明代“私出外境及违禁下海”律探析

摘 要：“私出外境及违禁下海”是明代新增的律条，在具体实施过程中，不断出台与之有关的条例，既体现了统治者针对外国的态度，又反映了当时对外贸易情况，更可以看到社会政治经济发展状况。明代官私注律之风兴盛，对律文不但有细腻的注解，还涉及具体应用的问题。“私出外境及违禁下海”律可以分为六个层次：私自货卖违禁物出境与下海要承担的刑事责任;对于挑担、驮载之人进行减等;针对私出及下海货卖违禁物的处理，将货物及车船均没收归官府;针对检举告发者的奖励规定，可以得到所入官财产的三成;涉及人口、军器出境及下海，以及因此走漏事情的量刑;“拘该官司”及“守把之人”应该承担的责任等。从律文结构看，“私出外境及违禁下海”与明代其他律条一样，试图在情、理、法当中达到某种均衡状态。

关键词：明代;私出外境及违禁下海;大明律;律文结构

中图分类号：K248 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2020）03-0162-10

作者简介：赵殿红，澳门科技大学社会和文化研究所助理所长，唐廷枢研究中心研究员

明太祖朱元璋在位期间，亲自过问和参与了《大明律》的编纂，前后颁行至少五次，最终完成了《大明律》的定本，乃是他“日久而虑精，一代法始定”的成果。朱元璋的立法气势也是前无古人，声称：“凡我子孙，钦承朕命，无作聪明，乱我已成之法，一字不可改易，非但不负朕垂法之意，而天地祖宗亦将孚佑于无穷矣！”①“祖制”不能够擅自更改，子孙改者则废弃不置，官员改者则夷其九族。所以经过朱元璋勒定的《大明律》终明代而不改，而清代又大体延续，除了小注之外，律基本上没有改动，成为明清时期实施五百多年不变的根本之法。

一、《大明律》的修订与成型

关于《大明律》的编纂经过，目前学界多依据《明史·刑法志一》的记载：“盖太祖之于律令也，草创于吴元年，更定于洪武六年，整齐于二十二年，至三十年始颁示天下。”②认为其从草创到定型，历时三十年，其中涉及吴元年（1367）、洪武六年（1373）、洪武二十二年（1389）、洪武三十年（1397）等四个时间节点，而对1373—1389年间修订律的情况少有论及。对此，吴彰健、杨一凡、徐晓庄等学者都曾经提到过洪武十八九年行用律，对洪武九年胡惟庸修律也有所涉及参见黄彰健《律解辩疑、大明律直解及明律集解附例三书所载明律之比较研究》，载黄彰健《明清史研究丛稿》，（台湾）商务印书馆1977年版;杨一凡：《明太祖与洪武法制》，载杨一凡编《中国法制史考证续编》第13册，社会科学文献出版社2009年版;徐晓庄：《<大明律>之特点琐谈》，《天中学刊》2006年第3期。，但都语焉不详。究其原因，都是因为没有完整的律文存在。柏桦、卢红妍经过考证，认为《大明律》修订六次，除了《明史》所列四个版本之外，还应该有洪武九年律、洪武十八九年行用律，最终才形成洪武三十年（1397）定本参见柏桦、卢红妍《洪武年间<大明律>编纂与适用》，《现代法学》2012年第2期。。对于“私出外境及违禁下海”的入律时间，目前尚没有学者对此进行梳理考证。在引用该律时，最早认为是洪武二十二年（1389）入律，而多数则以洪武三十年（1397）为准。入律时间关系到先立法后定罪，还是先定罪再立法的问题，进而会引申为“有法不依”、“朕即是法”等事关国家法制重大问题，以及所谓“海禁”政策等问题，故有必要对此加以考证，厘清其来历。

（一）洪武元年入律

吴元年（1367）律令，是以左丞相李善长为总裁官，参知政事杨宪、傅瓛，御史中丞刘基，翰林学士陶安等28人为议律官的法典编纂班子完成的，因为是当年十二月颁行，次年便改元“洪武”，所以又称洪武元年（1368）律令。其律是根据唐律进行增删，最终确定为285条，其中吏律18条，户律63条，礼律14条，兵律32条，刑律150条，工律8条;其令145条，其中吏令20条，户令24条，礼令17条，兵令11条，刑令71条，工令2条。

洪武元年（1368）律至今沒有发现，其令则见存。从《大明令》来看，没有“私出外境及违禁下海”的内容，则可以推测洪武元年（1368）该条还没有正式入律。但从洪武元年律颁行之后的情况来看，有可能在某些律条中已经有所体现。

洪武初年，朱元璋对周边国家的看法，主要在于其是否为患于中国，认为：“朕以诸蛮夷小国阻山越海，僻在一隅，彼不为中国患者，朕决不伐之，惟西北胡戎，世为中国患，不可不谨备之耳。”《明太祖实录》卷68，洪武四年九月辛未条。显然对西北有更多的关注，用兵的重点也在西北方面。洪武三年（1370），在“禁武官纵军鬻贩”敕中有云：“今在外武臣，俸禄非薄，而犹役使所部，出境行贾，视小利而忘大防，苟有乘间窃发者，何以御之”。认为军队出境进行贸易会影响边疆的稳定，因此申明“自今有犯者，罪之无赦”《明太祖实录》卷59，洪武三年十二月丁丑条。。这里没有提到“论如律”，则可见即便是有律，对私自出境行商的处罚并不严厉。同年，高丽使者入贡，多赍私物货鬻，中书省臣请征其税，朱元璋认为：“远夷跋涉万里而来，暂尔鬻货求利，难与商贾同论，听其交易，勿征其税。”《明太祖实录》卷57，洪武三年冬十月丁巳条。免征其税，并没有提“赍私物”的问题。同样在洪武四年（1371），中书省臣提出高丽使臣“多带物出境”的问题，朱元璋仍是“诏勿禁”《明太祖实录》卷62，洪武四年三月己亥条。。既然中书省臣提到“赍私物”及征税的问题，则大致可以判断，洪武元年律应当是将唐律“赍禁物私度关”的内容吸收了进来。

