对西部少数民族传统习惯规则进行地方立法的理性思考

龚卫东

(乐山师范学院 政法学院，四川 乐山 614000)

一、问题的提出

中国自古以来就是民族多元一体，具有丰富人伦传统文化的统一国家。笔者注意到，历史的因缘际会，在国家法治理念尚未深入于人们内心，现代国家法治体系尚需完善的情势下，西部少数民族长期生存繁衍过程中所形成通俗、简单、实用的传统习惯规则，在当下西部少数民族的现实社会生活中，既能帮助人们获得最大利益，又能通过传统习惯规则的及时调整，实现少数民族族群社会和谐发展。因此，族群传统习惯规则一直是被“内化”为西部少数民族人员心中，被普遍认可与遵守的不成文的行为规则。然而，因市场法治经济的迅速发展，导致西部少数民族地区社会正处于从传统农牧业社会向现代工业信息社会、从封闭半封闭传统社会向开放现代社会、从同质单一性社会向异质多样性社会、从伦理社会向法理社会全面转化的转型阶段[1]。在社会转型时期，人们现实生活的场景中，必然出现利益的多元化，而利益的多元化，便会产生价值观的多元化。对于不同利益之间的博弈调整，便会出现国家法治与族群传统习惯规则或冲突或互动交相辉映的多元并存情况，进而导致在国家与民间社会的关系上，出现“两种行为标准的对立，即公共规则与个人活动领域规则的对立”[2]，彰显出不同价值观引领之下人们行为规范的路径依赖，使西部少数民族地区调整社会关系的社会规则，呈现出多维性、过渡性和不稳定的特征，并由此导致调整社会关系的社会规则具有多样性、交叉性，甚至冲突性等一系列问题。理性告诉人们：这实质上是中国社会迅速发展的后现代化时期，两种社会秩序、两种社会状态、两种不同文化的交汇碰撞。一定意义上讲，西部少数民族传统习惯规则，如果在现实民间社会生活中的任意应用，必然消解着国家的法治能量，构成国家法治规则运行的潜在障碍，这是多民族统一中国现代法治国家建设过程中必须认真面对并应当作出积极回应的现实问题，这也为建设具有中国特色的社会主义法治体系和法治路径，提供了极其丰富的研究沃土。

二、西部少数民族传统习惯规则的源成

在多民族统一中国的社会场域中，西部少数民族族群的传统习惯规则一直是伴随着西部少数民族族群的生存繁衍发展而不断发展，其发生的原生性、调整族群社会关系的实用性、有效性和区别于他族的特质性，必然在特定民族族群人员的内心形成内聚性和亲和力，并在民族族群发展中，对族群人员的行为进行指引、范导、评价、预测，有效地调整族群社会关系，以保障民族族群的生产生活秩序。

(一)西部少数民族族群社会的场域分析

西部少数民族族群是西部各少数民族在长期社会生产实践中，形成的一种区域性人群生存、繁衍、发展的结构形式。从人类学、文化学视角对其进行分析，实际上可以将其看成是一个‘文化标识单位’。在族群所具有的特定文化标识单位的场域内，族群共同体人员，拥有共同的祖先、共同的语言、共同的宗教信仰、共同遵守的风俗习惯。这些文化现象，是族群共同体人员在相对固定的生存环境中，通过一代又一代的族群人员在实践——认识——再实践——再认识的不断递延发展中，经过反复锤炼而形成，被族群共同体人员广泛认同。同时，也被其他族群所认可。一定程度上，族群内共同体人员，在自身特定的文化标识场域内，便形成对本民族族群的认同和对他族的认异。本族群人员在自己族群特殊文化场域的归引范导下，规制自己的行为，调整族群共同体成员之间的社会关系，使整个族群社会保持和谐稳定与发展。事实上，族群成员之所以被认定为是同族而非他族，必须依靠特殊的族群‘文化标识’展示出来。然而，在多民族统一国家的历史进程中，人类历史发展的实践经验告诉人们，对于一个民族族群场域的形成，除了从每一族群自身发展的角度审视而外，还需要将其放在国家整体发展的历史进程中去进一步考量，这也是世界上任何一个多民族统一国家，在国家发展中必须面对的实际问题。

