围绕两起医疗损害责任纠纷案例谈举证鉴定的重要作用

李作洪 孙伟 苏世久 张君华

摘要：本文意图通过《侵权责任法》实施前后两例案件，以回顾的方式展开分析诉讼举证环节中存在的诸多问题，提升各方运用法律救济手段的能力，缩短诉讼耗时，缓解医疗纠纷案件诉讼过程长对各方的压力，更好地维护患方的合法权益和良好的医疗秩序。

关键词：过错推定;过错归则;举证鉴定

2010年《侵权责任法》颁布实施后，在医疗损害责任纠纷诉讼中，医患双方的举证责任已经发生了明显的变化。但在诉讼中，控辩双方对已经发生变化的举证责任认识缺失。特别是作为原告的患者一方，受限于自然人个体感知认识客观问题程度的不同，对法律规定的由乙方应提举证据材料及其搜集、形成方式和使用，更是混淆不清。而做出过错责任归属关键证据鉴定结论的鉴定机构，对自己应承担的社会责任也存在推托规避行为。出于上述多种原因的影响，导致医疗纠纷类案件的诉讼过程多有冗长拖沓，长时间不能结案，且结案后社会效益差强人意。杨某某和夏某某案件，是某市医院众多被提起诉讼的医患纠纷中比较有代表性的案件。在诉讼过程中，这两个案件均涉及鉴定问题，也都是因为鉴定被退鉴而导致原告（患方）败诉。从诉讼程序上看，似乎诉讼已审理终结，实则医患之间的纠纷依然存在，未能从根本上解决和缓解医患矛盾，社会效果差强人意。在医疗纠纷诉讼中，医患双方是矛盾对立的，但既是对立的，也是统一的。患方诉讼是为了维护己方的生命健康权益，而医方诉讼的根本目的是为了维护医疗秩序，使医疗事业健康良好发展，更好地为患方的人身健康权益服务。基于此双方统一的根本目的，通过上述两个真实案件来讨论和回顾一下医疗纠纷案件在诉讼中举证鉴定问题，以利于今后在此类似诉讼中更好的解决和缓解医患矛盾。笔者就两个真实的案例作以剖析。

一、案件梗概

（一）案例一

杨某某案件是于2006年8月，以医疗事故人身损害赔偿为由对某市医院（被告）提起诉讼的。2007年2月12日，一审人民法院以杨某某（原告）“既不同意进行医疗事故鉴定，也不提供相关材料配合鉴定部门进行鉴定，导致退鉴”为由，判决驳回杨某某诉讼请求。2009年5月20日，杨某某向二审人民法院申请再审。同年7月23日，被二审人民法院裁定驳回再审申请。本案诉讼历时三年方告终结。

（二）案例二

2015年1月，夏某某以医疗损害责任纠纷为由对某市医院（被告）提起诉讼的。2016年3月23日，一审人民法院以夏某某（原告）“虽申请司法鉴定，但鉴定中心以多次安排双方共同参与听证会，夏某某（原告）均表示不能出席为由终止鉴定”导致退鉴，判决驳回原告诉讼请求。同年4月7日，夏某某向二审人民法院提起上诉。同年7月8日，二审人民法院上诉审理过程中，夏某某申请继续鉴定，某市医院对夏某某的申请表示同意，二审人民法院“故从查清案件事实的角度考虑”，裁定发回重审。同年10月18日，经夏某某申请，二审人民法院公开摇号选取了北京华夏物证鉴定中心为本案的鉴定机构。鉴定过程中，夏某某以华夏物证鉴定中心与某市医院（被告）存在利害关系为由，要求鉴定机构回避被委托的鉴定。2017年3月28日，华夏物证鉴定中心向一审人民法院发出终止鉴定告知书。2017年5月19日，一审人民法院以夏某某“怀疑被告与鉴定机构存在利害关系，但未提供充分的证据证明，也未提供证据证明被告不配合鉴定机构进行鉴定，故原告应承担本案退鉴的法律后果”为由，判决驳回夏某某的诉讼请求。夏某某不服判决提起上诉，二审人民法院在审理过程中，夏某某又一次申請司法鉴定，某市医院对此表示同意，经夏某某和某市医院协商一致，选择国家级鉴定机构司法鉴定科学研究院为被委托鉴定机构。司法鉴定科学研究院经审查认为“鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力，根据送检材料难以出具明确鉴定意见”，并以此为由退回鉴定。据此，二审人民法院于2018年12月23日，以“穷尽鉴定程序”，夏某某举证不能，判决驳回上诉，维持原判。本案诉讼历时四年方告终结。

