《民法典》：集体林权制度建设的典范性准则*

张红霄，汪海燕，何文剑

(1.南京林业大学 a.经济管理学院，b.生态文明与乡村振兴研究中心，c.马克思主义学院，南京 210037；2.南京信息工程大学 商学院，南京 210044)

中国集体林权制度改革经历了政策与法律交互演进的过程，在促进集体林业发展的同时遗留下若干制度冲突。2020年5月28日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)，将于2021年1月1日开始施行。《民法典》不仅是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，更是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律(1)2020年5月29日习近平在十九届中央政治局第二十次集体学习时的讲话。。《民法典》共7编1260条，其中总则、物权和合同这三编涉及集体林权界定、流转与保护，构成了集体林权基本法律准则体系。可见，《民法典》为集体林权改革的政策制定、立法与政府行为提供典范性准则。

1 《民法典》为降低集体林权改革中制度冲突提供了典范性准则

自1978年改革开放以来，中国集体林权制度改革经历了以政策推动改革、将成熟的政策上升为法律、通过政策实施法律和规范改革的3个阶段：第一阶段，以政策推动集体林权制度改革。1981年中共中央国务院《关于保护森林发展林业若干问题的决定》将耕地家庭承包责任制延用到林地，在全国部署了以确定林业生产责任制为主的林业三定工作。第二阶段，将家庭承包经营制度上升为法律，并逐步增强法律保护力度。1986年颁布的《民法通则》首次规定农村承包经营户的承包经营权依承包合同受法律保护(2)《民法通则》第二十七条 农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。第八十条第二款 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。。2002年颁布的《农村土地承包法》释放出对家庭承包的土地经营权实行物权保护的倾向(3)2001年6月26日，全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年做的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明》指出“对家庭承包的土地实行物权保护”，主要体现为《农村土地承包法》规定“承包期内，发包方不得收回承包地(第二十六条)，不得调整承包地(第二十七条)”，否则，“发包方承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任”，但仍保留明显的债权性质，如《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。，2007年颁布的《物权法》构建了包括所有权、用益物权和担保物权在内的农地物权结构，并明确将家庭承包的土地经营权规定为用益物权(4)《物权法》第五十九条农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：㈠土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；㈡个别土地承包经营权人之间承包地的调整；……。依法理，这一规定按照总有性质设计农民集体所有权：管理决策权属于成员集体，农户具有成员权，家庭承包是成员集体所有权的法律要求。第三编第十一章进一步将通过家庭承包的土地承包经营权确定为用益物权。其法律意义在于：农户有权自主决定承包地的自营、流转或抵押，而这一权利具有对抗包括所有权在内任何第三人的法律效力。。第三阶段，通过政策实施法律和规范改革。2008年《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》遵循《物权法》关于农地物权结构的制度设计，要求将集体林地承包到户，并赋予家庭承包的林地经营权拥有流转与抵押等用益物权性质。在此基础上，2016年《国务院办公厅关于完善集体林权制度的意见》和2018年《国家林业和草原局关于进一步放活集体林经营权的意见》提出集体林地三权分置改革，体现了《物权法》关于家庭承包取得的林地承包经营权兼具成员权与用益物权的性质，即作为农村集体经济组织成员的农户拥有长久不变的林地承包经营权，在承包期内，承包户既可以自己经营，也可以将经营权流转给其他主体经营，保留由成员集体所有权性质派生的成员权(承包权)，还可以在自己经营的同时以林地经营权抵押贷款。

在政策推动与法律保障双重作用下，中国集体林业发展取得了世人瞩目的成就。同时，四十多年的改革历程积累了因政策、法律以及政策与法律之间缺乏延续性与协调性而引发的诸多问题，成为各林权主体间利益冲突的制度因素，严重影响了集体林业的持续健康发展。这一现象反映出计划经济向市场经济转型期制度建设的特点，2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“社会主义市场经济本质上是法治经济”，旨在推进中国各领域制度建设从政策主导型向法治主导型转变，逐步解决制度冲突影响经济社会持续健康发展的问题。而《民法典》的颁布与施行正是这一转型的重大标志。

《民法典》对《民法通则》《合同法》《农村土地承包法》《物权法》等改革开放后陆续制定的现行民事单行法律实施中出现的冲突、已不适应社会需要的内容进行增减、完善与整合，具备了一部法典应有的制度基础、实践基础、理论基础与社会基础。因此，《民法典》的制度位阶具有基础性、典范性的特点[1]，即《民法典》为国家权力的行使划定了边界，任何政策与法律不得作出减损《民法典》规定的公民、法人和非法人组织权利或增加其义务的规定，出现与《民法典》冲突的规定时，应以《民法典》为准。也就是说，从2021年1月1日《民法典》开始施行起，伴随着集体林权制度改革历程的《民法通则》《物权法》等法律将废止(5)《民法典》第一千二百六十条本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。，集体林权制度建设将有一部典范性规则赖以遵循。所以，关于集体林权改革的政策制定、立法以及政府行为不得与《民法典》冲突，对于与民法典规定和原则不一致的现行规定应该进行清理，未来得及清理的，在林权改革实践中以《民法典》为依据(6)2020年5月29日习近平在十九届中央政治局第二十次集体学习时指出：对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。。