洪武五年（1372），四川茶盐都转运司提出：“自昔商贩未尝出境，既非茶马司巴茶之比，宜别立茶局，征其税，易红缨、氊衫、米布、椒蜡可资国用，其居民所收之茶，亦宜依江南茶法，于所在官司给引贩卖，公私便之”，而朱元璋“从之”《明太祖实录》卷97，洪武五年十二月乙未条。。这是鼓励贸易，其意在资国用，与以后严禁私茶完全不同，也可见最初违禁物品种类也不如后来定律规定的具体。

朱元璋建国之初，东南沿海的形势并不乐观，“元末濒海盗起，张士诚、方国珍余党导倭寇出没海上，焚民居，掠货财，北自辽海、山东，南抵闽、浙、东粤，滨海之区，无岁不被其害”（清）谷应泰：《明史纪事本末》卷55《沿海倭乱》，中华书局1977年版，第840页。。对于张士诚、方国珍余党，朱元璋一方面加强防卫，将原方国珍所部及沿海一些船民共111730人归入军籍，隶属沿海各个卫所，“仍禁濒海民不得私出海”《明太祖实录》卷70，洪武四年十二月丙戌条。，以期断绝海上供给。对于倭寇，朱元璋一方面采取攻势，一方面致书日本加以警示。洪武二年（1369），太仓卫指挥佥事翁德“率官军出海捕之，遂败其众，获倭寇九十二人，得其兵器、海艘”。朱元璋除了将翁德升迁之外，还赏赐官校绮帛、银两，抚恤死难军士，祭祀东海神，让翁德“领兵往捕未尽倭寇”《明太祖实录》卷41，洪武二年夏四月戊子条。。同时派遣使臣以玺书晓谕日本，声称：“如臣，奉表来庭;不臣，则修兵自固，永安境土，以应天休;如必为寇盗，朕当命舟师扬帆诸岛，捕绝其徒，直抵其国，缚其王。”《明太祖实录》卷39，洪武二年二月辛未条。日本不予理睬。次年再派莱州府同知赵秩持诏往谕日本征西府亲王良怀。赵秩不辱使命，在兵刃加项之际不为所动，徐徐晓以利害，最终“良怀气沮，下堂延秩，礼遇甚优”（清）张廷玉等：《明史》卷322《日本传》，中华书局1974年点校本，第8342页。，并且“遣其臣僧祖来进表笺，贡马及方物，并僧九人来朝，又送至明州、台州被虏男女七十余口”《明太祖实录》卷68，洪武四年十月癸巳条。。由于日本没有臣服之意，而且当时日本处在南北相争时期，在京都尚有天皇，因此倭寇掳掠如故。朱元璋遂采取进攻的态势，一方面“命羽林卫指挥使毛骧、于显、指挥同知袁义等领兵捕逐苏、松、温、台濒海诸郡倭寇”《明太祖实录》卷74，洪武五年六月己丑条。，一方面造船击寇，“诏浙江、福建濒海九卫造海舟六百六十艘，以御倭寇”《明太祖实录》卷75，洪武五年八月甲申条。，“诏浙江、福建濒海诸卫改造多橹快船，以备倭寇”《明太祖实录》卷76，洪武五年十一月癸亥条。。

从朱元璋对海盗及倭寇积极剿捕，并且限制濒海之民出海来看，“私出外境及违禁下海”应该已经入律了。朱元璋曾经谕大都督府臣：“朕以海道可通外邦，故尝禁其往来，近闻福建兴化卫指挥李兴、李春私遣人出海行贾，则滨海军卫岂无知彼所为者乎？苟不禁戒，则人皆惑利而陷于刑宪矣。尔其遣人谕之，有犯者，论如律。”《明太祖实录》卷70，洪武四年十二月乙未条。这里强调“论如律”，则可见当时已经有律规定了，其禁戒也是在律文的基础上申明的。洪武五年（1372），朱元璋对户部臣说：“石陇、定海旧设宣课司，以有渔舟出海故也。今既有禁，宜罢之，无为民患。”《明太祖实录》卷76，洪武五年九月己未条。可见在海禁的情况下，对出海也开始严格管控。

从洪武元年律颁行以后的情况来看，西北军队出境行商有敕书严禁，东南沿海禁濒海民不得私出海，对私自出海行商“论如律”，则可见洪武元年律已经有“私出外境及违禁下海”之条，但其内容与后来定律有所不同。律文有之而申严之，律文没有而禁止之，这是明代申明法律的基本原则。随着大明帝国的稳定，修律的工作一直在紧锣密鼓地进行，而在修律的过程中，所颁布的禁令在修律时必须予以注意。洪武六年（1373），朱元璋让刑部尚书刘惟谦主持律条的编纂，他自己也非常关注。早在洪武元年，朱元璋命令四名儒臣会同刑部官员来为他讲《唐律》，儒臣每天写二十条送进，并解释律文的内涵，朱元璋选择其中可以适合本朝的律文，让刑部编入律令之内。如果他发现有些轻重失宜，便亲自加以损益《明太祖实录》卷34，洪武元年八月己卯条。。可以说，自洪武元年律颁行以后，律令增删修订工作一直都在进行。

