论股东优先购买权的行使对股权转让合同效力的影响

王英州

（北京大学法学院 北京 100871）

一、问题的提出

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）第21条规定，公司其他股东行使优先购买权导致股东以外的受让人与股权转让人订立的股权转让合同的目的不能实现，受让人可以请求股权转让人承担相应的责任。按照该规定，行使股东优先购买权的效力为使其他股东优先取得股权。虽然按照《公司法解释四》第20条，股权转让人可以拒绝转让股权，但上述规定应解释为股权转让人作出拒绝转让股权的意思表示并同时拒绝向公司其他股东和受让人转让股权，即，只要在公司其他股东行使优先购买权的情况下，股权转让人放弃拒绝转让股权，应由公司其他股权优先取得股权。由此产生的问题是：股东优先购买权的行使是否会影响股权转让合同的效力。由于采用不同方式界定股权转让合同的效力，也会对《公司法解释四》第21条规定的股权转让人所应承担的相应责任的性质和范围产生影响，即，如果认为股权转让合同有效，则相应民事责任为违约责任；如果认为股权转让合同无效、被撤销或确定不发生效力，则相应民事责任即为《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第157条规定的返还财产、赔偿损失等责任。在该司法解释没有对股权转让合同的效力明确规定的情况下，有必要对这一问题加以分析。我国学者对行使股权优先购买权是否会影响股权转让合同效力存在争议。笔者拟通过分析相关争议，探讨实现股东优先购买权的效力是否有必要否定股权转让合同的效力，明确股东优先购买权对股权转让合同效力的影响。

二、关于股权转让合同效力的争议

我国学者关于股东优先购买权的行使对股权转让合同效力影响的不同观点主要包括无效说、可撤销说、效力待定说、有效说，以下分别进行分析：

（一）无效说评析。无效说认为，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第71条“属于强行性规范，转让股东违反该条规定与第三人签订的股权转让合同应归于无效。”[1](P21)

有观点不赞同无效说，理由如下：首先，《公司法》第71条第2款和第3款“并非强制性规定，而系选择适用和推定适用的任意性规范。”[2](P78)其次，股权转让合同不符合其他《合同法》规定的无效情形，即便认为上述规定属于强制性规范，也应属于赋权性规范而非禁止性规范，股权转让人与第三人订立股权转让合同，其他股东的优先购买权未受侵犯而仍可以行使，不必使股权转让合同无效。[1](P21)再次，有限责任公司及其人合性是人为创造的产物，并不是应然的存在，股东优先购买权也是立法者创造的制度，是否规定该制度是法政策的选择，取决于该国立法机关如何进行规定。既然有限责任公司的人合性是人为创造的，其规范性质中的强制性因素就应当弱化，这样，有限责任公司的人合性所保护的利益不是社会公共利益。所以，没有必要以股权转让合同侵害股东优先购买权为由，直接否定合同效力，股东优先购买权制度应当属于任意性规范。[3](P151)最后，“股东是否行使优先购买权具有不确定性，如果只要违反《公司法》第72条就一概认定为无效，将导致优先购买权人在放弃优先购买权后，转让人和第三人将必须重新缔结合同的不合理结论，违背经济、效率的商事法则。”[1](P21)

笔者认为，上述反对无效说的观点从各个方面说明《公司法》第71 条的规范性质属于强制性规定不合理，值得赞同。笔者在此通过分析权利行使的必要性的角度，进一步对无效说进行评析。合同无效为自始、当然、确定的无效，如果认为股权转让合同无效，则无效必然是行使股东优先购买权之前的效力形态，因为被宣告无效的合同必然是已经无效的合同，即对无效的确认，而不是因为行使一项权利导致合同无效。在此前提下，股权转让合同不会因违反《公司法》第71条而无效。《民法总则》第153条第1款规定合同因违反导致合同无效的强制性规范而无效，所以合同无效必然违反强制性规范。强制性规范为“直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思表示加以变更或排除其适用，否则，将受到法律制裁的法律规定。”[4](P63)《公司法》第71条第4款规定公司章程可以对股权转让事项作出另外规定，所以，《公司法》第71条第2款和第3款规定的股东优先购买权不属于强制性规定，股权转让合同不因违反上述规定而无效。所以，如果将股权转让合同认定为无效，则没有必要产生优先购买权，因为不存在股东以外的人进入公司的可能，其他股东无须行使优先购买权，而采用与股权转让人协商订立转让合同的方式受让拟转让股权即可。