纵观世界，多民族国家国内民族族群的产生、形成和发展，除了与族群生存的自然环境、特质文化相关联外，往往还与一个国家的政治架构密切联系。安德森在分析西方民族现象时指出：“民族的想象从一开始与种种个人无法选择的事物，如出生地、肤色等密切相关，但民族在本质上是一种现代的想象形式，它伴随着地理大发现和欧洲向全球扩张所促成的文化多元论一起到来，预示着社会结构的深刻变化和人们理解世界方式的转型，正是社会结构的变化导致的认知方式的转化，才使得人们得以想象民族这种‘世俗的、水平的、横向的’共同体。”[3]事实上，国内民族族群关系包容于政治国家社会之中。民族关系作为国家政治关系和国民社会关系的有机组成部分，往往受制于一个国家某个时代基本的社会结构与政治制度。中国几千年的封建社会发展历史，向世人昭示的是：中华民族的形成、流变与发展，大都是在中国封建社会不平等的社会结构、社会制度下进行的。在处理少数民族族群与国家治理关系时，也通过相应的制度安排予以调整。譬如秦朝，将少数民族族群是否被中央征服分为两种情势，对于被中央集权所征服少数民族地区设置“道”，对未被征服但又归附的少数民族地区设置“属邦”，汉朝将“属邦”改为“属国”，以对少数民族族群进行管理。之后的历代封建王朝，在不同的少数民族地区，根据其不同的实际情况，也实行不同于汉民族的管理制度。中国历史上，中央对少数民族地区根据不同族群的情况，也曾采取羁糜州制度、土司制度、伯克制度、政教合一制度、旗县并存制度、贵族等级的家支制度、山官制度等等，为少数民族族群社会的巩固，提供了国家政权层面的制度支持。然而，在中国几千年的封建王朝政权制度包括以少数民族为主所建立的封建王朝政权制度下，都是以王室贵族、封建地主为统治者的政权，其民族政策总体上表现为民族歧视和民族压迫。只是在近代以来，随着西方文化在中国的导入，中国传统文化与西方文化发生接触、碰撞。国人在吸收西方民主、科学思想的同时，极力主张对中国传统进行全方位的检审，反思中华传统政治制度。随后出现的辛亥革命，可以说是中国历史上开天辟地的划时代事件。中国社会发生剧烈震动与变革，国家也逐步由封建王朝专制型国家向现代民主共和及现代民族国家转变，这一过程催生并不断凝练巩固了民族平等观念。孙中山先生主张的“三民主义”，在中国最早提出了民族平等，并明确提出推翻封建帝制，建立包括中国境内所有少数民族在内的、统一的多民族国家---中华民国。《中华民国临时约法》中，孙中山强调：“中华民国人民，一律平等，无种族阶级宗教之区别。”[4]这在中国历史上，对于实现中国版图内各民族平等，具有里程碑意义。不可否认，中国西部各民族族群场域的形成与发展，历经了自然、人文、历史、分离、融合等风风雨雨的洗礼。现代意义上，中国西部少数民族族群的形成与界分，事实上，包含着由社会历史的发展带来的符号变化、文化变迁，实际上是在一个统一国家的前提下，对其重新确定身份的结果。

(二)西部少数民族传统习惯规则的生成

中国复杂的地形和多样的气候，形成了各具特色的地缘文化和区域思想观念。“西部少数民族地区数千年以来始终存在着一个边地半月形文化传播带，这个文化传播带从载体的角度实际上也可以看成是一个民族走廊，它由长城沿线以北东西向的草原民族走廊和沿青藏高原东部边沿南北向的藏彝民族走廊构成，其转折点正是连通东西南北两条走廊的河湟民族走廊。”[5]对中国而言，西部作为中国传统农业、游牧两大区域之间的“连接带”，决定了西部必然是各游牧民族和农业民族相互渗透、相互交融的地方。就世界而言，历史上从中国西部开始，由于西汉时期匈奴的迁徙，引发世界各民族族群的大迁徙，最终导致古罗马帝国的灭亡。人类发展的历史上也曾出现，蒙元直达中亚、西亚等地，具有影响世界历史发展的史实。就西部少数民族文化生成发展进程分析，西部各少数民族族群在长期发展的历史长河中，各族群生存繁衍生产生活受诸多复杂因素诸如地缘环境、土壤、气候、食物和地形的影响，形成了一系列具有自己民族族群特色包括共同的祖先、语言、宗教信仰、习惯规则的传统文化。