（二）洪武六年以后修订

洪武六年（1373）律，也称洪武七年（1374）律，是六年开始编纂，七年完成并颁布实行的。该律的编纂体例，完全仿照《唐律》而成，共计有《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《盗贼》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》等12门。其中有已经颁行的旧律288条，后续颁行的律128条，由1367年的“令”改为律的36条，因某些事而制定的律31条，从《唐律》选取以补遗漏的123条，共计606条。这里的“旧律”，应是洪武元年（1368）律，当时宣称是285条，可见颁行之时已经增加了3条。续颁的律则是在洪武元年律颁行以后新定的，再加上因事而定及令改律，其从《唐律》选取的并不多。

唐律将“关津”置于“卫禁”门下，史料只讲门而未及类，其有无“关津”之门及“私出外境及违禁下海”之条，则因该律没有传世而无从考证。即便如此，也能够见到有“私出外境及违禁下海”律修订的痕迹。如洪武六年（1373）编成的《皇明祖训》之“首章”讲：“四方诸夷皆限山隔海，僻在一隅，得其地不足以供给，得其民不足以使令，若其不自揣量，来挠我边，则彼为不祥。彼既不为中国患，而我兴兵轻犯，亦不详也。吾恐后世子孙倚中国富强，贪一时战功，无故兴兵，杀伤人命，切记不可。”为此列有15个“不征之国”朝鲜、日本、大琉球、小琉球、安南、真腊、暹罗、占城、苏门答剌、西洋、爪哇、彭亨、百花、三佛齐、渤泥。《皇明祖训》始纂于洪武二年（1369），成书于洪武六年（1373），修订于洪武九年（1376），重定于洪武二十八年（1395）。故此所列15个不征之国是陆续形成的，因为在洪武六年（1373）朱元璋大造海船以“備倭”，是采取的进攻政策。洪武六年（1373）尚无“朝鲜”，而是高丽，朝鲜是洪武二十五年（1392）立国，并且为明王朝所承认。。但也不无防备之心，“内以安国家，外以制四夷”《明太祖实录》卷67，洪武四年秋七月辛亥朔条。，乃是朱元璋一直坚持的理念，以法律的形式确保理念成为现实，在所必然。洪武八年（1375），朱元璋“以西番素产马，其所用货泉与中国异，自更钱币，马之至者益少”，遣内使赵成“以罗绮、绫帛并巴茶往市之”《明太祖实录》卷100，洪武八年五月戊辰条。;洪武九年（1376），“禁秦、蜀军民毋得入西番互市”《明太祖实录》卷106，洪武九年五月乙卯条。;兵部员外郎程益、监察御史阎裕，在蛮境以官价市马而不给路费，朱元璋认为“民为国本，马资国用，奈何欲资其用而先伤其本乎”，因此“厚给其直”《明太祖实录》卷108，洪武九年八月癸巳条。。可见当时官司与军民都与外番互市，设定律条以限制管理之，再正常不过。但从互市所用罗绮、绫帛、金钱来看，与“私出外境及违禁下海”所规定违禁物品还是有一定区别的。

洪武九年（1376），朱元璋召见中书左丞相胡惟庸、御史大夫汪广洋等，要他们对现有律“详议更定，务合中正，仍具存革者以闻”

《明太祖实录》卷110，洪武九年十月辛酉条。。这次详加考订厘正者有13条，总共还有446条，应该是依照吴元年（1367）律颁布以后陆续颁行的律为基准。因此洪武九年律，应该是按照名例、吏、户、礼、兵、刑、工分部的，其“私出外境及违禁下海”也应该归入兵律之“关津”类中。

由于洪武九年律也不存在，具体内容难以查考，但可以推测整体架构已经成型，据黄彰健考证，洪武十八九年行用律已经有460条了黄彰健：《律解辩疑、大明律直解及明律集解附例三书所载明律之比较研究》，载《明清史研究丛稿》，（台湾）商务印书馆1977年版。。洪武十四年（1381）有“禁濒海民私通海外诸国”之规定《明太祖实录》卷139，洪武十四年十月己巳条。;洪武十五年（1382），廉州府巡检王德亨上言出兵略地获取珍稀宝物归朝，朱元璋认为：“尽力求利，商贾之所为;开边启衅，帝王之深戒。今珍奇之产，中国岂无？朕悉闭绝之，恐此途一开，小人规剥，劳民伤财，为害甚大”《明太祖实录》卷144，洪武十五年夏四月辛巳条。。从上述记载可以推测，“私出外境及违禁下海”律在洪武九年（1376）已经完成，只是刑罚有所偏重。如“温州永嘉县民因暹罗入贡，买其使臣沉香等物。时方严交通外夷之禁，里人讦之，按察司论当弃市”。从按察司所论来看，显然是按照当时的禁令。朱元璋则认为：“永嘉乃暹罗所经之地，因其经过，与之贸易，此常情耳，非交通外夷之比也。释之。”《明太祖实录》卷188，洪武二十一年春正月甲午条。原情乃是贸易的行为，并没有“交通”的实迹，所以也不能够按照禁令处置。违禁物品也可能没有规定得那样具体，如洪武二十年（1387），“禁番使毋得以麻、铁出境，仍命揭榜海上，使咸知之”《明太祖实录》卷181，洪武二十年夏四月庚寅条。。定律中有“铁货”而没有“麻”，可见定律可能还没有将“铁货”纳入。

