论行政处罚中的实体从旧兼从轻原则

闫嘉琦

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

最高人民法院在2004 年对行政法中“实体从旧兼从轻原则”的适用进行了确认，该原则在行政处罚的执法和司法实践中被广泛适用。但是，也存在被拒绝适用的案例，在“雍凤如道路运输行政处罚案”中，雍凤如于2015 年3 月20 日发生违法载客行为，但行政处罚决定做出于2015 年4 月27日。在此期间，作为处罚依据的《安徽省道路运输管理条例》五十六条第一项进行了修改，处罚规定较原来变轻，罚款额度大幅降低。按照修改后的规定，市运管所只能“没收违法所得，并处以5000 元以上20000 元以下罚款”。但是，合肥市运管处认为修改后的条例规定“本决定自公布之日起施行”，并未对溯及既往做出特别规定，故按照修改前“处3 万元以上10 万元以下的罚款”的规定，做出了3 万元的罚款决定。本案一审判决认为应根据从旧兼从轻原则适用处罚较轻的新法，而合肥市中院的二审判决以及安徽省高院的再审裁定支持了市运管处的观点，认为只有在新的法律规范自身做出特别规定的情况下，新法才可以溯及既往①合肥市中级人民法院行政判决书：（2016）皖01 行终202 号；安徽省高级人民法院行政再审裁定书：（2017）皖行申200 号。。我国目前对法的溯及力问题的系统精细研究仍集中于刑法领域，而本案涉及的行政处罚领域中实体法的溯及力问题仍有争议，其适用理论有必要进一步深入研究。

一、行政处罚中实体法的溯及力概述

（一）法不溯及既往原则在我国的发展

早在公元400 年时，古罗马法令中就规定了“法律对任何过去的事实都不能溯及既往”，同时，也指明这是一项可以存在例外的原则性规定[1]。与西方在古罗马时代就开始适用“法不溯及既往”原则不同，我国并没有这一传统。伴随着近代以来的西学东渐，清末民初的刑法与违警罚法对该原则进行了规定[2]。新中国成立以后，我国法律的适用总体上以溯及既往为原则，直到1979 年《刑法》明确规定该法的适用采取从旧兼从轻原则，“法不溯及既往原则”才在我国真正受到重视。2000 年《立法法》第五章“适用与备案”中规定了“从旧兼有利”原则，标志着我国首次在宪法性法律文件中对法不溯及既往原则作了规定。但是，《立法法》第八十四条的规定，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”（2015 年修改后新的《立法法》中变为第九十三条）。也就是说，有利原则的适用需要有“特别规定”，包括行政处罚在内的行政法领域的法律对法的溯及力问题并无“特别规定”，是否可以适用从旧兼从轻原则，存有疑问，直到2004 年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中对行政法领域在实体问题上适用从旧兼从轻原则进行了肯定，起到了一定的指导作用①最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定：“关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为做出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”。

（二）行政处罚中实体法的溯及力问题之不同主张

总体而言，对于法的溯及力问题可分为四种处理类型：从旧、从新、从新兼从轻、从旧兼从轻。这四种主张都有各自的理论基础，从旧原则完全否认法的溯及力，主张一律适用行为时法，以保护民众的信赖利益。从新原则主张完全适用处罚时的法，以迅速贯彻新法的政策，以新法的立法旨意完全取代旧法的立法旨意，其法理依据在于，新法改进了旧法不合时宜之处，适用新法是法律进化原则的要求[1]531-532。行政法领域法规范众多，调整社会生活的方方面面，因为涉及到公共利益，有时因政策性很强，新法迅速落实的需求更为迫切。完全从旧或完全从新纵然可以免去新旧法适用的选择问题，收到整齐划一的效果，但未免过于生硬，折中说则能更好地平衡多种利益。具体采用从新兼从轻或是从旧兼从轻，各国行政处罚法有着不同选择。

1.从新兼从轻

我国台湾地区“行政罚法”采取从新兼从轻的处罚原则，其第五条明确规定，民众行为后“法律”或“自治条例”如有变更，适用行政机关最初裁处时的“法律”或“自治条例”，即以从新为原则；但如果裁处前的“法律”或“自治条例”有利于受处罚的行为人，则基于信赖利益保护才可以例外从轻[3]51。也就是说，我国台湾地区科处行政处罚时，以第一次做出行政处罚时的处罚法规为准，以适用有利于受处罚者的旧的处罚法规为例外。在此基础之上，我国台湾地区还在“行政罚法”第四十五条做出了补充规定，明确规定了5 种情况下该“法”的排除适用，以确保不利民众规定事项禁止溯及既往[3]399。

