"一带一路"背景下我国国际仲裁制度面临的挑战

盖俊宇

摘 要：自2013年9月，中国推行“一带一路”倡议，取得了举世瞩目的成就，不仅拉动了中国经济的发展，也对沿线国家的发展起到最重要的推动作用。但不可忽视的是，“一带一路”沿线国家的政治、经济、文化、传统、法治等各有特色，对“一带一路”的推行和发展都提出了更高的要求。现有的传统的仲裁解决制度对与我国和“一带一路”沿线国的纠纷争议存在一定缺陷和不足，如一定的政治风险，仲裁机构的能力也有待加强，选择和适用法律的困境以及复杂的争议纠纷局面使得现存的仲裁制度捉襟见肘。因此我国应当建立区域性联合国际仲裁机构、建立完善人才培养机制的仲裁员选任机制、积极磋商多边与双边民商事协定以及在仲裁制度中融入调解机制，在国际范围内积极探索，利用仲裁制度的优越性保障海外资本的基本利益，并坚持共商共建共享的原则，打造人类命运共同体。

关键词： “一带一路”; 国际仲裁制度; 挑战

鉴于我国推行“一带一路”项目计划遇到一定的困难，2018年1月23日，习近平主席主持召开中央全面深化改革领导小组会议，审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，提出要坚持纠纷解决方式多元化原则。充分考虑“一带一路”建设参与主体的多样性、纠纷类型的复杂性以及各国立法、司法、法治文化的差异性，积极培育并完善诉讼、仲裁、调解有机衔接的争端解决服务保障机制，切实满足中外当事人多元化纠纷解决需求。通过建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构，营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境。事实上，仲裁制度因其独特的优越性（灵活性、专业型、保密性、国际性），而得到国际社会，同时也得到“一带一路”沿线国家的认同，并得到大力支持，而且实践中产生的大部分纠纷也是通过国际仲裁解决。但现实世界纷繁复杂，现实情况不同导致实际出现的纠纷争议也也有其特点，也对仲裁制度提出了极大的挑战。

一、政治因素引起的仲裁争议

政治因素引起的國际贸易和投资风险是复杂而多变，不可预测的，总体而言，东道国的政治变化，政策中断，地缘政治，民族和宗教信仰主义冲突，区域和地方战争，战争和恐怖主义的威胁可能会导致相应的政治风险，尤其是“一带一路”沿线国的某些地区由于政治动荡和频繁战争已经被评为当今世界上的高风险政治地区之一，与此同时，随着近年来中国经济的快速发展并提出“一带一路”战略，以美国为首的西方国家宣扬了中国威胁论，阻碍中国企业的发展，利用其自身影响力阻碍与之相关的国际贸易发展。

带有不确定性的政治风险使得“一带一路”项目在运行过程中遭遇困境。“一带一路”倡议的潜在纠纷的数量和规模不容小觑，相互交织呈现出不同程度的制度问题。“一带一路”涉及的许多纠纷可能涉及数亿甚至数十亿美元，如果在短期内，在与之相关的重大案件中都在某一或者某几个机构进行仲裁，那么机构本身的充分性和适当性可能会受到质疑。裁决无论正当与否，通常有利于一方或另一方，即如果仲裁结果有利于中方投资者或东道国的对手方，该仲裁机构受到的质疑将不计其数。“一带一路”相关争端的当事方遵循其他国家或地区的惯例，但这种习惯惯例可能并不被另一方当事人或者东道主国家所认可。此时，仲裁的每一方均将其本国国籍的仲裁员指定给仲裁小组，而一个案件的结果，也要由一个“中立”的仲裁员来处理。此时首席仲裁员的选任或者裁决都会对双方当事方造成或多或少影响，包括有利和不利。“一带一路”倡议项目的潜在规模和数量将此种后果堆积，最终都会有可能放大政治后果的影响力。此时，无论是中国还是东道主国家都会发现，由知名的“一带一路”项目引起的法律纠纷由在独立的非政府仲裁机构主持下运作的相对少数的独立中立仲裁员解决纠纷的制度可能有点不尽人意。

二、仲裁机构的能力

独立的仲裁机构单独和集体处理大量案件的能力能否与“一带一路”相关仲裁纠纷案件发生的增长速度相匹配。特别是领先的仲裁机构已经具有管理大案件量的丰富经验，假如纠纷案件数量是渐变式增长，那么为适应“一带一路”相关仲裁所需的调整将不会太过困难，这些仲裁机构能够适应更大的案件量。然而，非“一带一路”案件的国际仲裁本身也正在迅速增长，无论是亚洲、美洲还是欧洲，与此同时，“一带一路”的额外纠纷迅速增加对于仲裁机构的行政能力和裁决能力都将是巨大的挑战。