（三）洪武二十二年定律

洪武二十二年（1389）律有460条，其以“名例”，然后仿照《元典章》编纂体例，按六部官制，分为吏、户、礼、兵、刑、工六律，共计30门。无论是篇目门类，还是条目数量，都与洪武三十年（1397）定本相同。此律的出现，使隋唐以来沿袭了800多年的古代法典体制结构发生了重大变化。

柏桦认为：“按照古代经书确定的原则：刑新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典。也就是说，对新征服的地区用轻典，对已经占有的地区及政治稳定的地区用中典，对有反叛势力及人民反抗的地区用重典。中典乃是持久的法律，要想维持长治久安，只有中典才能够保持社会的长期稳定。”柏桦、卢红妍：《洪武年间<大明律>编纂与适用》，《现代法学》2012年第2期。经过惩治“胡惟庸奸党”及推行《大诰》的疾风暴雨，朱元璋已经考虑法律应该采用“中典”，才能够稳定社会，所以不再频繁修律，却让例及禁令与律并行。洪武二十五年（1392），刑部提出律条与条例不同者宜更定，但朱元璋认为：“条例特一时权宜，定律不可改。”张廷玉等：《明史》卷93《刑法志一》，中华书局1974年点校本，第2283页。洪武二十八年（1395），刑部又提出“律条与律例不同者，宜更定，俾所司遵守”的問题，朱元璋依然坚持：“律者，常经也;条例者，一时之权宜也。朕御天下将三十年，命有司定律久矣，何用更定？”《明太祖实录》卷236，洪武二十八年二月戊子条。拒绝修改律条的请求。可见，《大明律》在洪武二十二年（1389）便基本定型。

洪武三十年定本颁行以前，对73条律进行过修订，却没有对“私出外境及违禁下海”律进行修订，可见“私出外境及违禁下海”律在洪武二十二年就已经成为定律了，《明史》所云“整齐于二十二年”，并不是没有依据的。“私出外境及违禁下海”成为定律后，条例、禁令、榜文等还不断出现，这就是朱元璋所谓“常经”与“权宜”的关系。权宜用于一时，常经用于久远。在一般情况下，朱元璋是以律为本，只是在律不能够定罪的时候，才引用例，而且善于原情。如洪武二十二年（1389），“绍兴府余姚县民有妄诉其族长私下海商贩，当抵罪”，在国家有律法、朝廷有禁令的情况下，以“违禁下海”罪名诬告，可见律令还是比较深入人心的。按照诬告加等原则，该县民所诬罪名“私下海”，若是有违禁物品，非人口军器，最高刑罚也不过是杖一百，按照“诬告”律规定，最高加三等，无论如何也不会是死罪。由于该县民所诬告的是族长，朱元璋认为：“人由祖宗积德，是至子孙蕃衍。今仓颜皓首者，尔族之长也，而妄诉之，是干名犯义，不知有祖宗矣。自古帝王之治天下，必先明纲常之道。今尔伤风败俗，所诉得实，犹为不可，况虚诈乎？”最终将该县民“寘于法”《明太祖实录》卷198，洪武二十二年十一月己巳条。。按照“干名犯义”律规定，也不过是加等，但不至于死，而此处却将其处死，原情论理，采取加重处罚，不再是依律而行。

在“私出外境及违禁下海”成为定律之后，有关的禁令还是不断出现。如洪武二十三年（1390），朱元璋要求户部申严交通外番之禁，理由是“以中国金银、铜钱、段匹、兵器等物自前代以来，不许出番。今两广、浙江、福建愚民无知，往往交通外番，私易货物，故严禁之。沿海军民官司纵令私相交易者，悉治以罪”《明太祖实录》卷205，洪武二十三年冬十月乙酉条。。这里申明的禁物，乃是律内所规定，因为沿海地区情况特殊，使用禁令的方式予以强制推行，也是必要的手段。这里的“悉治以罪”，没有明确如何治罪，应该是按照律文规定量刑。洪武二十六年（1393），朱元璋在河州等处颁行榜谕，“禁民毋鬻官马”，原因是“陕西各处军民往往有过河贩鬻马匹”。为了限制马匹出境，朱元璋命令凡是烙印的官马，不许过河贩卖。因为此举无论是对缺乏马匹的明王朝，还是对西北畜牧业来说，都会受到影响，故此榜谕又云：“今后止禁官印马匹不许私自贩鬻，其西番之人自己马无印者及牛羊杂畜之类，不问多寡，一听渡河售易，关吏阻者罪之”《明太祖实录》卷230，洪武二十六年十二月庚子条。。“马牛”是律内规定不允许出境下海的禁物，在这里明确为带有烙印的官马才是禁物，乃是一种特殊规定，也可见当时对西北与沿海地区是有宽严之别的，于西北宽，对沿海严，而且是三令五申。朱元璋“以海外诸夷多诈，绝其往来，唯琉球、真腊、暹罗许入贡，而缘海之人往往私下诸番贸易香货，因诱蛮夷为盗，命礼部严禁绝之。敢有私下诸番互市者，必寘之重法。凡番香、番货，皆不许贩鬻，其见有者限以三月销尽。民间祷祀止用松、柏、枫、桃诸香，违者罪之。其两广所产香木，听土人自用，亦不许越岭货卖”，为此还“禁民间用番香、番货”《明太祖实录》卷231，洪武二十七年春正月甲寅条。。在洪武三十年（1397），“申禁人民无得擅出海与外国互市”《明太祖实录》卷252，洪武三十年夏四月乙酉条。，这等于是全面禁止私人海上贸易，而官府许可的贸易则是合法的。这里所涉及的是“私出”与“违禁”问题，则需要另文探讨与分析。