2.从旧兼从轻

在行政处罚立法方面，不乏明确规定从旧兼从轻原则的国家。比如，德国《行政罚法》第四条第三项规定：“行为终了时适用的法律，如果在裁处决定前有所变更，则适用最轻的法律。”奥地利的《行政罚法》第一条第二项也明确规定：“行政处罚，依照行为时的有效法律加以决定。但一审裁决时，若有更利于行政被告的规定，则从其规定。”[4]245-246

（三）我国行政处罚中实体问题应采取从旧兼从轻原则的理论分析

1.法不溯及既往原则的应有之义

法不溯及既往原则曾以法的公布生效、“既得权”保护为理论依据，现阶段主要以法的安定性原则推导出的信赖利益保护原则作为理论依据[5]。法治国家以法安定性作为基本要素之一，这就要求行政法律秩序也要具有安定性，“规定人民权利义务之发生、变动、丧失等之实体法规，于行为后有变更，除法令另有规定外，应适用行为时法，此所以保护人民既得之权益。”[4]238所以，行为人在做出行为时，若没有法规认为该行为应被处罚，不得依据在行为后才生效的法规对行为人进行行政处罚，此即行政处罚领域中法不溯及既往原则的核心要义。但是，如果旧法规定某行为应受行政处罚，事后之新法规定不处罚或者减轻处罚，此时就涉及到从轻原则的适用。

尽管从旧兼从轻与从新兼从轻都坚持了减轻行为人所受处罚的立场，在结果上都是适用对行为人最有利的法律规定，但二者具有本质的区别，其出发点及背后的价值理念不同。我国台湾地区现行“行政罚法”规定了从新兼从轻原则，原是参考了该地区刑法第二条，然而该条已于2005 年修正，改而采取从旧兼从轻原则，明显更符合法不溯既往原则的精神，目前也有我国台湾学者认为“行政罚法”在将来应改为采取从旧兼从轻原则[3]52。

2.处罚法定原则的应有之义

刑法学界把罪刑法定原则作为确定刑法溯及力的根据由来已久，目前各国刑法学界均认同该主张。基于不同出发点，可能在理解上会有细微差别。例如，有学者认为，依据罪刑法定原则只能得出刑法不能溯及既往，即需适用从旧原则的结论，而从轻原则的适用是出于刑法的节制需要。另有学者提出，罪刑法定原则所具有的明确性与价值性意味着该原则不仅强调要以行为时就已有的刑法规定作为定罪量刑的依据，而且也包含了从人权保障角度适用新法的有利溯及[6]。笔者认为，第二种观点更具有说服力，即罪刑法定原则本身就具有明确性与价值性，从旧兼从轻就是罪刑法定原则的应有之义。

与《刑法》第三条规定的罪刑法定原则相对应，我国的《行政处罚法》也规定了处罚法定原则。该法第二条规定了我国行政处罚的设定和实施要遵循法定原则；第三条强调了实施行政处罚要有法定依据，无法定依据不得处罚的原则；第四条第三款规定未经公布的规定不得作为对违法行为给予行政处罚的依据。处罚法定原则“系以‘宪法’上法治国原则中之法律保留原则为依据，即如同罪刑法定主义一般”[4]811。刑罚和行政处罚虽轻重有别，分属于刑法与行政法两个部门，但二者均涉及到国家权力对公民人身财产权利较为严厉的限制，二者关系较之其他法律之间颇为紧密，甚至有学说认为二者并无本质区别，只是在违法程度上存在量的差异[7]。刑法领域保障人权的相关规定，对于行政处罚领域具有非常大的参考价值。处罚法定原则同样兼具价值性与明确性，亦可推论出，实体从旧兼从轻是处罚法定原则的应有之义。

二、行政法领域实体从旧兼从轻原则立法的不足

尽管法不溯及既往原则在宪法性法律中得到了确认，理应成为我国所有法律适用的基本原则，其作为法律适用基本原则的地位在我国也已达成共识。但是，我国目前对该原则做出明确规定，并对其运用规则进行系统讨论、细致构建的情况仍然只存在于刑法领域。同一个原则在不同部门法中会呈现出不同的具体样态，其他法律的溯及力问题不可能照搬刑法中的规定进行适用，应根据各自特点对溯及力问题进行研究并做出具体规定。尽管《纪要》可视为行政处罚领域适用实体从旧兼从轻原则的原则性规定，但在立法方面仍存在不足，并导致了执法与司法实践中新旧法适用混乱的情况。