2 《民法典》为集体林权界定与保护提供了典范性准则

现代产权理论揭示了现实社会中市场这一“无形之手”发挥优化配置资源作用的关键：降低交易成本[2]。降低交易成本的第一步是对稀缺资源进行初始产权的配置。最初始的产权是所有权，随着资源价值、技术更新、新市场形成以及人类需求的变化，所有权不断分割成若干个新产权，形成权利束[3]。那么，这些产权配置给谁？产权主体因此拥有的权利束是否涵盖“使用权、转让权和收益权”[4]以及权利的排他性程度等直接影响资源配置效率。

在《物权法》颁布之前，除有法律规定属于国有外，中国农村集体林地所有权分别属于村、村民小组或乡镇农民集体所有，但没有规定作为集体经济组织成员的农户拥有哪些产权，而将经营管理权给予村委会等农村基层组织。在计划经济体制下，这种规定导致农村集体产权既无力对抗政府的不当干预，也无法厘清成员间的产权边界，对内对外的非排他性成为其低效的制度根源。在市场经济体制下，上述规定成为集体成员对集体所有林地随意占有、村委会等农村基层组织任意处置集体林地的“合法”依据[5]。2007年颁布的《物权法》用“成员”替换了农民集体所有中的“农民”二字，给予农户承包集体林地的成员权，并赋予使用权、转让权和收益权在内兼具完备性与排他性的承包林地产权束，但在林权研究与林改实践中，非法学学者和基层干部很难厘清《物权法》与之前实施的《民法通则》《森林法》《农村土地承包法》《土地管理法》《担保法》等法律相关规定的差异，更不知道采取新法优于旧法的法律冲突适用规则选择《物权法》的规定，因而林业研究文献与地方政策中常常出现与《物权法》相悖的理解。随着《民法通则》《物权法》《担保法》《侵权责任法》的废止，《民法典》物权编关于林地所有权、林地承包经营权和林地经营权的规定将成为唯一典范解释：

第一，《民法典》将农村集体林地所有权分割为决策权、承包权、代理权三个权利，分别配置给农民集体、农户和农村集体经济组织。《民法典》第二百六十一条明确规定“属于本集体成员集体所有”，并列举出包括土地承包方案在内的由集体成员决定的事项。这一规定在法理上属于总有性质[6]，即决策权属于团体，而使用权属于团体成员。农户承包集体林地是其成员权的法律要求，成员权属于身份权，所以即使农户将承包的林地经营权移转给其他自然人、法人或非法人组织，承包权仍归属农户。在厘清农民集体与个体产权边界后，《民法典》对农村集体经济组织的权限进行了界定：农村集体经济组织依法取得法人资格(第九十九条)、未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能(第一百零一条第二款)。农村集体经济组织或村民委员是农民集体的法定代理人[7]，代表集体行使所有权(第二百六十二条)。法定代理的法理含义在于，农村集体经济组织或村民委员会的职责是保护农民集体及其成员的合法权益不受侵害，即使是代理人本身也不能侵犯被代理人权益，因此如果农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益，受侵害的集体成员可以请求法院予以撤销(第二百六十五条第二款)。

第二，《民法典》赋予林地承包经营权完备的权利体系和对世性(7)对人权与对世权体现了债权与物权排他性程度的差异：对人权意指权利可以对抗有债权关系的相对人，如当合同一方不履行义务时，合同另一方有权要求其履行义务，但这种请求权只存在合同双方；对世权意味着这种权利可以排除除自己以外的任何人的干预，如所有权、用益物权和担保物权。的排他权。《民法典》物权编将包括林地在内的土地承包经营权规定为用益物权(8)用益物权是对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利(第三百二十三条)。。农村集体经济组织成员承包集体林地，与农民集体形成承包合同关系，原属于债权关系(9)即农户按照承包合同享有承包林地的经营收益权，这一权利可以对抗发包方的干预。，上升为用益物权后，意味着在承包期内林地承包经营权与所有权一样具有对世性的排他权，即承包集体林地的农户可以自主经营，也可以无需所有权人同意采取互换、转让、出租、入股或者其他方式向他人流转林地经营权(第三百三十四条、第三百三十九条)；此外，农民还可以在自己经营的同时以林地承包经营权抵押贷款(10)《民法典》第三百九十五条和第三百九十九条分别列举了可以抵押和不得抵押的财产，林地承包经营权不在列举之中，属于第三百九十五条㈦规定的：法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。。因用益物权可以对抗除包括所有权在内的任何人，所以所有权人不得干涉林地承包经营权人行使权利(第三百二十六条)，不得调整和收回承包地(第三百三十六条、第三百三十七条)。