因此，无效说与股东优先购买权行使的目的相悖，明显不合理。

（二）可撤销说评析。可撤销说认为股权转让合同效力为可撤销，原因在于：股权转让人向股东以外的人转让股权违反了《公司法》关于限制股东处分股权的规定，请了其他股东的有效购买权，但由于其他股东是否行使及其是否能够行使优先购买权，尚不确定，将股权转让合同认定为可撤销，可以由其他股东选择是否否定转让合同效力，维护自身利益。[5](P6)

有观点不赞同可撤销说，理由如下：首先，有权行使优先购买权的其他股东不具备撤销合同的主体资格。因为只能在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中寻找撤销股权转让合同的法律依据，该法第54 条规定的可撤销合同是因意思表示瑕疵而订立的，允许意思表示不真实一方行使撤销权使合同归于消灭，所以能够行使撤销权的主体必须是合同当事人，优先购买权人不是合同当事人，不能行使撤销权。[6](P104)其次，如果采用可撤销说，公司其他股东行使优先购买权撤销股权转让合同，不利于保护第三人。[1](P22)

笔者认为，“从实现优先购买权的立法目的出发，考虑到一概否定合同效力有违经济效率原则，因而，主张该类合同认定可撤销具有合理性。”[1](P22)可撤销合同在被撤销前为生效，将合同效力界定为可撤销与行使优先购买权所欲达到的阻止股东以外的人进入公司的效果，并不冲突，采用先将合同撤销再受让股权是实现优先购买权效力的一种方式。但可撤销说存在以下问题：首先，现行法缺少其他股东具有撤销权的明文规定，如果将股权转让合同的效力界定为可撤销，应依据何种规范行使撤销权，存在疑问。其次，股东优先购买权的效力为优先取得股权，如果在不撤销股权转让合同的情况下即可实现此效果，就没有必要将股权转让合同界定为可撤销合同。[7](P110)

（三）效力待定说评析。效力待定说认为，股权转让合同效力待定。该说分为两类观点，一类观点为股权转让人订立股权转让合同属于无权处分，应类推适用《合同法》第51条允许公司其他股东事后追认；另一类观点为应类推适用限制行为能力人处分财产的规定，追认股权转让合同。[1](P22)

有观点不赞同效力待定说，理由如下：首先，股权转让人有权处分股权。[6](P104)《合同法》第51条规定的情形为无权处分他人财产，股权转让人不属于无处分权人。[1](P21)“股权也并非他人财产，而是股东自己的财产。”[8](P187)其次，《合同法》第151条和第152条规定标的物存在权利瑕疵，不会影响买卖合同的效力。股权转让人转让的股权为订立存在权利瑕疵的合同，而非无权处分。所以，按照上述规定，股东转让合同并非效力待定。[8](P187)最后，即使认为股权转让人转让股权属于无权处分，也应适用于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款关于要求无权处分人承担违约责任的规定，将转让合同认定为有效。[6](P104)