由上述两起案件可以看出，医疗纠纷案件都具有诉讼期间长、大都需要鉴定机构的鉴定意见支持举证的特点，而鉴定就成了绝大多数医疗纠纷案件诉讼证明的核心。诉病最多的也是鉴定。

二、诉讼规则的变革

2010年《侵权责任法》颁布实施，标志着民事侵权专门法的诞生。《侵权责任法》第一次以专门的章节（共计十一条）对如何处理医患纠纷做出了明确的规定。《侵权责任法》的颁布实施，成为医疗纠纷案件诉讼规则改变的时间界点。从诉讼发生的时间上看，杨某某案件诉讼期间在2010年《侵权责任法》颁布实施前;夏某某案件诉讼期间在2010年《侵权责任法》颁布实施后;故此这两个案件的诉讼规则是有所不同的。

杨某某案件诉讼期间在2006年8月至2009年7月，而此时法院审理医疗纠纷适用的是过错推定原则（推定有过错，患者不再承担举证责任），也就是所谓的举证责任倒置。患方推定医方有过错，医方负责举证证明自己无过错。因此法院确定医疗行为是否存在过错及过错行为与损害后果之间有无因果关系，最主要的判断依据来自鉴定机构的专业鉴定结论，鉴定也就成为处理此一类案件的必需。而此时鉴定申请的提起人是医方。

夏某某案件诉讼期间是于2015年1月至2018年12月间。在此期间，根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用的是过错责任归责原则，已改变了以前诉讼中长期采取的过错推定的原则。特别是2017年12月，最高人民法院公布了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）明确了医疗损害过错责任在性质上，是一种替代责任，由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。由于医疗机构有过错时，才承担与过错责任相适应的赔偿责任，举证的主要责任由患方承担。诉讼中鉴定也由过去的先行医学鉴定，鉴定结论不能满足需要时再行司法鉴定，改为直接申请医疗损害鉴定。鉴定申请可多方提起，但在诉讼中多由医方提起。

三、证明责任分配及证明程度

在《侵权责任法》实施前，医疗纠纷案件的证明责任主要由医疗机构承担，患方只需要提举与医疗机构存在医疗关系等证据材料，“认为“医疗机构有过错即可，而对医疗机构则在证明程度上要求很高。因此，在案件诉讼证明的核心——鉴定，是由医疗机构负责提起申请，进而以鉴定结论为基础构成自己的证明体系。法院对医疗纠纷案件的裁判，实践中也是以鉴定结论为依据的。

杨某某案件的诉讼如前所述，适用的是过错推定原则，也就是所谓的举证责任倒置。对于杨某某过错推定的诉求，某市医院根据法律规定的举证责任，积极向法院申请鉴定，并且已交纳了鉴定费，但杨某某因认识能力和对法律规定理解能力的局限，居然不同意鉴定，也就是说不同意医院举证。无论是适用举证责任倒置规则还是一般举证责任规则，作为鉴定申请的相对方并不具有否定对方申请鉴定的权利，不同意对方鉴定申请，不提供由己方保管存放的相关鉴定材料，这种行为不是针对对方诉讼主张的反驳，而是对对方履行举证责任权利的破坏和抑制行为，也就是法院判决所表述的“不配合鉴定部门进行鉴定”，进而导致退鉴，使诉讼终而不善，自己损害了自己。

