我国商业保理监管制度的研究

(华东政法大学 上海 200000)

一、商业保理监管理论基础的具体性分析

(一)行业内生性的风险管理的需求

1.信用风险

目前在概念上较为完整的对于信用风险的定义，是指债务人或交易对手未能履行合约规定的义务或因信用质量发生变化导致金融工具的价值发生变化，而给债权人或金融工具持有人所带来损失的风险。本文主要采用债务人是否由主观恶意作为分类的依据，并由此将之分为两类：道德性风险③和非道德性风险④。而目前较为普遍的现实情况是商业保理公司正处于发展的初期阶段，绝大多数的商业保理公司尚未配备专业的业务人员和资产保全人员⑤，难以做到贷前、贷中、贷后全流程监管。然而无论是哪种风险的发生，在采用无追索权商业保理模式下，都会给商业保理公司带来巨大的损失。

2.市场风险

市场风险主要是指市场大环境发生给企业带来不利后果的变动。由于商业保理所从事业务的特殊性，主要有利率风险和汇率风险。涉及汇率风险的，以国际保理业务居多，而利率风险多半是与应收账款的期限和市场利率的变动有关。商业保理公司提供的应收账款的融资期限是固定的，一般从 60 到 180 天不等，且为固定利率而资金使用成本却是浮动的，公司的资产与负债在对利率的敏感度明显是不匹配的。这种以风险换收益的经营模式，对整个商业保理公司内部风险控制人员和前端业务人员的整体素质提出了极高的要求，至少目前市面上仍有很多家商业保理公司无法满足上述要求。

(二)外源性的风险管理的需求⑥——法律法规及相关政策不完备

目前我国尚未未建立起完整的保理业务法律法规体系。我国没有专门规制保理业的法律，有关的法律规定散见于《合同法》⑦、《物权法》、《民法通则》等，规定松散且在相关问题的上存在矛盾和冲突。最高人民法院关于保理适用法律相关意见仍在研究当中。在 205 号文之前，各地的监管政策不一，商业保理不规范的跨领域、跨行业经营的现象时有发生。与此同时，缺乏配套的财税制度。保理行业适用的税目、税率认定不清，相关部门也没有制定与保理业务相关的会计和税务制度。

二、我国商业保理监管制度体系

(一)制度概述

1.全国性制度

监管转隶——商务部颁布的商资函[2012]419 号文(《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》)，确立了授权试点地区的商务主管部门对日常监管工作负责的制度。之后由商务部办公厅出台的商办秩函[2013]718 号文(《商务部办公厅关于做好商业保理行业管理工作的通知》)明确了地方层面各级商务主管部门协调工作的机制。根据商务部发布的商办流通函〔2018〕165 号文(《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理企业和典当行管理职责调整有关事宜的通知》)，商务部已将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管的规则划给了中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)。并至 2018 年底，完成经营规则和监管规则制定职责的工作。

经营规则逐步细化——从商资函[2012]419 号文的在企业准入门槛层面作资产、人员、制度层面简单的的罗列到《商业保理企业管理办法(试行)》(征求意见稿)中做出量化和更为细致的规定。同时，还增加了对使用“商业保理业务信息系统”的要求。

2.区域性制度

截至 2018 年年底，全国大部分区域已经设立了商业保理公司及分公司。受各地区政策环境的差异和各地融资需求差异的影响，商业保理公司注册地分布十分不均匀，由以东南沿海地区居多，其中深圳前海、天津和上海位列前三。以下便以以下三个地区为代表，着重分析其要点。

在主体准入层面，首先以上三地，注册均采取审批制，而非注册制，且负责审批的部门都是政府部门。不可否认的是，采取审批制，可以在一定程度上减少皮包公司的出现，一定程度上有助于维持稳定的市场秩序，但是容易招致腐败，其次,对于新设的商业保理公司均有一定数额注册资本的要求，且均强调融资来源的合法合规性。除深圳以外，其他两地均以不穷尽的列举方式对企业的融资渠道做出了一定的规定。在业务方面，大多地区都以列举的形式，就其“可为”和“不可为”事项作了说明。上海的相关规定中有关于商业保理运营资金设置专用账户的规定，并有规定对该账户进行详细的监管，是制度设计中较为创新的点，其具体的制度落实及实操中存在的问题，仍有待进一步的观察和发现。

(二)《关于加强商业保理企业监督管理的通知》及分析

就已有的制度体系来看，国内尚未形成统一的监管办法。而各地出台的办法大多局限于本地区商业保理的业务范围、准入门槛等内容。2017 年第五次全国金融会议将“服务实体经济、防控金融风险与深化金融改革”作为未来金融工作的三大任务。同时，将商业保理公司从商务部的监管之下划归为地方政府金融监管部门监管，强调对金融业务的统筹协调监管。2019 年 10 月发布的 205 号文从不同的维度对商业保理的监管进行了重申和细化，但整体上仍旧沿袭了原先商务部监管的逻辑基础。

