关于退休返聘人员工伤认定的问题研究

(华东政法大学 上海 200042)

一、前言

随着社会发展，灵活性较强的就业形式开始出现，退休返聘就是其中一类。许多人在退休之后，出于自身的就业意愿，被返聘回原用人单位或其他用人单位继续工作。该发展趋势与我国步入老龄化社会，劳动力稀缺的现状相符合。但现实生活中，这类人员在自身权益保护方面却遭遇了难题，其中，关于退休返聘人员能否进行工伤认定的问题一直存在争议。本文将探讨退休返聘人员与用人单位的法律关系，并进一步探讨对于退休返聘人员工作期间受到伤害的权益保护问题。对退休返聘现象兴起的法律问题进行研究不仅提醒我们关注这类人员，而且有助于我们反思我国劳动法律制度的不完善之处。

二、退休返聘人员工伤认定的现状

(一)退休返聘人员的概念界定

退休返聘人员是指达到法定退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇但受聘至他人单位或其原来单位工作的人员。退休是老年的起点，退休制度是对老年人为社会所做出劳动贡献的制度性补偿。退休亦是国家社会保障功能在劳动领域的实现方式，通过国家履行一定作为义务而实现。但对于退休这一词语，法律上并未做解释。①返聘则指退休人员在退休后仍有意愿回到工作岗位，因而与原用人单位或其他用人单位达成合意，继续工作，并领取相应工资待遇。

(二)退休返聘人员与用人单位的法律关系

退休返聘人员与用人单位的法律关系究竟是劳动关系、劳务关系还是其他，这一问题是探讨退休返聘人员能否进行工伤认定的核心问题。学界对此主要有下列观点:

1.劳务关系

这一类观点认为，退休返聘人员与用人单位不能构成劳动法范畴的劳动关系，而是民法调整范围内的劳务关系。主要原因是退休返聘人员超过了法定退休年龄，已经不具备成为劳动者的主体资格，不能与用人单位形成劳动关系。学者还从劳动合同的角度论证了两者之间无法形成劳动关系。②《劳动法》第16条明确规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。而根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条的规定，已享受养老保险的退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。由此可见，退休返聘人员与用人单位签订的是聘用合同，而聘用合同与劳动合同在适用法律、权益保护等方面都不同，因此从签订合同的角度，退休返聘人员也无法与用人单位签订劳动合同。同时，13条规定聘用合同可规定双方在工作内容、医疗、劳动保护等方面的权利义务，从合同性质上来说也更偏向于平等主体之间签订的劳务合同。

2.劳动关系

我国现行法律法规并未明确界定劳动关系的含义，通说认为劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。③持该观点的学者认为劳动关系具有从属性和人身依附性，劳动者要服从用人单位关于作息时间、具体工作部署等方面的指挥与安排。这与《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定也一致，即劳动关系的确定可以人身从属性、主体资格等作为标准。而退休返聘人员与用人单位无疑存在管理与被管理的关系,甚至有许多返聘人员只是经过退休程序,就被返聘到原来的岗位,工作内容和待遇基本没有改变。从这个角度来说，不应该否认退休返聘人员与用人单位建立的是事实上的劳动关系。

3.以社会保险待遇作为区分标准

这一观点认为，判断退休返聘人员与用人单位建立的法律关系时应以是否享受社会保险待遇作为标准。这一观点也被最高人民法院所采用，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称为“司法解释三”)第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

4.特殊劳动关系

将退休返聘人员与用人单位的法律关系界定为特殊劳动关系的规定出现在2003年上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》。规定中指出，特殊劳动关系是指劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存在劳动合同关系或者不符合劳动法律规定的主体条件。包括退休返聘人员。具体来说，“针对特殊劳动关系，用人单位应当参照执行工作时间、劳动保护、最低工资方面的规定，双方当事人也可以协商约定其他有关的权利义务。”④

(三)退休返聘人员进行工伤认定的困境

从工伤认定的制度安排来说，我国目前建立了工伤保险基金，实行社会统筹，即由用人单位承担全部保险费用，劳动者不用交费。但劳动者享受工伤待遇的前置条件是经由特殊的工伤认定程序。根据《工伤保险条例》的规定，提出工伤认定申请应提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。一般认为，建立劳动关系须具备以下条件:一是主体适格，即劳动者在法定就业年龄内，具备劳动行为能力，用人单位依法成立，符合劳动法规定的条件；二是劳动者属于用人单位成员，隶属用人单位；三是劳动者的劳动成果归用人单位享有；四是劳动用工过程中形成的社会关系。⑤而根据目前劳动保障行政机关的实践操作，认定退休返聘人员与用人单位之间建立劳务关系的观点并不满足该条例的适用条件。因此，很多退休返聘人员在工伤认定时因无法提供《工伤保险条例》规定的劳动关系证明无法维护自身权益。