（一）《纪要》法律效力不足

我国《行政处罚法》及各单行法中对法的溯及力问题并没有做出规定，执法与司法实践中通常把《纪要》作为行政法领域适用实体从旧兼从轻原则的依据。但《立法法》第九十三条的规定表明，新法有利溯及的适用应以法律做出“特别规定”为前提。有学者曾论证，新法能否进行有利溯及涉及到公共利益的衡量，由于公共利益的不确定性，必须由立法机关在立法时做出判断并在法律中加以明确。法律明确规定了可以溯及既往，法律适用机关才可以进行溯及适用[8]。基于以上观点，《纪要》并不能作为《立法法》第九十三条所言的“特别规定”，其法律效力不足。在执法与司法实践中，也存在以法律无特别规定为由拒绝适用实体从旧兼从轻原则的案例。在前述“雍凤如道路运输行政处罚案”中，从法理角度分析，市运管所的作法明显违背了实体从旧兼从轻原则，但是本案经过合肥市中院二审、安徽省高院再审，最终结果以《立法法》第九十三条的规定为依据支持了市运管所的做法。从法律效力上来说，不采取《纪要》而是按照《立法法》规定进行执法与裁判亦具有正当性。但是，此种做法是对实体从旧兼从轻原则的背离，是对该原则背后加强人权保护、保护私权利等法律价值与实质正义的背离。

（二）依赖“个法解释”不能保障法律适用的统一

近年来，行政处罚领域注意到了法律的溯及力问题，司法解释、立法解释甚至行政解释对该问题进行了个法的规定。这种“个法解释”往往是在一部法律公布或施行一段时间后，针对实践中出现的问题进行的事后补充规定。比如，新修订的《建设项目环境保护管理条例》自2017 年10 月1 日起施行，因为实践中对过渡期间新旧条例适用问题存在较大争议，生态环境部于2019 年6 月28 日为此发出征求意见稿，提出了具体的解决办法。但是，新旧法适用混乱的情况往往在新法刚刚施行时最为严重，对于新法施行后、补充解释出台前这一期间造成的混乱情况会严重影响执法的统一性，甚至产生同案不同判的情况，影响司法的权威性。所以，在立法时就对溯及力的具体问题做出规定是非常必要的。

对于行政处罚的法律适用能否进行“有利溯及”这一问题，有的行政部门已做出规定，但并不能涵盖行政处罚的全部领域，且存在规定不统一的情况。比如，国家食药监管总局曾通过“公告”方式对2014 年修订后的《医疗器械监督管理条例》做出了可以有利溯及的规定，而国家工商总局则以“通知”形式规定发生于2014 年5 月1 日以前的商标违法行为，适用修改前的商标法进行处理。我国行政处罚领域除规章以上的法律规范外，各地方受政策或者实际情况变化制订的规范性文件数量巨大，其中违反上位法的也不在少数，一些规范性文件可能做出不利溯及既往的规定，或者否定有利溯及的规定，造成执法时法律适用的不当后果。

目前，行政处罚领域的法律未对实体从旧兼从轻原则的适用范围、具体适用规则等做出明确具体的统一规定，这些问题在执法司法实践中很容易引起争议且做出不同处理。比如，在适用范围这一问题上，《纪要》中只规定了“行为发生在新法施行以前，具体行政行为发生在新法施行以后”的情形下，行政机关在实体问题上应适用从旧兼从轻原则。那么如果行政相对人的违法行为发生过程横跨了新旧法，即违法行为开始于新法施行前，结束于新法施行后，在这种情况下，行政机关实施行政处罚行为时是否可以适用实体从旧兼从轻原则呢？对此，部分行政部门已意识到需要对“跨法违法”行为的法律适用做出规定。例如，在查处土地违法行为领域，国土资源部以“通知”形式做出过规定①《国土资源部关于查处土地违法行为如何适用〈土地管理法〉有关问题的通知》第二条：“新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。”；在商标违法行为领域，国家工商总局以“通知”形式做出过规定②《国家工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》：“商标违法行为发生在2014 年5 月1 日以前且持续到2014 年5 月1 日以后的，适用修改后的商标法处理。”；在环保方面，生态环境部《关于“未验先投”违法行为行政处罚法律适用若干问题的意见（征求意见稿）》中也做出了较为详细的规定。暂且不论违法行为横跨新旧法应适用新法的规定是否合理。行政处罚领域法律众多，并非每个领域都对此问题出台了规定，已做出的也大多是在法律施行一段时间以后做出的解释性规定，不同领域不同做法难免造成执法司法的不统一。