《侵权责任法》实施后，医疗损害责任纠纷的举證原则为一般举证责任，但医方应当提交真实完整的病历及相关材料，不再举证责任倒置。针对《侵权责任法》规定的举证责任，最高人民法院的司法解释进一步予以细化，其中：第四条规定了患方“应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”，患方“无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据”时，有权申请医疗损害鉴定。该项规定进一步明确了医疗损害责任纠纷的举证责任是一般举证责任原则。由于医疗行为专业性、技术性、科学性很强的缘故，在证明尺度和证明途径上，司法解释规定患方可以通过“申请医疗损害鉴定”的方式，降低己方证明尺度和举证难度。同时司法解释规定患方的举证责任如果完成，则发生举证责任转移，此时医疗机构对其主张的不承担责任应当就《侵权责任法》第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任（第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料）。司法解释第八条还规定：医疗机构也可以依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定。所以，司法解释明确了医疗损害责任纠纷的一般举证责任、证明尺度的缓和、举证责任的转移等相关原则。由上述司法解释规定可以看出，2010年以后的医疗纠纷案件在诉讼中，双方当事人在举证责任的分配上更趋于合理。诉讼证明核心的鉴定主要由患方申请提起，并非加重患方的举证责任，恰恰是为了缓解患方医疗专业性知识的局限与其应承担的一般举证责任压力的矛盾，降低其证明尺度和举证难度。

而夏某某案件恰恰是将法律为降低其证明尺度和举证难度而赋予他的申请医疗鉴定的权利“复杂化”了，导致鉴定无法进行，失去了自己的核心证明而败诉。在第一次鉴定中，鉴定机构于2016年1月20日、3月1日两次确定举行鉴定听证会，被鉴定人夏某某均以身体有病为由申请延期而没有出席，导致鉴定无法进行，鉴定机构无奈退鉴，致使其诉讼请求失去证明支持而败诉。这次败诉，根源在于夏某某极端个人主义的主观倾向，启动诉讼、启动鉴定后，不积极行使权利怠于履行义务，长时间占有公共诉讼资源毫无愧意且理由满满，这也与近几十年社会公德缺失的客观环境有关，但受损的是自己。在第二次鉴定中，夏某某又错误地将其对鉴定机构的法律关系与案件诉讼要解决的法律关系混为一谈，无端怀疑鉴定机构勾结医院枉法鉴定，竟然要求鉴定机构“回避”！当然这个“回避”请求不是法院的审理范围，鉴定机构对这个“回避”只能理解为“不要我干了”，只能退鉴。夏某某又一次扔掉了自己诉求的核心证明，输掉了官司。第三次鉴定，某市医院的态度是“你选谁鉴定我都同意”，看到夏某某“东一头西一头”的“执着”，从心里讲非常同情和怜悯他。后选择国家级鉴定机构司法鉴定科学研究院为被委托鉴定机构，司法鉴定科学研究院审查后认为“鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力，根据送检材料难以出具明确鉴定意见”，并以此为由退回鉴定。夏某某官司打了4年，三次鉴定最终败诉。

四、鉴定应注意的问题

从以上对杨某某、夏某某及某市医院以往的医疗纠纷案件诉讼中的鉴定过程剖析，笔者认为举证鉴定时应注意以下两个方面：

（一）鉴定人的概念

司法解释第十一条第三款规定：“鉴定要求包括鉴定人资质…”依此规定，鉴定人是自然人（专家），不是鉴定机构，否认了此前的机构鉴定和专家组鉴定的模式，也就是说鉴定结果应由鉴定人负责，这也是符合《民事诉讼法》第七十七条的规定。因此，鉴定人是应当具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家。例如，车某某应向鉴定机构华夏鉴定中心提出请该中心“某某法医”回避，而不是请鉴定机构华夏鉴定中心回避鉴定。这是一个概念问题。

（二）鉴定材料的范围

司法解释第十条规定：“委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。”同时第七条界定了医疗机构应当提交由其保管的与纠纷有关的病历资料以及病历的范围。司法解释虽然要求鉴定材料真实、完整、充分，但对医疗机构配合提交的鉴定材料作了“医疗机构保管、与纠纷有关、病历资料”等界定。在配合鉴定方面，应当严格法律和司法解释的要求履行配合鉴定的义务。