笔者认为，以上反对效力待定说的各项理由较为合理，但仍应通过股权优先购买权行使的效果加以分析。具体说明如下：首先，如果股权转让合同因无权代理或限制行为能力的股东订立，此时转让合同为效力待定，但此时须要根据被代理人或法定代理人的意思表示，判断合同是否有效，在转让合同效力最终确定前，股东以外的人不能进入公司，此时其他股东无须行使优先购买权，因为合同被追认为有效后，再行使优先购买权即可达到权利行使的效果。在这种情形中，合同效力待定与优先购买权不能并存。其次，既然明确在上述情形中，其他股东不能行使优先购买权，还应明确在其他股东可以行使优先购买权的情形转让股权是否属于无权处分。《公司法》第71条第3款规定行使优先购买权的条件是公司其他股东过半数同意转让股权，所以，股权转让人有权处分股权，不属于无权处分人。因此，其他股东过半数同意转让股权时，将股权转让合同界定为效力待定，存在问题。

（四）有效说评析。有效说认为，股权转让合同的效力不因其他股东行使优先购买权而受到影响。理由如下：首先，“优先购买权的行使目的在于通过保障其他股东优先获得拟转让股份而维护公司内部信赖关系，因此法律所要否定的是非股东第三人优先于公司其他股东取得公司股份的行为，而不是转让股东与第三人成立转让协议的行为。”[9](P100)仅否定股权变动的效果，而不否定股权转让合同的效力，即可实现股东优先购买权的效果，没有必要否定股权转让合同的效力。[1](P22)其次，合同效力应根据《合同法》规定的合同效力规则确定，优先购买权不构成影响合同效力的因素。在不存在合同效力瑕疵的情形，转让合同有效。再次，公司章程对股权转让限制应仅限于影响股权变动行为，行使优先购买权影响转让合同的效力是对合同当事人合同自由的过度干预。[10](P43)最后，股权转让合同有效可以最大限度的保护第三人的利益。“其他股东行使优先购买权导致转让股东与第三人的合同履行不能，转让股东应向第三人承担违约责任。”[6](P105)

笔者认为，上述观点从不同方面论述行使优先购买权不影响转让合同的效力，值得赞同，从优先购买权效果的实现、股权转让人与第三人的意思自治、对第三人利益的保护等方面，有效说无疑是更好的选择。但仍然有必要结合《公司法解释四》的相关规定进行分析不同情形，明确优先购买权对股权转让合同效力的影响。

三、股东优先购买权对股权转让合同效力影响的确定

《公司法》第71 条第2 款和第3 款规定的其他股东同意和优先购买权为对股权转让的限制，受让人因这些限制不能取得股权，所以应结合上述限制，分析不同情形，以优先购买权对股权转让合同效力的影响。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的解释（四）》（征求意见稿）（以下简称《公司法解释四征求意见稿》）对相关问题也进行了规定，但《公司法解释四》与上述征求意见稿作出不同规定，对比这些不同规定可以了解司法解释观点的变化，在下文的分析中，笔者将对比《公司法解释四征求意见稿》和《公司法解释四》的规定进行说明。以下分别进行分析：

第一，如果公司股东过半数同意转让股权，股权转让人与受让人的股权转让合同成立后，其他股东在《公司法解释四》规定的权利行使期间内行使优先购买权，与股权转让人成立内容相同的股权转让合同。此种情形应认为股权转让合同有效较为合理，其他股东行使优先购买权为对股权变动的限制，股权没有满足变动的条件，受让人不能取得股权，但没有必要否认股权转让合同的效力。受让人可以请求股权转让人承担违约责任。因此，在此情形下，股权转让合同有效，《公司法解释四》第21条第3款规定的相应责任为违约责任。

第二，如果股权转让人未征求其他股东是否同意转让股权的意见即向股东以外的受让人转让股权，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的解释（四）》（征求意见稿）（以下简称《公司法解释四征求意见稿》）第27条第1款的规定其他股东可以请求确认股权转让合同无效，该征求意见稿第27 条第2 款规定在合同被确定无效后，其他股东仍然可以按照实际交易条件受让股权。但根据《公司法解释四》第21条第1款规定其他股东应在该款规定的期限内行使优先购买权。笔者认为，《公司法解释四》与《公司法解释四征求意见稿》规定的优先购买权的行使条件不同：按照前者股权转让合同无效时，由于不存在股东以外的人进入公司，不能产生优先购买权；按照后者股权转让合同被认定无效，其他股东仍可以行使优先购买权，取得股权。《公司法解释四》改变了《公司法解释四征求意见稿》的规则，即按照前者规定在未征求公司其他股东意见的情况下，没有必要否定股权转让合同的效力，仅限制股权变动，即可实现股东优先购买权的目的。因此，股权转让人未向其他股东征求意见即转让股权，其他股东行使优先购买权不影响股权转让合同的效力。