1.业务层面

205号文进一步重申了对商业保理行业的期待，要求商业保理企业逐步提高正向保理业务的比重，进而更多的惠及供应链上下游的中小企业。这与受我国目前商业保理公司更为青睐反向保理的现状的影响。至于其着重强调“供应链上下游、产业链上下游”是否是对现行市场中普遍存在的“借贷类债权”、“消费购物关系下的买卖合同或服务合同债权”的一种抑制，仍有待监管当局的进一步规定予以明确。

在“不可为层面”，基本上延续了原商务部门的监管思路。与此同时，还提出了新的要求，限制商业保理公司互相拆借安排的同时，也限制商业保理企业与P2P 平台、地方交易所、资管机构以及私募基金之间的业务合作。商业保理公司的融资渠道进一步缩紧。尽管 205 号文同时列举了明确允许的融资渠道和明确禁止的融资渠道，但是仍存在一些尚未明确的融资渠道。

2.准入层面

早期监管者对银行保理和商业保理的区别对待，一方面体现在二者监管主体的不同；另一方则体现在相关规定中的定义性的规定。至于前者，根据 2012 年《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》，试点地区的商务主管部门为商业保理行业主管部门，与同样经营保理业务的银行保理的主管部门不同。至于后者，2014 年 4 月实施的《商业银行保理业务管理暂行办法》将保理业务定义为“综合性金融服务”；与此同时，在很多地方规定的试点中，却将商业保理定义为“综合性商贸服务”。也正是基于此种不同，使得二者在一定层面面临的税收政策、融资环境、外汇政策等的不同。而近期通过的 205 号文，将监管主体由原先的商务部变为与银行保理相同的银保监会，在一定程度上实现了对以往人为割裂市场的修复。

具体体现在 205 号文中，对商业保理企业的新设准入整体控制趋严，核准实行双主体制——由各个地方的金融监管局和市场监督管理部门共同核准，强化了地方金融监管机构的监管职能。商业保理行业监管格局的变化或多或少收受到了整体金融监管格局影响。

三、商业保理本土化改造出现的问题

(一)实际开业率低，准入门槛作用小

根据有关报告⑧显示，截至 2018 年年底，我国已注册的商业保理法人企业及分公司共计 11,541 家，比前一年存量增长了近 40%。与此同时，我国注册成立的商业保理分公司存量为 374 家，较去年同期增长两倍有余。虽然保理企业注册基数仍在不断增加，但是注、吊销的商业保理企业的数量也在不断增多。已注册但实际开业的总体占比依旧不多，仅占总数的 1/5。

(二)脱实向虚，背离制度设计初衷

在基础贸易中，出于续作业务的考量，一般的中小供应商往往只能被迫接受大企业提出的有账期的付款条件，进而面临营运资金周转不畅的压力。而银行等更为价廉质优的金融机构已经实现与少量优质的客户的双向选择，大量中小企业的融资需求难以从银行层面获得满足。专做应收账款融资的商业保理公司便成为其融资来源的主要选择。

据不完全数据统计，在我国从事商业保理业务的公司中占比最大的是缺乏产业背景和母公司背景的，完全独立的第三方保理公司。对于这些商业保理公司，出于维系收支平衡的考量，较高的资金来源自然要求相对较高的资金的运作成本。面对上述这些风险系数较高的中小企业，商业保理公司除将强增信措施作为硬性的融资条件以外，还要求更高的自由度决定利率水平。而这一点与利率管制相背离。实践中，商务部 2015 年 3 月发布的《商业保理企业管理办法(试行)》(征求意见稿)曾就此规定做过相应的探讨。

四、完善我国商业保理监管制度

商业保理行业的进一步发展有赖于法制环境的健全和监管制度的完善。在监管制度层面，首先要理顺监管的逻辑，监管作为一种主动式执法，相比立法而言，其对及时有效化解金融风险稳定社会秩序的要求较高，对公平公正的要求相对较低。其次，监管者着重是对商业保理行业开展保理业务过程中各个环节中可能产生的风险进行规制。从政策侧重点来看，我国现阶段整体监管制度走向是符合我国基本国情的，但仍需在以下几个方面作出改进：

(一)监管主体与准入制度设计衔接配套

基于我国现行的政治体制和行政管理体制，提出以下三种思路：一种是将监管权授予法院；另一种是将监管权授予政府；第三种则是将监管权授予独立于被监管者的第三方市场机构。

将监管权授予法院是不合理的。原因在于此种制度的设计与法院所代表公平与中立相背离。一方面，倘若将监管权授予法院，法院在执法的过程中，需要完成对证据的搜集工作。而这一过程，往往会使得法院面临无论是来自人力还是财力上的巨额成本。若无相应的联动激励机制，会使得法院在执法过程中怠惰，进而无法实现制度经济。另一方面，此种做法也与传统的逻辑相矛盾。主动执法意味着执法者必须要介入案件，要有自己的立场，而法院一直是被动执法，是作为中间的裁量者，根据证据链条所呈现的事实和相应的逻辑推理进而给出所谓的结论，是不偏不倚的。