《大明律》历经修订，终于在洪武三十年成为定律，终明之世而不改。即便是以后有所修订，其基本内容也没有大的变化。“私出外境及违禁下海”律是明代首创，随着社会的发展，该律出现许多空隙，在祖制不能够改动的情况下，其后世不断出台条例，以补律之不足，进而形成律例体系，其政治与法律意义是不言而喻的，理所当然应该予以重视。总之，明代“私出外境及违禁下海”律例的制定与实施，既体现了统治者针对外国的态度，又反映了当时海外贸易情况，更可以看到社会政治经济发展状况。

二、“私出外境及违禁下海”律诠释

律学经历过宋元衰落之后，在明代再次兴起。律学家们在司法实践中，针对法律实施遇到的问题，根据自己的理解，或參考他人观点，对“私出外境及违禁下海”律从不同角度，采用不同方法进行诠释，对明清时期的立法和司法产生了重要影响。吴元年（1367）律编成不久，朱元璋就对大理卿周祯等人说：“律令之设，所以使人不犯法，田野之民，岂能悉晓其意？有误犯者，赦之则废法，尽法则无民。尔等前所定律令，除礼乐、制度、钱粮、选法之外，凡民间所行事宜，类聚成编，直解其义，颁之郡县，使民家喻户晓”。周祯等奉命而行，不到两个月即纂成《律令直解》颁行。朱元璋高兴地说：“前代所行通制条格之书，非不繁密，但资官吏弄法，民间知者绝少，是聋瞽天下之民，使之不觉犯法也。今吾以《律令直解》遍行，人人通晓，则犯法自少矣。” 《明太祖实录》卷28上，吴元年十二月戊午条。这是明代第一部官方注释的律学著作，“开一代注律之风” 怀效锋：《中国传统律学述要》，《华东政法学院学报》1998年创刊号。。

何广《律解辩疑》则是现存明代最早的私家律学著作，洪武十八九年现行律之说，即源于此。明代中后期，随着社会的发展，政治、经济、文化等各方面都发生了巨大的变化，人们之间的社会关系也日趋复杂。在司法过程中，不但存在对律的理解误差，而且随着《问刑条例》的实施，更增加了司法的困难，便出现了许多私家注律家。这些注律家往往拥有丰富的司法实践经验，基于自己对法律的理解进行诠释，注律文献层出不穷，今人统计有不下百种 《明史·艺文志》载刑法类六十四种，其中包括《大明律》、《御制大诰》等官方法令法典。何勤华教授结合台湾地区和日本的相关藏书，统计出明代律学作品101部。参见何勤华《中国法学史》（第二卷修订本），法律出版社2006年版，第230-235页。李守良搜集到明代律学文献90余部，其中留存于今的有50余部。参见李守良《明代私家律学的法律解释》，载《中国古代法律文献研究（第六辑）》，中国政法大学出版社2013年版，第400页。。只要体现立法意图，符合当政者利益需求，有利于法律的理解和实施，私家律学就会得到官方认可，受到鼓励，甚至使之成为敕修，也就具有了更大的影响力。即使没有得到官方认可，在社会上也会有一定的影响力。这里仅以何广《律解辩疑》、张楷《律条疏议》、应槚《大明律释义》、雷梦麟《读律琐言》、王肯堂《律例笺释》 《律例笺释》，全名为《大明律附例笺释》，是解释明律和所附条例的书，共三十卷。明王樵曾著《读律私笺》，其子王肯堂继承家学，写成《律例笺释》。、姚思仁《大明律附例注解》、王明德《读律佩觿》、沈之奇《大清律辑注》等律学著作对“私出外境及违禁下海”律的诠释，来看他们对律文内容的理解，进而加深对该律的认识。

“私出外境及违禁下海”是一条律，也是一项罪名，若以现代语境来看，显然有些困难，因此有必要对该律名的含义进行考察。作为一项罪名，其内在的逻辑安排反映着一个时代的立法水准，也影响整个定罪活动的质量，“法律体系的内在逻辑性对于法来说，不仅仅是一种形式上的要求，而且是法的内在生命”陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第333页。，只有弄清律名的内涵，分析罪名的逻辑，才能够进行准确的理解与把握。

《大明律·兵律·关津》有私越冒度关津、诈冒给路引、关津留难、递送逃军妻女出城、盘诘奸细、私出外境及违禁下海、私役弓兵等七条。明人应槚认为：“国朝立关津律，系军政之后，取唐律之合制者。若关津留难，私度关，越度沿边关塞。去其重复不类者，如不应度关，私度有他罪人兵度关昃度，烽堠不警诸条。易沿边城戍为盘诘奸细，赍禁物度关为私出外境;又审其未备，增立诈冒给路引、递送逃军妻女出城、私役弓兵三条。总名曰关津”（明）应槚：《大明律释义》卷15《关津》，续修四库全书影印本，上海古籍出版社2002年版，第863册，第113页。。以为七条律中，有二条来自唐律，有三条为增补，二条为改易，私出外境及违禁下海则属于改易之列，其内容当然也就增加了。

《大明律·兵律·关津·私出外境及违禁下海》条规定：“凡将马牛、军需、铁货、铜钱、缎疋、紬绢、丝绵，私出外境货卖，及下海者，杖一百。挑担驮载之人，减一等。货物船车，并入官。于内以十分为率，三分付告人充赏。若将人口军器出境，及下海者，绞。因而走泄事情者，斩。其拘该官司及守把之人，通同夹带，或知而故纵者，与犯人同罪。失觉察者，减三等。罪止杖一百。军兵又减一等。”怀效锋点校：《大明律》，法律出版社1999年版，第119页。这是该律条定型之后的文字。