第三，将集体林地所有权、林地承包经营权与林地经营权分别配置给农民集体、集体成员、流入林地经营主体后，《民法典》进一步规定了产权保护措施，确定各种权利的排他性程度，主要分为物权保护和债权保护两种方式。物权保护措施包括不动产登记和物权救济(11)法律上的救济指的是当权利被侵犯时可以采取的补救途径或措施。。只有登记才能体现物权的对世性，即向世人宣告产权的唯一性，因此《民法典》规定不动产登记簿是物权归属和内容的根据(第二百一十六条)。与集体林权相关的不动产登记有4种：⑴登记机关应当向家庭承包取得的林地承包经营权人发放林权证，登记造册(第三百三十三条)；⑵林地承包经营权采取互换、转让流转其林地经营权的，当事人可以向登记机关申请登记(第三百三十五条)，因为互换和转让是将某一或若干宗地整个承包期所有产权移转给其他自然人、法人或非法人组织，属于用益物权的移转；⑶通过招标、拍卖、公开协商等方式承包集体林地的，可以依法申请登记取得权属证书(第三百四十二条)，因为法理上属于所有权人在自己的不动产上设立用益物权(第二百四十一条)[8]。⑷流转期限为五年以上土地经营权(12)指采取出租、入股或者其他方式流转的土地经营权(第三百三十九条)。的，当事人可以向登记机构申请登记(第三百四十一条)。租赁是典型的合同债权，本条款以五年为限将租赁合同获得的土地经营权分为物权与债权，合理依据是长期合同相当于产权转移，但五年期限显然仅适用于耕地经营，并不适合租赁期限普遍长达20年以上的林地经营。除采取登记方式表明对世性的权利外，《民法典》进一步规定物权的救济方式，即当上述物权被侵犯时，物权人有权请求返还原物、恢复原状、排除妨碍或者消除危险(第二百三十五条、第二百三十七条、第二百三十六条)，同时可以请求损害赔偿以及承担其他民事责任(第二百三十八条)，显示出对物权最大程度的保护。因此，债权保护无需登记，对人性决定其权利救济主要体现为违约责任，即当合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(第五百七十七条)，主要包括未经物权登记的采取招投标等方式取得的集体林地经营权、以及采取出租、入股等方式取得的五年以下的土地经营权。

3 《民法典》为集体林权流转与保护提供了典范性准则

对稀缺资源进初始产权安排后，产权交易过程中的交易费用仍然影响着资源配置效率，包括搜寻信息、谈判与决策的事前成本以及执行与监督成本等事后成本[9]，集体林权流转实践均涉及到这些交易费用。合同法的价值在于通过规则降低从交易达成到履行过程中的交易成本，促进交易达成，保护交易安全，《民法典》合同编为集体林权流转达成与保护流转安全提供了典范性准则。

3.1 《民法典》为集体林权流转合同效力提供了法律依据与救济途径

除少数的农户间林权流转外，集体林权流转实践中大多采用的是示范合同，从法理上分析，示范合同由格式条款与商定条款两部分构成。一般来说，格式条款是合同一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款(《民法典》第四百九十六条第一款)。在现代市场经济中，具有垄断地位的合同一方为简化与众多消费者谈判过程，降低交易成本，预先制定格式条款，消费者要么接受要么拒绝，而没有经过要约—承诺(13)合同法理论将复杂的谈判过程简化为要约—承诺两个阶段，要约是希望交易的一方向对方提出订立合同的意思表示与具体合同内容，经过双方的讨价还价(反要约)，最终有一方完全接受对方条件，即为承诺，交易达成。的谈判过程。显然，格式条款有利于快速达成交易，但也存在对另一方不公平的可能。林改实践中的示范合同大部分条款属于格式条款。为防止格式条款可能出现的不公平情形，首先，要求提供示范合同的林业主管部门遵循公平原则确定流转双方的权利义务，采取合理的方式提示对双方有重大利害关系的条款并予以说明(第四百九十六条第二款)；其次，如果合同存在不合理地免除或者减轻一方责任、加重另一方责任或排除、限制另一方主要权利的条款，这些条款无效(第四百九十七条)；再者，如果格式条款存在合理的多种理解，应结合协商条款确定其含义(第四百九十八条)。与格式条款不同，商定条款一般经过要约—承诺谈判过程，基本反映了流转双方的真实意思，但也不排除因信息不对称导致的违背合同一方真实意思的情况，如流出方事后发现流转价格过低、流入方经营收益预期过高等，极易造成合同一方违约或流转纠纷。此时，合同是否有效是采取何种救济方式的依据之一。林权流转实践中存在合同无效的风险，如集体经济组织或村民委员会在没有经三分之二以上村民大会成员或村民代表同意将集体林地流转给其他自然人、法人或非法人组织，且流入方知道或应当知道的，属于超越权限订立的合同，无效(第五百零四条)。再如，由地方政府或林业部门介入，流转价格或经营收益存在重大误解或显示公平时，受损害方有权请求法院或者仲裁结构予以撤销(第一百四十七条、第一百四十九条)。合同一旦被法院或仲裁机构确定为无效或被撤销，流入的林地有可能返还给原产权人，不能返还的，应当折价补偿。如无效或被撤销由合同一方的过错造成的，有过错一方赔偿对方由此受到的损失，双方有过错的，各自承担(第一百五十七条)。除合同被依法确认为无效或被撤销外，任何一方违约，包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时都应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(第五百七十七条)。