而将监管权授予政府，结合后续准入制度的配置不难看出，当政府公共职能与其内部人员的逐利性相冲突时，会从制度层面扭曲人性。当行使公共职能的政府部门就监管权展开竞争时，会带来如下问题⑨：首先监管者政府所依据的都是法律规范，就缺乏竞争的合理性；其次，政府及其部门的地位与只能都由法律确立和保障，与竞争机制的淘汰法则不相适应；其三，政府部门不同于以经济利益最大化为追求的市场主体，缺乏竞争的动力。至于授权给独立于被监管者的第三方市场机构，由于市场机构本身逐利性的设计，内部腐败与企业整体利润最大化存在很大的冲突。只有市场透明才能使第三方机构从中获利，所以投资者的信赖利益构成其核心赢利点。

(二)加强跨区域、跨领域监管的协调合作

1.跨领域监管

早期，中国金融监管体制主要是以“一行三会”为主要监管机构的分业监管模式。其监管的逻辑基础在于：不同的金融行业提供的产品有着相对清晰的边界，产品易于辨别。进入 21 世纪以来，随着金融市场的不断发展，混业经营取代分业经营成为行业经营的主要趋势。由此，原金融系统内部防范风险的机制已经无法解决混业经营下出现的“跨领域、跨行业”的风险问题。金融市场的发展变化在金融监管层面也有所体现。对于，某些监管利益较大的领域，出于部门利益导致的监管竞争，扭曲了现有的监管机制，滋生了大量的腐败。反之，那些监管利益较小的领域，则发生监管部门相互推诿的现象，导致部分领域出现监管空白。除此之外，人为割裂形成的分业监管也造成了监管者对跨行业的金融业务缺乏整体的认知。

2.跨区域监管

金融监管大格局的发展变化趋势对我国商业保理行业的监管趋势也产生的一定的影响。我国金融监管制度发展至今。大致经历了以下四个阶段：第一阶段的典型特征是单一集中——主要体现在金融监管权限由中央银行统一行使；第二阶段的典型特征则是一级多元——一级体现在将监管权限收归中央，对地方的监管权限进行较大的限制；多元则体现在监管权限由“一行三会”共享；第三节阶段的特征是双层监管——地方政府被赋予有限的监管权限，确立了中央与地方双层监管的协调机制；第四阶段的典型特征是中央与地方双层监管之间的权限和彼此间的协调机制不断明确。

2017 年第五次全国金融工作会议开创了“一委一行两会”与“地方金融监督管理局升级”的新格局。习总书记在此次会议中强调“地方政府要在坚持金融管理前提下，强化属地风险处置责任”。205 号文也就此问题做出回应，强调商业保理公司住所地的金融监管局统一负责地区间的协调，实现与分支机构所在地的金融监管机关的协调配合，避免重复监管和监管真空。

但是，目前我国的地方金融监管法制建设不健全，尚未有相应的法律法规对地方金融监管局的职能定位和监管职责做出明确的规定，地方金融监管局的职能存在非制度化、非规范化的现象。36同时，不论是在横向层面还是在纵向层面，都缺乏相应的金融监管的协同机制。37应当根据公众与政府以及中央与地方的委托代理关系，重新搭建起中央与地方协调统一的金融监管机制，明确地方金融监管将市场调节与政府调控协调一致服务实体经济，避免中央与地方、地方与地方之间的对抗博弈，通过法制明确地方金融监管的定位、职责和边界。

【注释】

①类金融是一个与“国家金融”或“正规金融”相对应的概念，虽然已经被广泛使用于很多政府的文件中，但是目前仍不是一个正规的法律概念。引自谷新生《类金融机构研究》载《金融理论与教学》第 6 期。

②《关于加强商业保理企业监督管理的通知》(银保监办发[2019]205 号)(以下称“205 号文”)

③道德性风险主要是指由债务人的主观恶意带来的风险，也即履约意愿导致的风险

④非道德性风险是指债务人履约能力出现问题导致的风险，根据影响债务人履约能力的因素，又可以进一步分为政治风险、经济周期风险、行业风险、企业经营风险

⑤根据 2018 年中国商业保理行业专业发展报告中调研情况来看，商业保理企业团队规模不大，50 人以下的团队占比 83%，而且其中绝大多人员的学历水平是本科及本科以下，硕士及博士研究生较少。

⑥许成钢：《法律、执法与金融监管——介绍法律的不完备性理论》，载于《经济社会体制比较》2001 年第 5 期。

⑦目前，保理合同仍属于《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同。2018 年 12 月 14 日，第十三届全国人大常委会第十七次委员长会议同意将保理合同章列入《民法典合同编(草案)》进行审议；12月 23 日，第十三届全国人大常委会第七次会议对《民法典合同编(草案)》进行二次审议，“保理合同章”第六条内容首次列入审议的范围。

⑧由商务部国际贸易经济合作研究院信用研究所、中国服务贸易协会商业保理专业委员会、悦达商业保理有限公司保理研究院联合编著的《2018 中国商业保理行业发展报告》。

⑨丰汇，《论金融监管竞争及其法律治理》，载于《法学家》2019 年第三期。