当前仲裁机构面临最重要的实际问题是可用仲裁程序池的大小。所有机构仲裁都倾向于使用共同的仲裁员池。目前具有在亚洲处理复杂的商业纠纷所需的法律和文化经验的仲裁员非常有限，特别是具有处理争议（例如超过1亿美元）的经验的仲裁员人数甚至更少。无论是亚洲还是其他地区，国际仲裁经常遇到的问题在于，对有限仲裁池的依赖使个别仲裁员的案件负担超负荷，并严重延误了案件的解决和裁决的交付。“一带一路”倡议案件的潜在数量和潜在裁决的规模也是问题所在。大型复杂的“一带一路”项目引起的仲裁数量的增加将会加速这些问题的爆发，但目前只能通过扩大仲裁员的数量来缓解这种能力问题。近年来，尤其是在亚洲，从事国际仲裁的专业型的年轻律师人数急剧增加，如果与“一带一路”相关的案件处理量没有急剧增加，只要仲裁机构稳步发展，新仲裁员的的数量源源不断，就足够应付当前的状况。同时，从中国和“一带一路”东道国增加大量仲裁员将具有增加仲裁员池多样性的额外优势。但是短期内，潜在的机构能力问题，再加上将决策权置于相对较少的中立仲裁员手中的政治影响，不免会引起一些人质疑将“一带一路”项目引起的纠纷争端交给独立仲裁机构的的合法性以及合理性。

三、由不同的仲裁机构或法院管理的复杂的，相互关联的合同争议

“一带一路”争端的潜在复杂性可能会带来更多的技术法律问题。许多“一带一路”项目可能涉及多个各方之间的多层相互关联的合同。这些合同通常会包含不一致的论坛选择条款。当然，许多其他的国际商业项目涉及各方之间的许多相互关联的合同，并且不同诉讼或者仲裁中的法律程序通常同时进行。这些情况通常会引发一系列棘手的问题：同一机构何时可以合并相关案件？不同争端解决机制的诉讼、仲裁或调解程序何时可以合并？一个程序中的判决或裁决对另一程序中的法律或事实问题有何法律效力？“一带一路”项目的规模和复杂性会加剧此类问题的冲突性。

近年来，主要的仲裁机构已经制定了合并相关案件的程序，并允许或有时需要第三方加入合同纠纷。但是，仅当有关合同的仲裁条款指定了同一管理机构时，才适用这些程序。处理因仲裁条款规定了不同规则、不同机构和不同国家地点的相互关联合同而产生的争议要困难得多，这些也正是在许多与“一带一路”相关的纠纷中可能会出现的情况。亚太仲裁中心（SIAC）最近提议，预先在在各个仲裁机构之间预先建立协议，以便在合并因合同而产生的相互关联的争端时与规定了不同仲裁机构的仲裁条款进行合作。SIAC的建议并非针对“一带一路”争端，但其中涵盖了许多此类争议中可能出现的各种问题。但能否就此提案或其某些变动达成一致，还有待商定，即使达成一致，此提议的效果还有待观察。

四、识别、解释和适用适用法律

对于审理“一带一路”相关争议的仲裁庭来说，最困难的问题可能涉及确定和适用不熟悉或不完善的法律。許多“一带一路”东道国的法律是相对较新的法律，可能未充分或明确地解决与跨国基础设施发展项目有关的问题。中国的法律也只是最近才颁布的，仍然包括不确定性领域。从根本上说，中国和“一带一路”沿线国家的法律产生于完全不同的、往往不一致的法律体系。中国的商法本质上是民事起源，而“一带一路”项目的东道国法律大多是基于广泛的普通法，民法，习惯法或伊斯兰教法体系。

当然，“一带一路”合同的当事方应当努力消除其合同中的这些问题，具体说明适用的法律并提供详细条款，以规范当事方预期的最重要问题。就其本身而言，可以期望仲裁庭尽可能遵守适用合同的条款，并尽可能避免发生更为棘手的法律冲突问题。但是，中国和许多东道国当事方通常倾向于使用不精确，更灵活的合同条款，并且还可能规定难以证明或解释的适用法律。并且即使是最复杂的合同，也无法预见可能出现的所有问题。事实上，当事人可能会故意留下困难的问题，简而言之，当法律选择不确定且适用法律不完善时，仲裁庭在识别、解释和适用法律规则方面将面临巨大困难。这些问题并非“一带一路”争议所独有，许多国际法庭和仲裁庭已经处理过类似的问题。但是，与“一带一路”相关案件的数量和规模可能再次使这些问题复杂化。“一带一路”合同的条款极有可能是不确定的，在许多情况下很难证明适用法律的内容，这就可能要求仲裁庭对尚无明确规定或受其管辖的当地法律作出裁决争论观点。

