Garanti Koza LLP诉土库曼斯坦案对涉中亚工程投资企业的启示

黄逸莹

【摘  要】本文通过对Garanti Koza LLP诉土库曼斯案的梳理，在此基础上得出在土库曼斯坦及中亚国家进行工程建设投资的法律风险和对工程企业的启示。

【关键词】Garanti Koza LLP案;工程投资企业;法律风险

Absrtact： Through  the case of Garanti Koza LLP v. Turkmen， this study draws the legal risk of conducting construction projects in Turkmen and other Central Asian countries and concluded with the suggestions to construction enterprises.

Keywords： Garanti Koza LLP case;construction enterprise; legal risk

1.主要案情

2011年5月，一家来自英国公司Garanti Koza LLP向ICSID提出了仲裁申请，被申请人是土库曼斯坦。该公司在2008年与土库曼斯坦政府签订了一个总价值约一亿美金的合同，合同的内容包括为土库曼斯坦修建28条城市高架桥。纠纷原因之一在于，高架桥的修建未能如约完成，土库曼斯坦政府也并未如约支付合同中的款项。此外，土库曼斯坦政府还展开了对公司未能履行合同义务的调查，并查没了该公司在土库曼斯坦当地的财产。2010年2月，土库曼斯坦政府以合同内容未能在限定期限内完成为由终止了与该公司的合同。次年5月，公司对土库曼斯坦政府提出了仲裁。

2.争议焦点

2.1申请人意见

该申请人认为，被申请人借权力之便，逃避应付的款项。除此之外，被申请人更是尝试更改合同内容，从而使合同内容更利于政府方且能限制合同的续期。由于被申请人先行对公司的资产进行查封且展开违约调查，公司蒙受了巨大的损失。其次，被申请人不但拒绝履行义务在先，甚至对申请人展开调查，对申请人方面造成了二次伤害。程序方面，申请人根据英国-土库曼斯坦的双边投资协议的最惠国待遇引入了ICSID仲裁：由于土库曼斯坦对瑞士，法国，土耳其，以及能源宪章条约都签订了对ICSID或UNCITRAL仲裁的同意书，所以土库曼斯坦也应该有义务对英国投资者给予同等的待遇，即同意提交ICSID仲裁。

2.2被申请人意见

就案件事实问题的认定，被申请人认为与申请人签订合同以后一年，申请人就暂停了所有与合同相关的项目。被申请人与申请人为此展开了多方面协商，但未能就此争议得到一个满意的结果。被申请人根据合约条例单方面地终止了与申请人的合作合同，理由是申请人未能在合同约定的时间内完成项目，且不能在相应的合约延长期继续项目的进行。

由于被申请人并未在英国与土库曼斯坦的双边投资协议的第八条中同意ICSID的仲裁介入，仲裁庭因此不对该争议有管辖权。其次，双边投资协定的第八条中明确指出在缔约国一方投资者与缔约另一方产生争议时，如无其他具体的协议则不能采取ICSID仲裁。申请人提出的绝大多数主张都是可以用合同内的条款来解释的，而按照合同约定，该合同引发的争议并不在仲裁庭的管辖范围内。双方应根据项目合同列举的争议解决机制来消除争议，也就即通过土库曼斯坦的仲裁法庭来解决争议，若争议未能解决，则可提交至海牙仲裁庭。很明显，申请人借助双边投资协定中的最惠国条款来申请ICSID仲裁的行为是为了逃避合同中已有的争议解决手段。

2.3仲裁庭意见以及裁决

（1）被申请人违反最惠国待遇和公平公正待遇条款。

仲裁庭认定土库曼斯坦政府关于反对ICSID仲裁的诉求不成立，原因在于土库曼斯坦曾在与瑞士签订的BIT中为瑞士投资者提供了ICSID和UNCITRAL仲裁的两种选择。然而，土库曼斯坦与英国签订的双边投资协议中只允许UNCITRAL仲裁，限制英国投资方关于仲裁手段的选择很明显不是对英国投资者的最惠政策。

此外，仲裁庭认定被申请人单方面改合同的这一做法违背了土方与英方签订的BIT中的第二条，即认定被申请人任意行政行为没有对申请人提供公平公正的待遇。仲裁庭同时发现被申请人在10年对申请人提出了罚款，由于该罚款没有执行且没有申请人造成后续影响，仲裁庭没有对该行为采取进一步措施。

（2）裁决结果。

仲裁庭否决了申请人一方提出的其他关于被申请人政府违规的诉求;同时，仲裁庭也认定土方在此案例中的行为并不属于直接或间接征收，且土方的行为并未限制申请人获得除仲裁以外的其他公平公正的待遇或限制申请人在安保、物质方面的诉求。仲裁庭仅要求土库曼斯坦一方就违反土-英双边投资协议向申请人支付赔偿款。

3.风险和启示

实践中，最惠国待遇条款一般只适用于实体方面的待遇。但ICSID在此案并不是第一次将最惠国待遇条款适用于程序方面。2000年Emilio Agustin Maffezini诉西班牙案仲裁庭第一次将最惠国待遇条款适用于程序后一，该突破传统的方法已经在多个案件中应用并使ICSID获得相关争端的管辖权，有研究认为此类做法体现了ICSID企图扩大其管辖权的目的。事实上，由于国际投资仲裁并无遵循先例的要求，在Plama诉保加利亚案、Telenor诉匈牙利等案中ICSID却认为最惠国条款并不适用于程序，可见最惠国待遇并不是无往不利。适用最惠国待遇原则反而很可能会引起东道国得警惕，在合同、投资协定或其他方面明确排除最惠国待遇的引申适用，以防止意料之外的仲裁案件，投资协定中最惠国待遇的保护投资的效果或会因此减弱。当今新型案例层出不穷，最惠国待遇适用范围的缩水对投资者们来说是不利的。以中国-乌兹别克斯坦双边投资协定为例，修订前最惠国待遇规定为“一方根据其法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用”二，修改后的第四条最惠国待遇变成了只限于“投资的设立、并购、扩大、管理、维持、使用、享有、出售或投资的其他处置”的例举性条款三，且该条第二、三款就不可引申领域做出了特别说明，这就排除了程序性问题的适用。

此外，本案基于双方提供的证据和陈述认定被申请人违反公正公平待遇，与最惠国待遇的相对性相比，公正公平待遇基本的义务内容已经比较确定，主要包括非歧视、透明度、合理程序、善意原则和比例原则等。实践中诸如腐败行为、政府专断的行政行为以及司法不公等，都有可能被认定为违反公正公平待遇。此外，在Liman Caspian Oil BV （Dutch）， NCL Dutch Investment BV （Dutch）訴哈萨克斯坦案中，仲裁庭就认为：“如果发现腐败，将构成严重违反公平公正待遇。四”Metal-Tech Ltd.诉乌兹别克斯坦案中，仲裁庭也因认定乌兹别克斯坦内阁决议阻挠了投资者的合理投资期望，违反了乌兹别克斯坦本国投资法中“未能依据国际法规则和标准，基于申请人和投资‘公平公正待遇，同时也违反了以色列与乌兹别克斯坦双边投资协定中的‘公平公正待遇”五。因此，在中亚等地区投资因东道国政府行为遭到损失的话，公平公正待遇可以作为比较理想的维护权益的手段。