三、退休返聘人员产生工伤认定困境的原因

(一)国家层面立法缺失

虽然退休返聘人员为社会提供了劳动力，但目前并不隶属于劳动法所保护的对象，而其他民事法律也没有对该类群体作出规定，所以国家层面立法缺失是退休返聘人员难以得到工伤认定的主要原因。具体来说，我国《劳动法》虽然采用劳动者的概念，但并未对劳动者这一概念的内涵进行解释。针对《劳动法》规定的退休年龄，有观点认为退休年龄的设置在于提倡劳动者到了一定年龄“应该退休”，因为劳动者到了退休年龄身体机能普遍下降，不适合继续从事劳动。⑥亦有观点认为《劳动法》只规定了禁止使用童工，即规定了最低就业年龄，并未规定最高就业年龄，所以年龄不是阻碍劳动者继续劳动的因素。⑦

“司法解释三”出台之后，对《劳动合同法》中规定的劳动关系用工形式制定了明确标准。退休返聘人员和用人单位的法律关系以是否享受养老保险待遇作为标准。即退休返聘人员在享受养老保险福利待遇情况下，用人单位不需要受到劳动法的规定限制。但笔者认为退休人员是否享受养老保险福利待遇并非判断劳务关系和劳动关系的合理标准，对两种法律关系进行区分应当从其本质差别入手。

(二)现行规定认定标准不一

很多省市的社会保险行政部门在处理工伤认定的问题时，严格依据《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者和劳动关系的定义，对劳动关系的主体资格做了严格要求。但根据最高人民法院行政审判庭[2010]他字第10号针对关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，最高院认为在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”。这一答复虽是针对个案做出的指导，但对于司法裁判具有参照价值。同时，这一理念又与《劳动法》的规定相冲突，即突破了享受工伤保险的主体范围。这不免造成行政机关和司法机关的观点冲突。下表列出了北大法宝网上查询到的各省市法院针对退休返聘人员与用人单位法律关系认定的相关文件，(见表1)。从表中可看出，地方省市的法院对于双方法律关系都倾向于界定为非劳动关系，进而在工伤认定的部分，退休返聘人员也因不属于劳动者的范畴而无法得到工伤保险的保障。

表1 各省市关于退休返聘人员与用人单位法律关系认定的相关文件

四、对退休返聘人员工伤保护制度的完善

(一)确认退休返聘人员的法律地位

1.确认退休返聘人员劳动者身份

为保护这类群体的合法权益，认定退休返聘人员的法律地位时应突破通过主体资格认定劳动关系的观点，依照劳动过程和用工事实来认定双方的法律关系，这更加符合劳动领域立法的理念。如果仅将退休返聘人员与用人单位之间的关系定性为劳务关系，对于退休返聘人员来说是极不公平的。根据劳务关系特点，双方当事人无需签订劳动合同，无需缴纳社会保险，支付工资也不受最低工资标准的限制，将这些特征置于退休返聘行为的视角后不难发现退休返聘人员的困境。其一方面接受用人单位的管理和支配，另一方面却没有途径保障自己的基本权益，如社会保障、最低工资、工作时间等。权利与义务的失衡和保障劳动者权益的立法理念是背道而驰的。

2.确定退休返聘人员特殊法律地位

退休返聘人员与常规劳动者相比，在脑力及体力上会适当下降，从劳动权益保护的角度而言，应对他们进行倾斜保护，因为在劳动关系存续过程中，用人单位处于优势地位，劳动者处于劣势地位，退休返聘人员更是劳动者群体内的弱势群体。另外，为了不过分加重用人单位的经济成本，也应考虑到退休返聘人员的特殊情况，即比起常规劳动者更容易收到身体伤害的因素，应根据退休返聘人员的身体状况适当减轻用人单位缴纳工伤保险费的数额。值得参照的做法是在对工伤保险费用缴纳实行分级费率，以消除用人单位在返聘退休人员时的顾虑。

