入驻其他外卖平台后，就通过使用后台管理软件修改后台数据的方式，缩小相关商家在当事人代理的外卖平台上的配送范围，将原本正常半径为2.5—3公里的配送范围缩小到0.2—1.5公里，造成商家在平台的接单量明显减少，最终迫使商家停止在其他外卖平台上的经营。该行为后来被浙江省海盐县市场监督管理局认定为不正当的竞争行为。

合意型的“二选一”是指交易双方未对另外一方施加任何不正当的压力或者限制措施，在平等协商的基础之上共同签署的独家交易协议。由于该类协议是在双方平等协商的基础上形成的，不存在交易一方压制、剥削另外一方的情形。若交易双方就该类协议产生争执，原则上应当按照合同条款处理。但此类协议可能会产生不利于合同外第三方（也即其他具有竞争关系的互联网平台）的效果，因此也可能会涉嫌违法。这主要是因为“二选一”对于市场竞争所造成的封鎖效应。举个极端的例子。当某个互联网平台仅仅与一个商家签订“二选一”协议的时候，其他互联网平台依然可以和市场中的其他商家合作，依然存在公平竞争的空间;但若该互联网平台与市场中的所有商家都签署了“二选一”协议，那么其他互联网平台由于缺乏合作伙伴，即便他们的服务更好、价格更优惠，也只能退出市场。此时的“二选一”协议即便是通过合意达成的，也属于限制竞争的范畴，必须按照反垄断法中的滥用市场支配地位的行为进行处罚。

值得注意的是——实际上能够真正产生封锁效果的合意型“二选一”也不是处处可见的。目前我国的互联网平台已经活跃在诸多经济领域，但并不是每个互联网行业都受到了“二选一”的严重影响，比如在网约车领域或者互联网金融领域就甚少听说过“二选一”的新闻。真正引发社会大众关注的经济领域主要是电子商务平台、外卖平台、在线音乐平台等。这主要是因为实施“二选一”对于互联网平台来说也是需要大量成本进行支撑的。任何互联网平台都很难在一个体量较大且交易商品大体类似的经济领域中封锁市场。即便是淘宝在电商领域的“二选一”，也还要受到促销期间的限制。在这个体量不大的相关市场中，外卖平台非常有可能会通过“二选一”来排挤其他竞争者。当然，这种体量较小的相关市场在其他互联网领域也是存在的。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com