历史上，在中华帝国版图内，西部各少数民族族群生存发展的历史、文化、风俗习惯，构成了民间法乃至一般法律史上多元景观。在不同的历史阶段，中央政府对西部各少数民族长期适用于调整族群内部以及族群之间的传统习惯规则，往往是以包容与放任之态，采取由各少数民族因传统习俗、传统习惯规则而治的明智之策，这为少数民族传统习惯规则的形成、发展与巩固，提供了良好的外部环境条件。由于族群整体生存发展的客观需要，在“族群社会本位”的理念指引下，各少数民族根据自己的不同生存环境和发展要求，一些具有本土性、区域性、民族性、特色性的“族内”传统习惯规则，经过代代相传不断被丰富完善，并通过传统习惯的在本族群的应用，调整规制着人们的行为，维系着族群社会的有序发展。从法社会学意义的角度考察，族群人员在长期社会交往中，由族群个体对自我利益的追逐，通过各社会主体之间反复博弈，经过长期的社会实践，逐渐生成的族群共同体共同认可的统一“族内本真(传统习惯)规则”，充分发挥了对族群内部整体性秩序维护的功能作用。理性地看，族群传统习惯规则在族群中的普遍适用，一方面依赖于族群人员的内心信念、内心确信和内心依从，另一方面源于族群社会的外部舆论约束，表现为族群群体所确定的善恶道德理据，继而表现为族群人员行为的相对一致性的共信共守及维护。族群共同体社会的传统习惯的“族内本真规则”，经过族群人员的长期传承，在族群内部不断被强化和巩固，进而成为“族内知识”的内生秩序规则，内化于少数民族族群人员心中，族群传统习惯规则逐步成为维护族群社会和谐稳定的现实规则，成为规制族群社会人员的“活法”“行动中的法”，以维护族群社会生存发展的井然秩序，从而构成西部少数民族传统文化的有机组成部分，对外表征的是各民族族群内部社会行为所特有的规则文化。

三、西部少数民族传统习惯规则的应然发展进路

中国有56个民族，其中有49个少数民族生活在中国的西部。由于西部少数民族传统习惯规则，产生于族群生产力原始低下的封闭环境，这种“族内知识”，作为一种社会规范，在当下开放、交流的现代生活中，规制人们行为，调整社会关系时必然涉及与国家法制及国家法治治理的关系问题。中国作为一个统一的多民族国家，在法治中国化抑或是建设有中国特色社会主义法治的思维理路中，当需对西部少数民族传统习惯规则进行理性包容式的现代法治再造。此过程中，笔者认为，尤其需要进一步加强地方立法，将一些少数民族传统习惯规则通过地方立法归导于国家法治体系内，以实现国家法治与传统习惯规则的实质性融合，最终建成一个具有中国特色的现代法治社会主义国家。一定意义上说，将少数民族传统习惯归导于国家法治体系，也是中国特色社会主义法治体系话语向世界进行宣示及对话的一种补强方式。

(一)西部少数民族传统习惯规则文化的法理辨析

西部各少数民族传统习惯规则的形成，产生于各民族族群生活的环境，取决于族群的生产方式和生产力发展水平。然而，西部少数民族地区独特的自然环境和人群聚居状况，各少数民族为使本民族族群能够生存并不断繁衍，必然要求族群形成较强的凝聚力，以应对外部世界的变化。在漫长的历史进程中，通过各族群长者的言传身教，辅以宗教神职人员的教化归引，一代一代的逐渐创造和沉淀，形成具有突出的族群特色“路径依赖”特征。因此，不同自然环境中生存不同族群，必然造就适合自身发展的传统习惯规则，以整合族群力量，保障族群能够不断地发展，从而形成不同族群的多元传统习惯规则的文化景象。尤其是族群传统习惯规则中的优质部分，解答了族群生存发展过程中出现的各种疑惑，不仅使传统习惯规则在族群人员中强化了对于自己族群的记忆，更重要的是族群人员对传统习惯规则的深信不疑与坚守，从而进一步酝酿着未来民族传统文化发展的内在动力与积极因素。从人类学及文化学视角去进一步检视传统习惯规则，我们会发现：西部少数民族在历史的发展长河中，民族族群的原始生物遗传基因可能变化不大，其生活的环境空间地域也可能相对稳定，但所形成的族群传统习惯规则文化，则可能随着各民族族群之间的交往、历史社会的发展而不断变迁。作为传统文化的习惯规制，调整人们行为的“活法”，必然会被不断地赋予新的时代内容，其本质反映的是民族族群在不同历史时期，为求生存繁衍延展之现实需要。

