基于“合理使用”视角下表情包使用的侵权与规制浅析

沈思琪

摘要：全民互联网化与娱乐化时代使得信息大爆炸、用户年轻化的同时，也催生了一种新型表达方式表情包。本文将表情包分为周边产品的侵权和用户自定义创作的侵权行为，基于“合理使用制度”重点讨论以真人图像为原型的表情包侵权行为，探讨目前与合理使用、表情包有关的法条缺陷、合理使用的尚未完全涵盖的例外情形、与肖像权的界限。

关键词：合理使用;表情包;滑稽模仿;肖像权

一、引言

据统计，网络用户每天发送表情平台的表情超过6亿次，这也意味着一秒钟之内有超过6944个表情被发送，表情包广泛使用在互联网之中。网络表情符号最初由美国 ASCII 符码发展而来，经过颜文字，Emoji表情符号等多种形式的发展，而今演变为动图、原创表情包、用户创作表情包、AR表情包等。其中最容易产生侵权争议问题的主要是用户创作表情包与原创表情衍生品。

表情包是以动漫、网络素材、明星头像、语录、视频截图为原制作素材，采用网络技术手段通过QQ、微信等交流平台进行发布的一种沟通符号。本文将侵权重点放到制作素材的区分上，笔者将表情包侵权类型分为两类：一种是以颜文字，Emoji表情符号以及原创表情为载体而衍生出的周边产品的复制权、发行权、商标权等侵犯;典型案例包括野萌君、萌二表情包复制发行权案、emoji“捂脸”表情包商标权案等;另一种是以用户自定义创作表情包为主的肖像权侵权行为，常见类别包括：

1、以真人图像为原型的素材：例如“苏大强”、“金馆长”、“尔康”表情包等

2、以影视截图为原型进行创作：如《我爱我家》的“葛优躺”图片

3、以动漫为原型进行二次创作：如蜡笔小新、猫和老鼠4、利用摄影图片等其他类型的侵权形式。本文重点讨论以真人图像为原型进行创作的表情包的侵权行为。

二、表情包的合理使用与侵权界限

（一）表情包“合理使用”法条缺点

我国著作权法对表情包的规定并不明晰而且对合理使用也存在“灰色地带”导致人们对表情包侵权问题并没有高度重视的同时也出现一系列侵权案例。在合理使用里与表情包有关的法条为《著作权法》第二十二条第一款规定的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，首先在使用方式上规定过于宽泛和笼统：这里的为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品可以穷尽一切手段，必然会存在手段方式的不合理。其次，对于“个人”定义不符合现在发展的需要，《著作权法》制定的初衷认为个人是属于少数群体，对于作品的侵犯并不算严重，但是数字化、互联化时代带来的挑战却是个人的急剧膨胀，互联网上的个人可能不再是传统意义上的“个人”，而且互联网的传播速度和效率远远超过传统媒体时代，这就导致在传播范围限制和传播数量限制上面临新的挑战。最后，对于表情包的合理使用第二十二条第一款规定：为欣赏需要而使用他人已发表的作品的“欣赏”词语的界定宽泛建议对该词有更准确的定义。

（二）滑稽模仿与合理使用之肖像权

肖像权根据我国《民法总则》及相关规定，侵害肖像权应满足三个条件：一、未经肖像权人同意而使用其肖像;二、非法利用他人的肖像，包括商业性和非商业性的利用;三、行为人主观上有过错。]是指自然人对自己的肖像所享有的制作、使用和利益维护的权利。滑稽模仿是指对作品进行转化性使用，以达到对原作讽刺、嘲讽、批判或者评论的目的，较少直接基于商业目的。通过比较双方的使用范围得出：一、滑稽模仿这种作品利用方式没有在滑稽模仿者同原作者之间引起商品关系，滑稽模仿作品没有侵犯原著作权人的财产权;与此同时，滑稽模仿者的行为系出于善意，其目的具有可原谅性，不构成侮辱诽谤等罪;然而肖像权侵犯人身权利和财产权利，滑稽模仿均不具备。二、滑稽模仿所形成的作品必须具有独创性，而且其所使用的素材必须是广为人知的、已发表的作品，所谓独创性是指具有与原作形式不同，思想不同，并脱离原作独立存在的新作品，同时不可以使原表情包丧失价值，也不能挤占其市场地位，并造成较大损失。结合“葛优躺”肖像权侵权案分析：该案争议点在于“是否非法使用他人肖像”、“损害原表情包价值”。艺龙网主张其意在幽默和夸张，展示生活态度而非商业利用，并且劇照与个人肖像不能等同两者之间存在明显区别，剧照使观者直接联想到本人时，该剧照才能等同于肖像。艺龙网所主张的包括未对葛优造成经济损失等均基于合理使用制度进行抗辩。但是法院对肖像的含义进行扩张解释认为表演形象是肖像一部分，具有批判含义，艺龙网利用葛优躺的影响力产生商业价值，极易使众多浏览者及消费者误认为葛优系艺龙网代言人，或与该网站存在某种合作关系，使葛优蒙受外界诸多误解。艺龙网的行为侵犯了葛优的肖像权，应当承担侵权责任。由此判词可以看出艺龙网的行为既侵犯当事人肖像权又对当事人造成了巨大损失，而应承担相应责任。

三、对中国现行表情包管理制度的建议

（一）完善著作权法律法规，形成完备的法律体系

互联网发展、信息技术的更迭使其传播范围广、速度快、传播层级复杂、受众不特定、信息变异等问题导致在司法存在取证困难、维权成本高等问题。因此仅有的12条合理使用适用范围过窄，灵活性的条款和确保著作权法核心的基本原则急需拟定。

（二）加强版权技术保障，减少版权冲突

为减少表情包侵权事件频发，负责表情包上传的运营商、审核商、传播第三方应该加强审查水平，尽到注意义务，并适当追究网络第三方监管不力职责。尝试建立版权利益分享机制，即版权使用后各方均有所收益以保证版权维护。

（三）强化知识产权法治意识建设

一方面国家有义务鼓励著作人国内创作，繁荣民族文化的创造与传播;另一方面必须适当地约束著作获益者，提高版权素养。只有享受权益和履行义务双向对等地在彼此之间公平地实现，才能获取双赢。

参考文献：

[1]著作权合理使用制度研究 ： 应对数字网络环境挑战，于玉著，知识产权出版社，2012

[2]孙风飞.滑稽模仿作品的合法性法律分析[J].法制博览，2018（34）：93-94.

[3]张宁.消解作为抵抗：“表情包大战”的青年亚文化解析[J].现代传播（中国传媒大学学报），2016，38（09）：126-131.