从律名来看，“私出外境”、“违禁下海”为关键词，中间用“及”字进行连结，按照明清“律分八字义”的解释：“及者事情连后。谓如彼此俱罪之赃，及应禁之物则没官之类。《讲解》曰：及字律内，有及因人连累，及其役日满，及有过之人，及久占在家之类是也。”在律文之中，“及者，推而及之”，这种“及”之中“有因亲以用及者”，“有因物以用及者”，“有因情以用及者”，“有因事以用及者”，“有因人以用及者”。这里涉及亲、物、情、事、人等，实际上可分人和事两个方面，“大约凡系人与事各有不同，而罪无分别者，则皆以及字连属之”（清）贺长龄辑：《清经世文编》卷91《刑政二》载刑部郎中王明德《刑名八字义序》，中华书局1992年影印本。。律名将“私出外境”、“违禁下海”用“及”字连结，是将这两个内容连属在一起。在律文中，有三个“及”字，第一个“及”连属“私出外境货卖”、“下海”，将此前开列的禁物同时纳入下海之中;第二个“及”连属“出境”、“下海”，表示人口军器既不能出境，也不能下海;第三个“及”字连属人，拘该官司与守把之人也就无所分别了。律名与律文，共有四个“及”字，用以连属前后内容。

律名中“私出”与“违禁”是关键词语，私出与外境，违禁与下海，分别组成词语，需要明白何者是“私出”，何者是“违禁”。在“私越冒度关津”条规定：“凡无文引私度关津者，杖八十”。《释义》曰：“凡无文引而过者为私度”（明）应槚：《大明律释义》卷15《关津》，续修四库全书影印本，上海古籍出版社2002年版，第863册，第113页。;《大明律集解附例》曰：“盖关津之设，所以防奸，故凡度关津者，必给文引为照。若无文引而窃过关津者，为私度也”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《关津》，（台北）学生书局1968 年影印明万历间浙江官印本。;《大清律辑注》曰：“关津之设，所以防奸。定制军民远行，必先请给文引为照。凡无文引，而与关隘津度有人把守之處，乘其不觉，朦胧窃过者，谓之私度”（清）沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：《大清律辑注》，法律出版社1999年版，第485页。。没有“文引”者谓之“私”，故“私出外境”是指没有文引的行为。文引由官府发放，按照“诈冒给路引”条规定：“凡不应给路引之人而给引，及军诈为民，民诈为军，若冒名告给引，及以所给引转与他人者，并杖八十”。这种给引“系府、州、县所掌，巡检司给引则为越分”（明）应槚：《大明律释义》卷15《关津》，续修四库全书影印本，上海古籍出版社2002年版，第863册，第114页。。也就是说，只有正印有司官才有发放路引的权力，而“军民出境者，必于所司军民衙门，告给路引，开定归期，经过关津照验”（清）沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：《大清律辑注》，法律出版社1999年版，第488页。。这里强调是“军民衙门”，则除了府州县衙门之外，卫所等军事衙门也可以发放路引。

《大诰续编·办验丁引第四》讲：“一切臣民，朝出暮入，务必从容验丁。市村人民，舍客之际，辨人生理，验人引目。生理是其本业，引目相符而无异。”这种“丁引”要注明本人职业，与户籍有关。《大诰续编·验商引物第五》讲：“今后无引老者，虽引未老，无物可鬻，终日支吾者，坊厢村店拿捉赴官，治以游食，重则杀身，轻则黥窜化外。”由此可见，明代除了路引之外，还有“丁引”、“商引”。以“私出外境”所讲货卖物品而言，则不仅仅是路引，还要有证明身份的“丁引”，携带货物的“商引”，只要缺少其中一项，都可以称之为“私出”，其犯罪则在于将马牛、军需、铁货、铜钱、缎疋、紬绢、丝绵等没有“引”的违禁物出境货卖，但不是重罪。“牛马，耕战之物;军需铁货，兵仗之资;铜钱、缎疋、绸绢、丝绵，皆国之宝;岂宜资于外国哉！然其心止于贸易求利耳，故止杖一百。”（明）应槚：《大明律释义》卷15《关津》，续修四库全书影印本，上海古籍出版社2002年版，第863册，第116页。其原情而论，是在于求利，没有伤害国家利益的主观意念，这里不治以资敌之罪，其原则在于没有造成重大的危害。

“违禁”乃是违反禁令，而禁令的内容非常宽泛，涉及方方面面。仅以律条而言，除了“违禁下海”之外，还有“违禁取利”、“织造违禁龙凤文缎疋”条。所谓的“违禁取利”，即规定“月利三分。如一百贯，月取其利三贯，也不过一本一利。如借本一百贯，其取利亦不得过一百贯。违禁取利，即违此禁限，余利即应得本利之外，所多取者，依不枉法论”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷9《钱债》，（台北）学生书局1968年影印明万历间浙江官印本。。“服舍违式”条所讲服饰，“龙凤文御用之物，非官民所宜有，而僭用之，故曰违禁” （明）不著撰人：《大明律集解附例》卷12《仪制》。。由此可见，违禁之事是在本条律规定之内的事情。那么下海的“违禁”，则应该是本条规定之内的马牛、军需、铁货、铜钱、缎疋、绸绢、丝绵等物。禁令时颁，制度也有规定，因此“违禁”应用宽泛，特别是在朝廷实行“海禁”的情况下，不断颁行榜文、禁令、条例、章程等以增加禁止的内容。所以与“私出”相比，“违禁”则显得比较宽泛，涉及的问题也多，有与时俱进的特点。