“作为文化观念和文化意识意义上的民族族群，最原初的含义指的是族群人员的血统来源”[6]，这是对于民族族群在发生学意义上的原本初级认识。但人除了天赋遗传基因而外，人出生后，便在自己无法选择也无法回避的情况下实然生活在相应群体中。一方面，社会中的每一个体，因后天社会生产生活所获得的语言、习风习俗、宗教信仰、习惯文化因素等各不相同，而划分出不同的民族族群，这是对于不同人群界分的客观社会标准。另一方面，每一个体生存的需要，也必须了解并掌握自己身处族群的各种文化元素，以使自己明确归类定位于某一民族族群，这也是客观存在的社会现象，这些社会现象都是不依赖个人主观意志为转移的客观事实。西部各少数民族族群长期生产生活中，形成了一系列具有自己民族族群特色的元素，诸如共同的祖先、共同语言、风俗习惯、宗教信仰等各种因子。但在这些因子中，有的在族群发展历史时空中不是一成不变的，可能由于族群内部发生重大事件或外部环境的巨大变化，对族群生存发展造成强烈的冲击而发生变化。在超越自然种群血缘关系之后，用适时发展变迁的文化，来统合规制族群社会关系。事实上，文化作为民族族群的精神内核，经过长期的涵养内炼，已经深层次的崁入人们内心，在社会连接与合作中，对人们起着内在的导向作用。族群人员在特定文化环境中形成的世界观、人生观和价值观，进一步成为族群人员的信念系统，并用以阐释世界并作为人们社会生产生活方式的指引，成为实现民族族群社会有机秩序的需要。

(二)传统习惯规则文化与国家法治文化的融合

西部少数民族传统习惯规则，在族群本位、社会公平正义理念的归引下，经过不断的发展完善，已经成为在本地区、本族群广泛共信共守的规则，成为调整规制族群内每位成员的行为模式，并融入族群生活的方方面面。“各种人群之间从体质、语言、宗教、风俗习惯、社会组织形式等方面存在着各种不同程度的差异，这些差异可被看作是一个多维度的‘连续统’。”[7]事实上，民族族群社会的整合与界分，已经不仅仅局限在原本、最初的血缘，生物遗传的纽带层面，而是在此基础上，经过一代又一代发展，进一步导入了民族族群后天的经验理性知识，并作为特定民族族群的符号、标志。当人们对民族族群进行研究时，“民族族群后天获得的知识被选择成为一个分界、质变点时，就意味着对原初纽带的弱化和对文化的强调。这与社会的变迁有关，是社会从血缘共同体扩展到地缘共同体，人对自己类本质的认识超越了直接的血缘认同，而代之以一种更为广泛的、间接关系的认同时，也就为民族、国家等合类性存在的形成，铺筑了最初的基础”[8]。所以，民族作为一种分群形式，标志着人们的社会实践摆脱了原初的背景，开始把多种多样的文化、人们生活方式结构于自我形象和社会关系中。[9]由此观之，正是由于民族族群在现实生产生活的经验，后天获得的各具自己特色的“文化标识”“文化符号”“文化记忆”，升华并突破了原始生物种群意义上的族群社会界分，终极意义的民族认同，实际上就是不同族群对于自身族群的文化认同。

文化是伴随人类发展的社会现象，始终与人类发展休戚与共。作为西部少数民族的传统习惯规则文化，在调整族群民间社会生活中，尽管存在外来因素的干扰，甚至可能由于外力的影响而出现断裂。但是，这仅仅是外在形式意义层面影响，而对于深潜于西部少数民族内心的传统习惯规则的文化基因，并没有发生根本性变化。建国后，十年“文化大革命”对西部少数民族民间社会传统文化的席卷，可谓是“从上到下”“从下到上”全方位的无情摧毁，但仍然不能泯灭西部少数民族对自己传统文化的记忆。改革开放后，特别是市场经济在西部少数民族地区实施以来，西部少数民族的传统习惯规则在族群中悄然修复，便有力地说明，族群传统习惯规则文化具有难以想象的不灭韧劲张力。事实上“一种类型的文化要想从它的历史中完全解放出来是匪夷所思的，离开了传统的基础而求变迎新，必然招致悲剧”。[10]如果从“国家大环境”与“西部少数民族地区小环境”语境中研判西部少数民族地区的传统习惯规则文化与国家法治文化融合问题，一方面要看到分工在社会整合方面的作用，因为“当职业分工上井然有序地遍及全社会，社会状态便趋于一致与稳定。另一方面又要看到分工的局限性，它本身不会自发的起作用。不论是经济的纽带还是政治的强力，都不是社会一致与和谐的充分基础，心灵和精神的合作对于这种统一性来说是不可缺少的”[11]。因此，在西部少数民族地区社会规则文化的建构中，明智的做法是：通过国家法治文化与少数民族传统习惯规则文化彼此对话交流互动，在面对面的相向互动中，通过少数民族地区的地方立法，将其传统习惯规则归导于国家法治体系之中，以“聚同化异”式的整合社会规则。此过程中一方面，国家公权机构必须采取一些切实有效的措施，为西部少数民族保存与传承传统习惯规则文化创造条件；另一方面，必须强调国家法对西部少数民族传统习惯规则的归导，加强国家主流法治文化对西部少数民族地区族群社会生活的渗入、浸润，通过各种途径不断导入国家法治理念，能动理性地改造和智慧的包容传统习惯规则文化，使传统习惯规则文化与时俱进式的良性变迁，社会主体才会以相互期待的方式，被社会主体所理解和广泛接受，进一步内化为遵守法治规则的自觉行动。也只有这样，通过权力运作、社会交往、经济合作、文化传承等等社会实践活动，才能在社会理性与法治秩序的环境中实现，从而构筑起和谐的民族关系，实现西部少数民族地区社会的长期稳定与繁荣。