综上，我国《行政处罚法》中没有对实体从旧兼从轻原则的具体适用做出统一的明确规定，不管是《纪要》还是不同领域的个法解释，均不具有足够的法律效力，无法保障执法与司法实践中新旧法适用的有序衔接。

三、行政处罚中实体从旧兼从轻原则适用范围的争议与厘清

（一）适用的前提：在处罚时效内

刑法中规定了追诉时效，即对犯罪的人进行刑事追诉的有效期限。行政处罚中规定的时效是追究时效，即拥有行政处罚权的执法机关对违法行为人实施行政处罚的有效期限，该制度是为了督促执法机关及时执法，稳定社会关系。《行政处罚法》对追究时效的问题在第二十九条中作了规定，除另有规定以两年为期。该期限的起算点分为两种情况：一般情况下，“从违法行为发生之日起计算”“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。该追究时效关系到能否启动处罚程序，也就是说，违法行为若在两年后才被发现，行政机关因丧失了处罚权就不能进行处罚。法的溯及力解决的是行政机关有处罚权时，对于新旧法的适用如何选择的问题。超过行政处罚追究时效即意味着行政机关丧失了处罚权，此时根本就不需要讨论法的溯及力问题。因此，一定要以违法行为在处罚时效内为前提，才能对从旧兼从轻原则能否适用、怎样适用进行讨论。

（二）违法行为横跨新旧法时从旧兼从轻原则的适用

如前所述，《纪要》和部分行政部门对行政处罚的新旧法适用问题进行了相关规定，但未能对继续性违法行为和连续性违法行为进行细化区分，对连续性违法行为的特殊性没有进行充分考虑，仅仅简单规定了“一律从新”。因此，有必要对此问题进行梳理，对整个行政处罚领域做出统一规定。

1.三种不同的适用理论

违法行为横跨新旧法时如何适用法律，通常有三种选择：第一，适用从旧兼从轻原则，即违法行为开始时的法，其理由为行为人开始实施违法行为时，并不能预料到新法的施行，是基于旧法的规定选择了自己的行为，且违法行为有一部分发生在新法施行以前，适用新法有违反法不溯及既往原则的嫌疑，故应适用旧法，但新法有利于行为人时适用新法；第二，适用新法，即违法行为结束时的法，其理由为违法行为落入了新法的适用期间，理应适用新法；第三，分段适用，该观点认为新法实施前的行为适用旧法，新法实施后的行为适用新法。以上三种选择虽均有支持理由，但否定理由也很明显。适用旧法会使旧法效力妨碍新法效力发挥作用，适用新法对新法实施前的行为则看起来违反了法不溯及既往原则，分段适用则割裂了一个违法行为。此时，必须在理论上进行选择，以避免因理论困境造成执法的混乱。

2.我国应选择适用新法，不适用从旧兼从轻原则

在各种选择皆有利有弊时，应通过价值衡量由法律做出统一规定。笔者认为，对于“跨法违法”行为的处理，可以参照我国刑法、德国行政处罚法以及我国台湾地区“行政处罚法”中的相关规定确立我国行政处罚中的法律适用规则，即违法行为横跨新旧法时，适用新法，不适用从旧兼从轻原则。

（1）我国刑法中的处理方式

在刑法中，最高人民检察院就“跨法犯罪”的刑法适用问题曾专门做出过“批复”，提出了具体的处理意见，其中明确继续犯与连续犯均应适用修订后的刑法，但对连续犯进行追诉时，对于修订后严于修订前刑法的情况应酌情从轻③参见最高人民法院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。。

（2）德国与我国台湾地区“行政处罚法”中的处理方式

德国《行政罚法》第四条第二项规定，对于罚锾的处罚规定，在实施违法行为的期间出现变更时，应当适用该违法行为终了时的法律。我国台湾地区也认为，在从事行政违法行为的过程中，如果处罚“法律”变更，则应当适用该违法行为终了时的“法律”，而对于适用终了时的“法律”有利还是不利于民众的问题，不进行讨论。行为终了时的法规处罚较重时，对于落入较轻法规适用范围的前一部分行为，应斟酌该因素对处罚金额进行衡量[3]52-53。