三、“私出外境与违禁下海”律的层次与量刑

从该律的内容来看，大致可以分为六个层次。也就是不同的罪责，要承担不同的刑事责任，根据罪责还可以与其他律关联在一起，显示出该律兼顾性与延伸性的特点，也就决定其不是一个孤立的罪名。

第一层次是私自货卖违禁物出境与下海要承担的刑事责任，即“杖一百”。在这里“军需、铁货作一句读，谓可为军需之铁货，未成军器者耳” （明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《关津》。。明代律文没有明确的句读，律学家对此进行解释，有认为是“铁货”乃是“未成军器”者，清代律文加入“未成军器”小注，这样军需是一类，未成军器的铁货又是一类。军需原本就是非常宽泛的，若是“军需铁货”连读，则仅仅限于没有成为军器的铁货了。这种认识上的不同，会影响到违禁物品的认定。从律学家解释，可以看到在具体认定方面还存在歧义。按照明律准赎的规定，“杖一百”刑罚是可以准赎的，因此在具体量刑过程中，还要根据犯罪者的情况，也就是审查有力、稍有力、无力及是否老幼废疾，来决定是否准赎与的决。的决是要决杖，按照明代决杖的原则，是要打折的，杖一百的决四十，乃是此层次犯罪最重的刑罚。

第二层次是上承第一层次所犯罪责，对于挑担、驮载的人进行减等。按照“刑名十六字义”：“减者后轻之法。如皆为从者减，失觉察者减，失出入人罪者减，无禄人减。又如二死三流各同为一减之类。”（清）贺长龄辑：《清经世文编》卷91《刑政二》载潘杓灿《刑名十六字义》，中华书局1992年影印本。这里以挑担、驮载，所带货物有限，故此减一等，也就是杖九十。减等的前提是“谓受雇倩而为其挑担驮载者”（明）佚名：《大明律讲解》，朝鲜光武七年（1903）法部奉旨印颁活字印本，载《中国律学文献》第1辑第4册，黑龙江人民出版社2005年版，第286页。，“挑担驮载”乃是受雇者。诠释为“受雇与挑担驮载之人”（明）雷梦麟撰，怀效锋、李俊点校：《读律琐言》，法律出版社2000年版，第274页。，则自己挑担与受雇都包括在内。

第三层次是针对私出及下海货卖违禁物的处理，将货物及车船均没收归官府。对于入官财产，明律有专门规定，对于该入官而不入官，隐瞒入官财产及在入官时有受贿、行贿等行为，则要承担不同的罪责，进而延伸到相关律条规定，根据情节予以量刑。从本条律来说，这是针对私出及下海货卖违禁物者进行财产方面的处罚，若是从杖刑准赎的角度来看，这种货物车船入官的处罚，较杖一百、杖九十要重，是要犯罪者血本无归。

第四层次是针对检举告发者的奖励规定，可以得到所入官财产的三成。从明代律例关于给赏的规定来看，这个额度不算最多，但也是比较可观的。明代律中规定举告给赏额度最高的是“奸党”罪，“若有不避权势，明具实迹，亲赴御前，执法陈诉者，罪坐奸臣。言告之人，与免本罪，仍将犯人财产均给充赏。有官者，升二等。无官者，量与一官，或赏银二千两”。按照该律的规定，“告言之人虽已听从，亦免其罪，仍将奸臣应没财产均给充赏，均给者谓如执法陈奏之人众多，将犯人财产均平分赏。若止一人执法陈奏，则全给一人”（明）王肯堂原释，（清）顾鼎重编：《王仪部先生笺释》，载杨一凡等编《中国律学文献》第2辑第3册，黑龙江人民出版社2005年版，第318页。。即使已听从上司主使并故出入人罪也可免罪获赏。“其罪止坐主使之奸臣，告言之人与免本罪”（明）张楷：《律条疏议》，载杨一凡等编《中国律学文献》第1辑第2册，黑龙江人民出版社2004年版，第289—290页。。告奸属于命令性规范，设定行为人积极行为的义务，“重听从之罪，所以惩奸臣之党;赏陈诉之人，所以离奸臣之党也”（清）沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第156页。;“有官者加升，无官者或与官，或赏银，所以勤执法之臣，并以开发奸之门也”（清）沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第154页。。对于十恶重罪的举告，也采取将犯人家财全部充赏;一般犯罪的举告，则是赏银十至五十两;而事涉违禁货物及遗失物，则按照十之三、一半、全部给赏。如“匿税”举告以十之三给赏;“得遗失物”在无人认领的情况下以一半充赏;“私盐”举告将所获私盐全部给赏。在例中还有规定举告将犯人家产三分之一给赏者。这里给赏的一般是家产在银百以下，若是超过百两，则要请旨定夺。给赏的原则是法愈严厉，给赏愈多，这种十之三的给赏定律于違禁物及偷税漏税，意在鼓励揭发检举，而对犯罪者进行经济制裁。