五、国与国之间和投资者与国家之间的争议

大多数“一带一路”项目将由中国政府和东道国政府之间的政府间协议发起和主持，这就增加了国家与国家之间和投资者与国家之间法律纠纷的可能性，这些纠纷适用不同的法律，可能由不同的机构和程序解决。

1.国家间争端

根据习惯国际法，一国可以“支持”其国民的求偿权，要求给予相当于拒绝司法公正或违反国际最低限度的待遇标准。在“一带一路”语境下，中国有权支持中国投资者的求偿权，要求东道国处理违反这些习惯国际法标准的行为。同样，参与该项目的第三国国民将享有类似的权利。如果各国政府同意，则可以将这种国家间的索赔移交给国际法院或特设法庭。但是，在“一带一路”倡议的背景下，这种性质的主张在很大程度上只是理论上的，很少有国家愿意将习惯国际法下的主张提交第三方争端解决。大多数国家更有可能寻求通过外交渠道解决这种性质的争端，从而可以更好地行使其政治和经济影响力。国家对国家的法律要求，如果援引的话，将是国家之间交锋外交立场中的次要因素。

2.投资者与国家之间的争端解决

“一带一路”争端纠纷更可能发生在投资者与东道主国家之间：东道国政府对外国投资者利益不利的监管行动，可能构成对外国投资者财产的可补偿征用或对经济稳定的侵犯条款;东道国未能向外国投资者提供“公平公正”待遇或“充分保护和安全”的主张;东道国未能提供“国民待遇”的主张等。近几十年来，许多国家签订了3300多项多边和双边国际投资协定，通常授权外国投资者根据ICSID公约和ICSID规则直接向投资者国家仲裁法庭提出这类索赔。“一带一路”项目引起的此类争端是否可以提交投资者国家仲裁，将取决于中国与东道国签订的双边投资条约的条款。

截至目前，中国已经签署了187项双边协议，其中与138个“一带一路”国家签署了合作文件，共同合作开展了2000多个合作项目。过去一段时间，中国一直主要是一个资本进口国，其签订双边投资条约的主要政策之一是限制其在中国的外国投资者索赔的潜在法律风险。因此，中国早期的双边投资条约虽为外国投资者提供了担保，但通常不授权投资者进行国家仲裁，或者将仲裁限制在征收的估价问题上，有效地排除了责任问题，从而有效地限制了其效用，而且中国的大多数与“一带一路”沿线国家皆有此种性质。

近年来，中国已成为世界上主要的资本输出国之一，并逐渐加大对中国在海外的投资者的利益的保护。最近中国双边投资条约中加入了通常可以授权投资人与国家间仲裁的条款，并且中方已经开始根据这些条款提出索赔。鉴于中国投资者因“一带一路”项目而提出的索赔预期增加，中国应该逐渐考虑开始与“一带一路”国家谈判新的双边投资条约，或修改现有的双边投资条约，以允许这些投资者将其目标提交投资者国仲裁。否则，中国可能会像过去的资本输出国一样，面临着投资者对“一带一路”东道国政府提出的一系列法律索赔。此外，中国与“一带一路”沿线国家过去的双边协议更多的是针对征收问题，随着两国法律制度的不断发展和完善，投资数量的增加，资金规模的扩大，投资品种的多样化和投资普及率的提高，陈旧的双边协议无法满足现实中国际投资实践中不断发生的变化，导致其未能及时有效地维护我国对外投资者的实际利益。另外，如果中国确实修改了其双边投资条约，授权中国投资者就“一带一路”项目引起的对东道国政府的索赔提交仲裁，中国对其他国家政府包括是否参与“一带一路”等施加压力，要求该国与中国在双边投资条约中享有互惠权利，并要求中国对外国投资者在中国的债权开放。无论如何，这两种情况都可以合理预期到中国投资者与东道国之间的仲裁纠纷案件将显著增加。

六、结语

“一带一路”倡议正在如火如荼的发展中，同样不可避免地产生大量复杂的、相互关联的纠纷争端，可能涉及一个或者几个甚至十几个国家在内的投资争端，也对我国现存的争端解决机制提出了巨大挑战和要求。“一带一路”计划的规模也对现有的仲裁机构构成严重挑战。目前的独立仲裁机构体系还存在一定的政治风险，本身仲裁机构的能力也有待加强，选择和适用法律的困境以及复杂的争议纠纷局面使得现存的仲裁制度捉襟见肘，严重制约了我国“一带一路”的倡议发展的步伐。面对这些现存的挑战，我国应该顺势而为建立区域性联合国际仲裁机构、建立完善人才培养机制的仲裁员选任机制、积极磋商多边与双边民商事协定以及在仲裁制度中融入调解机制，在国际范围内积极探索，利用仲裁制度的优越性保障海外资本的基本利益，并坚持共商共建共享的原则，打造人类命运共同体。

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