3.“跨法违法”行为法律适用的厘清

针对新法对跨法事实及法律效果的适用，有学者概括为新法的“即行适用”，认为基于我国目前的时代需求以及宪法确立的基本权利保护制度，虽然对持续性事实的旧法价值未能进行充分保障，但目前应当坚持此种“即行适用”，明确规定此种“即行适用”不违反法不溯及既往原则[9]。笔者认为，行政处罚领域应明确：从旧兼从轻原则仅适用于违法行为终了后，行政处罚决定做出前，法律出现变更的情形；对于跨法行为，由于违法行为过程中出现了法律变更，不论违法行为是继续状态还是连续状态，均应适用行为终了时的法律，也即变更后的新法。在此基础上，继续性违法行为完全适用新法规定；对于连续性违法行为，因考虑其为“连续实施数个独立的行政违法行为”①引自《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》（国法函〔2005〕442 号）。，并不是实质意义上的一个行为，若旧法处罚规定比之新法较轻，应在做出处罚决定时对此因素加以考虑，酌情从轻。

（三）旧法有效期内已公布但未生效的新法的适用

以“张迎辉商标侵权行政处罚案”为例，销售者的商标侵权行为与工商机关对其做出查处及处罚决定的行为都发生在《商标法》（第二次修正）的有效期内，但处罚决定做出于第三次修正的《商标法》公布后生效前，且按照新《商标法》的规定做出处罚对相对人张迎辉更有利，那么行政处罚是否可以按照新《商标法》做出呢？

从法律适用角度看，新法未生效的，依照有效的旧《商标法》做出处罚，不能认为其适用法律错误。但是，法官在该案的二审判决中认为，新法虽生效后才具有法律效力，但一经公布，即具有法律约束力。新法颁布后生效前，正是人们根据新法规定对自己的行为进行预判、调整的好时机，行政机关对此更应进行积极引导，使新旧法律过渡更加顺畅。从立法角度而言，新法较之旧法，其规定更加完善，体现了更为进步的法理念。我国目前的立法与司法都在不断加强公民权利保护，从立法的价值目的与精神看，理应保护处于弱势地位的私权利。基于对实质正义的追求，因此，不能只关注形式合法，而固守旧法对相对人做出更重的行政处罚，在新法做出明确指引的情况下，虽因其尚未生效而不能直接适用，但更应对法律的变化加以重视并正确理解，依照旧法但参照对相对人有利的新法，使行政处罚权的行使符合新法所体现的法律价值②南京市中级人民法院行政判决书：（2014）宁知行终字第1 号。。

笔者认为，该案二审法官在判决中并未机械套用三段论进行裁判，而是在法律对能否适用已公布未生效的新法对相对人做出有利处罚的情况下，从法律价值上展开了充分的说理论证，对于处理新旧法过渡期的法律适用问题提供了有益的思路。从旧兼从轻原则应是在两个生效法律之间选择适用对相对人有利的法律，对于已经公布但尚未生效的法律，虽不能直接适用，但应当将其作为法律适用者在行使裁量权时的考量因素。在旧法有效期内，参照已公布未生效的新法做出较轻处罚，是在行政法领域保护私权的应有之义，也是追求法律价值与实质正义的应有之义。

（四）从轻原则在行政复议和法院裁判中的适用

以“石房房产测绘所诉工商行政管理局行政处罚案”为例，上诉人测绘所认为，修改后的《反不正当竞争法》在一审判决前开始施行，其行为已不再是该法的调整对象，法院应根据从旧兼从轻原则，撤销被上诉人根据修改前的法律做出的行政处罚决定。被上诉人辩称，从旧兼从轻原则应当是行政机关做出行政处罚时适用的原则，法院在行政诉讼中只应对行政行为做出时是否正确适用法律做出判断，不能根据行政处罚生效后发生的法律变化进行审理③石家庄市中级人民法院行政裁定书：2018 冀01 行终365 号。。同样，在“付某诉哈尔滨市交通运输局行政处罚”案中，被告于2010 年4 月依法做出“1000 元罚款”的处罚决定，但在诉讼阶段，被告处罚时所依据的法律已被废止。2010 年5 月1 日起施行的《哈尔滨市城市出租汽车客运管理条例》对原告违法行为的处罚标准为“100 元以上200 元以下罚款”。有法官认为，在该案复议期间，新的法律依据就已生效，且被告作法明显不合理，故应适用从旧兼从轻原则，变更行政处罚[10]。这便提出一个问题：行政处罚做出后、行政复议决定或者行政诉讼判决做出前法律规定发生变化的，是否可以进行有利溯及呢？