从中国社会发展的总体趋势上观视，一方面市场经济的发展必然要求“社会根本、法律至上”的法治化运作，并打破少数民族族群的封闭社会格局，现代化元素一定会被导入西部少数民族族群民间社会。西部少数民族族群社会的变迁(包括社会结构的变迁、族群人员观念的变迁、族群人员行为的变迁等等)不可避免；另一方面国家法制的统一，必然要求国家法对西部少数民族族群社会的有效规制。然而，在西部少数民族族群社会中，少数民族传统习惯规则又是客观存在的事实。作为族群的“族内知识”“内生规则”“内生秩序”，在短时间内不可能被国家的理性法则所完全取代，从而导致西部少数民族地区，在西部大开发脱贫攻坚过程中，经济快速发展和文化多元化的景观。

法治国家、法治政府、法治社会的美好愿景，在中国这样一个多民族统一的、有着十分丰厚传统人文伦理文化和族群传统习惯规则文化和先天缺乏智性法治文化基因的国家中，不可能一蹴而就。这导源于国人内心深层的心理信念因素。因为中国西部少数民族的传统文化中，国家法治理念、法治精神从来就是缺失的，人们对国家法律的心理，充满的是敬畏而不是信赖，更没有形成对国家法治的坚定信仰。笔者在广泛的田野调查研究中，深切地感受到，在西部少数民族地区，民间社会的民事活动领域，国家法的作用远不及民族族群传统习惯规则深入人心。而要破解当下调整西部少数民族族群行为规则的多头、庞杂、无序的难题，必须加强不同规则文化的互动交流与融合。法治社会中，表面上看国家法律有强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻，其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与运行的习惯相一致或相似的规定[12]。这一事实给我们十分重要的启示：国家法治要在西部少数民族地区族群中生根、开花、结果，成为少数民族族群信守的规则，必须与少数民族族群民间社会的“地气”相接，实现国家法与西部少数民族传统习惯规则良性互动交流对话，导入现代国家法治文明理念。理性告诉人们，法治社会的最终实现，其核心关键的原动力在于人们的内心需求、内心信赖及对法律至高无上地位的坚定信仰。而要树立人们的国家法治意识，并巩固人们对法治的信赖，又取决于以公平正义为价值取向所建构和维护的社会法治秩序，在社会法治运行实践中，通过所立之良法，并严格遵从依法办事之理念，彰显国家法治公平正义之魂，平等保护人们的合法权利，以促进人们对理性法治的信赖，从而形成人们在现实社会生活中信赖法治、需要法治、离不开法治的环境氛围。由此观之，建设具有中国特色的社会主义法治国家，必须将法律、制度立足于中国的现实社会土壤。因此，西部少数民族地区法治社会的建构，必须从西部少数民族地区实际情况出发，理性地面对少数民族传统习惯规则，不是盲目的一味排斥，也不是不加分析‘井底之蛙’固步自封式的固守和传承，而应当是采取扬弃性的思维路径，对西部少数民族传统习惯规则进行有序的国家法治化归导，将大量散落在民间的，具有少数民族自身特色的传统习惯实然“活法”，纳入国家法治规则建设系统工程建设中，这就需要充分发挥地方立法机关的立法功能，加强地方立法工作，并通过地方执法、司法的公正运作，保障人们的合法权益，以实现法治的公平正义目的，从而赢得少数民族人员的广泛信赖与遵守。一定意义上说，这是法治建设“中国版本”的内在要求，是西部少数民族地区法治建设是否取得成功的重要路径依赖。唯有如此，才能在西部少数民族地区法治社会建构中，既体现国家法治的统一，彰显国家法治精神，又体现民族特色，实现双赢格局。