(二)将工伤认定与劳动关系的确立相分离

从工伤制度的起源看，工伤的概念以及工伤认定的规定都来自于劳动法，即工伤制度是劳动法律制度的组成部分，因此工伤认定必须依从劳动法的规定，因而工伤认定的主体也必须符合劳动法所规定的劳动主体条件。

然而根据“司法解释三”的立法精神，关于退休返聘人员与用人单位的法律关系应以是否享受养老保险为标准。该规定体现出的理念是，一旦退休返聘人员享受了养老保险待遇，其基本权益已经得到保障，不再需要劳动法的特殊保护。但笔者认为，无论退休返聘人员是否享受养老保险待遇，都应得到工伤制度的保障。因为基本养老保险福利是对退休人员工作之后的评价，是国家为保证退休人员在年老之后正常生活而作出的保证。而工伤制度是为了保障劳动者在用工过程中遭遇意外伤害的补偿制度，二者在价值取向上存在很大区别，所以把工伤认定与劳动关系的确立相分离就意味着无论退休返聘人员是否已享受养老保险待遇，在他们出现《工伤保险条例》中规定的符合工伤的情形时，都应当按照工伤来处理。

另外，根据《工伤保险条例》第二条第一款之规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。雇员和个体工商户形成的既可能是劳务关系也可能是劳动关系，但即使个体工商户与其雇员形成的是劳务关系，缴纳工伤保险亦是个体工商户的法定义务。由此可见，认定工伤不一定以存在劳动关系为基础。而将劳动关系的确立和工伤认定的过程分离后，无疑可以保护更多的劳动者，包括本文讨论的退休返聘人员。类似规定同样也体现了不将劳动关系作为工伤认定的基础性条件的理念。中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条第三款规定:离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。这条规定同样跳过了对劳动关系的确立，径直要求用人单位对退休返聘人员的职业伤害事故按照工伤保险待遇处理。

(三)强制用人单位缴纳工伤保险费

目前关于用人单位对退休返聘人员缴纳工伤保险费的规定出现在人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》第二条第二款，该条规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”该条规定了用人单位无论是以项目参保还是以其他参保方式，只要为其返聘人员缴纳了工伤保险费的，一旦返聘人员发生工伤事故，则可按照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。

目前退休返聘人员的法律地位尚未确定，但这一群体的数量日益庞大，其中关于工伤的争议和纠纷也不断增多。基于此笔者认为，由于工伤保险待遇是一项涉及公民生命权、健康权的基本人权，为解决实际问题，应当通过明确《工伤保险条例》中退休返聘人员保障范围的方式，强制性要求用人单位为退休返聘人员缴纳工伤保险费，以此规避用人单位拒绝缴纳退休返聘人员工伤保险费的现象。

五、结语

综上所述，随着社会的不断发展，多元化、复杂化就业形式问题逐渐凸显，其中的退休返聘人员群体持续引发关注。在工伤保护领域，应本着倾斜保护退休返聘人员权益的理念，一方面在国家层面立法中将退休返聘人员纳入《劳动法》《劳动合同法》的适用范围，另一方面是将工伤认定与劳动关系的确立相分离，并增加用人单位对于退休返聘人员工伤保险费的强制性缴纳义务，最大程度地保障其合法权益，最大程度实现社会的公平正义。

【注释】

①许卉，张智渊：《退休返聘制度研究》，《巢湖学院学报》2016年第18卷第5期。

②潘峰：《是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业》，《中国人力资源开发》2009年03期。

③沈同仙：《劳动法学》，北京大学出版社2009年版，第3页。

④李凌云：《柔性退休人员的劳动关系探析》，《上海企业》2010年第12期。

⑤李雄，田力：《我国劳动关系认定的四个基本问题》，《河南财经政法大学学报》2015年第3期。

⑥刘大卫：《退休人员再就业保障缺位反思及对延迟退休制度的重构设想》，《社会科学家》2016年第8期。

⑦王霞，刘珊：《我国劳动关系认定规则的反思与完善——从退休返聘人员工伤损害赔偿困境说起》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。

⑧《安徽省高级人民法院<关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见>的通知》第1条和第2条，“已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。”

⑨《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第49条，“……超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。”

⑩《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第15条第1款和第2款，“工伤认定决定中的职工是指与本意见十三条规定的用人单位形成了劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。用人单位聘用超过法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害的，不适用《工伤保险条例》的规定，但用人单位已经为其缴纳了工伤保险费的除外。”