对此，德国《行政罚法》规定，从轻原则的适用及于法院的最后裁判时；奥地利《行政罚法》则规定从轻原则的适用及于一审裁决时；而我国台湾地区规定从轻原则的适用及于行政机关最初裁处时。笔者认为，我国目前情况下的实体从旧兼从轻原则的适用应限定在行政处罚决定做出时，不宜扩张至行政复议以及行政诉讼中，即在行政救济程序过程中，即使出现有利于当事人的法律变更情况，仍应以行政机关做出处罚决定时的情况为准。但是，基于行政一体原则，可考虑将该原则的适用有条件地扩张至行政复议决定做出时。

四、行政处罚中实体从旧兼从轻原则的立法完善

（一）在《行政处罚法》中规定实体从旧兼从轻原则

法不溯及既往原则作为法律适用的基本原则，不少英美法系国家和大陆法系国家将其确立为宪法之基本原则，同时，在刑法中以“从旧兼从轻原则”对其进行明确规定[11]。在行政处罚领域，法律适用遵循实体从旧兼从轻原则是处罚法定原则及法不溯及既往原则的应有之义，《纪要》的规定通常被认为该原则在我国行政法领域的象征。但是，在我国现行法律框架下，应当从法律层面对该原则进行规定才能真正使其作为基本原则得以确立。基于目前行政处罚领域对该原则未做出明确规定所造成的种种弊端及适用困境，虽然《行政处罚法》偏向于程序法，但是考虑其在行政处罚领域的纲领性作用，有必要对此做出明确规定。为此，可借鉴德国和我国台湾地区的模式，在《行政处罚法》总则中做出规定。具体而言，应当明确规定：从旧兼从轻原则仅适用于违法行为终了后，行政处罚决定做出前，法律出现变更的情形；对于“跨法违法”行为，均应适用行为终了时的法律，即变更后的新法；对于连续性违法行为，若旧法处罚规定比之新法较轻，应在做出处罚决定时对此因素加以考虑，酌情从轻。

（二）善用过渡条款缓冲新旧法冲突

为了减小新旧法交替对人们日常生活的冲击，处理新旧法律过渡期间的适用问题时，不仅要确立最佳的法律适用原则，还应在法律文本中规范、合理地设置过渡条款。比如，我国台湾地区“行政罚法”第四十五条作为该“法”的过渡条款，篇幅长达二百字以上，其内容对可能出现的各种新旧法适用冲突问题进行了细致规定，包括明确列举不利溯及法条的排除适用、对同时违反“行政法”义务与刑事“法律”规定的行为及其他一些特殊情况下的行为进行行政裁处时的新旧法适用问题[3]397。该过渡条款的细致规定可以有效减少“行政罚法”修正后的“法律”适用冲突，为执法与司法行为提供统一的准则，确保执法的统一性与司法的权威性。

过渡条款的设置近年来才在我国引起关注，但观察各国的立法实践，过渡条款更多地被视为一种必要条款。我国立法的普遍做法是只规定生效日期，而新旧法过渡事宜交由司法解释进行规定，事实上，本应由法律做出规定的事项由司法解释做出规定，本质上是一种越权行为，其正当性存疑[12]。该问题不仅在行政处罚立法中需要改进，在所有法律的立法中都应引起重视。在行政处罚立法中，因为涉及到对公民权利的减损，必须高度重视过渡条款的设置，通过预留明确期限的缓冲期、规定过渡期间的配套性规定等，为公民主动改变自己符合旧法秩序而违反新法秩序的行为提供一定的期限与引导。除此之外，要注重过渡期间执法机关对新法的正确理解与合理适用，使其参照新法精神最大限度保护相对人的私权利免受侵害。比如，对于公布后经过一段期间才生效的法律，可在过渡条款中规定，在旧法有效期内，若已公布未生效的新法做出了更有利于相对人的规定，法律适用者应将此作为行使裁量权时的考量因素。

五、结论

行政处罚法的实施应注重相对人私权利的保护，从旧兼从轻原则无疑是行政处罚实体问题上最合理的溯及力原则。虽然最高法的《纪要》对该原则的适用进行了肯定，但仍需在立法上进一步完善，如在《行政处罚法》总则中对其适用范围直接做出具体规定，在各单行法的过渡条款中进行精细设置，保证该原则在行政处罚领域适用的一致性。目前，我国行政处罚中实体从旧兼从轻原则的适用仍有大量需要探究的问题，除适用范围外，还应对具体适用规则和适用的一些特殊情形等进行更加精细的研究。