3.2 《民法典》为集体林权流转双方权利提供了法律依据与救济途径

无论是法律规定还是流转实践，林权流转方式一般包括互换、转让、出租、入股等几种，其中入股涉及到入股到不同性质的组织，适用其他的法律(14)如入股到合作社、公司，分别适用《农民专业合作社》、《公司法》。。互换与转让都是将承包林地整个承包期的经营权移转给他人，区别仅在前者的流转双方属于同一集体经济组织，适用买卖合同规则(15)《民法典》第六百四十七条 当事人约定易货交易的，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定。，出租是将部分承包期经营权移转给他人，适用租赁合同规则。《民法典》合同编将买卖合同和租赁合同作为典型合同对双方权利义务进行了详尽规定。

林权流转实践中，将林地整个承包期经营权流转给他人的现象不多，更为普遍的是将部分承包期经营权流转给他人，即租赁合同较多，会出现流入方在经营中遇到非合同方主张林地产权、以及流入方未能按期支付价款等现象。非合同方主张林地产权往往由不同时期的权属证书以及林权证发放工作粗放造成的，理论上可以通过司法途径解决，但考虑司法成本，流入方有时会选择支付非合同方价款或租金的方式息事宁人。对此，《民法典》提供了更多的救济途径：因第三人主张权利致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金(第七百二十三条)；除流入方订立合同时知道或应当知道非合同方有权主张的外(第六百一十三条)，在流出方未能提供适当担保时中止支付价款或租金的权利(第六百一十四条)。至于流入方未能按期支付价款的情况，流出方可以进行催告，在合理期内内流入方仍未支付价款或租金的，流出方可以解除合同，收回林地承包经营权(第六百三十四条、第六百四十二条)。

在大量的林权租赁合同中，租金成为流转双方争议的焦点。一般来说，在信息基本对称情况下，合同双方会根据合同期限与租金支付方式约定双方共享收益与分担风险机制。对于期限较短的合同，固定租金是双方均易接受的方式，而对于期限较长的合同，收益分成是利润与风险共担的选择。但由于对经营收益的监督成本较高，往往令出租方对收益分成方式望而却步，最终还是选择较高的租金。但如果合同期限过长，很容易发生因价格波动的违约现象，而且期限过长相当于产权转移，不符合租赁合同的债权性质。因此，各国《合同法》对租赁合同期限都做了上限规定，对于超过上限的租赁合同，法律允许合同一方将合同期限缩短到上限的年限。中国《民法典》同样规定，租赁期限不得超过二十年，超过部分无效(第七百零五条第一款)。根据林地经营周期，一般林地租赁合同均在20年以上，若按此规定，几乎所有的林权流转合同都存在期限突破法律上限的问题，貌似可以补救的第七百零五条第二款(16)《民法典》第七百零五条第二款 租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。关于续订的规定可能会因“租赁期限届满”的要求阻碍林权流转协议达成，期待新《森林法实施条例》(17)新修订的《森林法》第十九条要求集体林地经营权流转合同对流转期限进行约定，但没有规定合同期限上限。对此作出符合林地经营周期的规定。

4 结语

与以往林改相比，2008年开始在全国范围内实施的集体林权制度改革最具有生命力和持续性，其中以承包到户为主的主体改革符合《民法典》关于集体林地所有权和林地承包经营权的要求，以流转、抵押、合作为内容的配套改革的法律性质为成员权与经营权的分离，走在耕地三权分置改革之前。《民法典》的颁布与施行将进一步规范集体林权制度改革，为健全与稳定包括法律与政策在内的集体林权制度体系提供基础性、典范性依据。