第三，如果公司其他股东过半数不同意转让股权，并与股权转让人订立股权转让合同，股权转让人仍与第三人订立合同转让股权。此时其他股东与股权转让人订立的合同不是通过行使优先购买权成立的，股权转让人可以选择履行与第三人订立的股权转让合同或与其他股东订立的股权转让合同。其他股东如果要实现阻止第三人进入公司有必要通过行使优先购买权与股权转让人成立合同。此时应按照股东优先购买权行使的效果进行判断，仅控制股权变动即可，仍然没有必要否定股权转让合同的效力。因此，其他股东过半数不同意转让股权，通过行使优先购买权取得股权，不影响股权转让合同的效力。

第四，如果股权转让人采用欺诈、恶意串通转让股权，按照《公司法解释四征求意见稿》第27条第1款规定，其他股东可以请求确定股权转让合同无效，在确定转让合同无效后可以按照该征求意见稿第27 条第2 款规定购买股权，但按照《公司法解释四》第21条第1款规定，仍然应通过股东行使优先购买权确定相应的法律效果。《民法总则》第154条规定行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效，该法第148 条规定以欺诈手段成立的法律行为的效力为可撤销。是否应该按照上述规定将股权转让合同认定为无效或可撤销，存在疑问。笔者从以下方面进行分析：其一，如果股权转让人通过欺诈第三人的方式成立股权转让合同，第三人违背自己真实的意思表示，应有撤销权。股权转让人欺诈第三人成立股权转让合同，不可能损害其他股东的优先购买权。其他股东不是合同当事人，其意思表示并无瑕疵，所以不享有撤销权。在此种情形下，其他股东行使优先购买权的效果不是撤销股权转让合同。其二，如果股权转让人采用欺诈其他股东的方式使其他股东作出放弃优先购买权的意思表示，将股权转让给第三人。其他股东可以撤销作出的不行使优先购买权的意思表示，并在《公司法解释四》第21条第1款规定的期限内行使优先购买权取得股权。此时其他股东所撤销的是存在瑕疵的不行使优先购买权的意思表示，而不是股权转让合同，优先购买权的效果的实现也没有必要否定股权转让合同的效力。其三，如果股权转让人与第三人恶意串通订立股权转让合同，此时应讨论的是《公司法解释四》第21条第1跨规定的恶意串通是否为《民法总则》第154条规定的会使法律行为无效的恶意串通。公司其他股东行使优先购买权，可以单方意思成立股权转让合同，从而实现优先购买权的法律效果，所以即使股权转让人与第三人采用恶意串通的方式成立股权转让合同，优先购买权的效果仍可实现，即不能采用恶意串通的方式损害优先购买权，采用恶意串通的方式成立股权转让合同仅对其他股东行使优先购买权的期间产生不同影响。既然股东优先购买权不因恶意串通订立合同受到损害，不符合恶意串通损害他人利益这一将合同认定为无效的前提，转让合同的效力不是无效。股东行使优先购买权没有必要否定股权转让合同的效力，即可实现权利行使的效果。

综上所述，关于股东优先购买权对股权转让合同效力影响的不同观点，有效说最为合理。结合《公司法》第71条规定的其他股东同意权、优先购买权等股权对外转让限制的规定及《公司法解释四》的相关规定对不同情形进行分析，实现股东优先购买权的效力均没有必要影响股权转让合同的效力。