第五层次涉及人口、军器出境及下海，以及因此走漏事情。是“有背主向敌之情，故坐以绞斩之罪”（明）应槚：《大明律释义》卷15《关津》，续修四库全书影印本，上海古籍出版社2002年版，第863册，第116页。。因为“向敌之心可恶，故坐以绞。若私将马牛等物人口军器出境下海之人，因而走泄中国事情于外夷者，与奸细之情不殊，故坐以斩”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《关津》，（台北）学生书局1968 年影印明万历间浙江官印本。。“若将兴贩人口，与造成军器出境下海，则藉寇兵而助盗党矣，故但出境下海者，绞。因而走泄中国事情于外国者，与奸细何异？故斩。”（明）王肯堂：《王仪部先生笺释》卷15《私出外境及违禁下海》，清康熙三十年顾鼎刻本，载《中国律学文献》第2辑第4册，黑龙江人民出版社2005年版，第226页。这里也涉及量刑延伸到他律的问题，即在查其人口及军器来源的时候，有加重量刑的因素。如人口有略卖、掠夺、迷拐、和诱之分，依照相关律例量刑;军器有私卖、盗卖、私藏、偷盗、抢夺之分，也依据相关律例量刑。根据“二罪并发从重论”的原则，若是人口军器出境及下海罪重者，依本律例量刑;若是其他行为罪重者，则依相关律例量刑，总的原则是从重不从轻。

第六层次是“拘该官司”及“守把之人”应该承担的责任。“拘该官司，谓私出下海所管之官司也。守把之人，亦以官与军兵言，罪坐直日者”（明）应槚：《大明律释义》卷15《关津》，续修四库全书影印本，上海古籍出版社2002年版，第863册，第116页。;“其出境下海犯人，应该拘管之官司及守把关津官吏军兵人等，如有通同夹带马牛等物，人口军器出境下海，或知其出境下海而故行纵放者，并与犯人同罪，至死者减一等，杖一百、流三千里”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《关津》。。按照“刑名十六字义”所讲：“通者总计而言。如通计前罪，先后并拟，贴徒、贴杖、通减、通考之类”;“同者一体科罪也。如同罪则同得其罪，充军迁徙皆同。死罪减一等，众证明白，即同狱成之类”（清）贺长龄辑：《清经世文编》卷91《刑政二》载潘杓灿《刑名十六字义》，中华书局1992年影印本。。该官司及守把之人“通同”，就是要总计前罪，与犯人是相同的罪。明律没有明确至死减一等，律学家注释则有，清律小注则明确为“至死减等”。则该官司及守把之人即便是与犯人同罪，也不应该是死刑。明律泛讲守把之人，若是如此，所有守把之人都应该承担责任，律学家则释为“直日者”，清律小注“罪坐直日者”，进而明确只是当时负责值班的守把之人，官司则不分值日与否。除了同罪之外，还有“失觉察”的责任，“若失于觉察，以致有人出境下海，拘该官司及守把之官，减犯人罪三等，罪止杖一百。军人弓兵，又减官军一等，通减四等，罪止杖九十”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《关津》，（台北）学生书局1968 年影印明万历间浙江官印本。。“罪止”是该罪量刑的最高等级，也就是说，在一般私出下海罪上减三等，若私出下海是绞斩死罪，则最高刑罚杖一百。清律小注“若守把之人受财，以枉法论”，则要以枉计赃，同样也按照“二罪俱发从重论”量刑。因为受贿便是“知情”，应该与犯人同罪，但枉法赃，即便是无禄人，一百二十两以上就是绞刑，所以知情罪重在知情，枉法赃重在枉法。

从明代律文结构来看，“私出外境及违禁下海”是一项罪名，在与情、理、法相衔接的时候，试图达到均衡状态。所谓“法者，罚之体;罚者，法之用;其实一而已矣”（明）丘濬：《大学衍义补》卷100《慎刑宪》，（台湾）商务印书馆1983年影印文渊阁四库全书本，第1230册，该卷第4页。。律乃是国法，稳定且固定，协调天理与人情，在刚性的外表下，视具体案情而柔性适用，以适应千变万化的社会实际。在断案的过程中，律是极其重要的依据，却不是唯一依据，还有条例、则例、事例、章程、成案、禁约等形式的法规，使“天理”、“人情”容易发挥作用，既可以“曲法原情”，也可以“情重法轻”而加重，更可以“法重情轻”而从轻。重惩意在明“天理”，顺天刑人，总在能够服人心。情、理、法统一是明律立法的核心，彼此相连，相得益彰，“私出外境及违禁下海”罪名只不过是一个侧影而已。也应该看到律文规定的不足，特别是有关官司的部分缺乏明确的标准，这也是君主专制与官僚政治下的通病。正如孟德斯鸠所讲：“由于法律是君主一时的意志，所以那些替他表示意志的人们就必然也是像君主一样，突然地表示意志。”[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，上册，第67页。正因为律文规定的不足，在具体实行过程中，就很难追究拘该官司的责任，在许多案例中，仅仅对私出外境及违禁下海的当事人进行量刑定罪，却很少追究失觉察者的责任，以至于官司推卸责任成为办案的要点。

（責任编辑：陈炜祺）

Abstract： “Going abroad privately and going to sea without permission” was a new law article in Ming Dynasty. In its implementation process， the constantly introduced relevant regulations reflected the rulers attitudes towards foreign countries as well as foreign trade at that time. Moreover， the development of society， politics and economy could also be mirrored. According to the analysis by legalists， this law article can be divided into 6 levels： criminal responsibilities for those privately selling banned goods and going to sea; degradation for those carrying loads; handling of those privately going abroad or going to sea to sell banned goods and confiscating of the goods， boats and carts under the feudal government; the whistleblowers rewards of 30% of confiscated properties; measurement of penalty on exiting of men and weapons and going to sea as well as leakage due to these factors; responsibilities of persons on duty.

Keywords： Ming Dynasty; Going Abroad Privately and Going to Sea without Permission;The Great Ming Code （Da Ming Lü）; Structure of Law Article