海外投资保险机制立法构建的国际经验

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

一、我国海外投资保险机制现状及其问题

随着经济发展，我国的经济总量已位居全球第二，为了促进我国有世界经济大国转化为世界经济强国，更好的适用全球经济一体化，提升我国的经济国际竞争力，促进海外投资，建立相应保险制度，具有十分重要的战略意义。结合我国海外投资发展现状，我国海外投资保险机制的构建主要在以下几个方面存在欠缺。首先，我国还没有主营海外投资保险业务的机构，在这方面，到底是重新建立新的机构，还是借助已经存在的公司，对其进行业务改造，以便于适应高速发展的海外投资，尽可能的规避我国海外投资可能遭受的政治风险，在我国存在着争议。尽管我国有中国人民保险公司、出口信用保险公司等，这些公司实力雄厚，对于发展中国海外投资保险业务早有基础，尽管利用这类公司，开辟海外投资保险的业务，有利于减少机构冗杂程度，节省大量成本，降低实践上的实施难度，但也应看到其不足的一面，“一方面，海外投资保险风险巨大，类似于中国人民保险公司，他并非国营企业，只是国有控股企业，在处理政治风险时，未免心有余而力不足”，另一方面，是采取审批与保险业务分离，还是两相结合也是当今中国海外投资保险机构的建立上一个值得考量的问题。

海外投资保险机制以一种政府保证或国家保险方式运行,不同于一般私人保险,于是，保险代位权的实现，对于我国海外投资保险机制的构建具有重要意义。在当下中国，保险代位求偿模式的实现，主要受以下两方面限制：(1)抛开这一权利官方公权力性质，代位求偿权也可以看作是一种债权让与制度。根据传统民法观点，债权受让人不得享有优于债权人权利，第三人得以对抗原债权人事由对抗受让人，保险机构在的行使在一定程度上相当于债权的受让，同样也受到相应的制约。应用于海外投资保险代位权的行使上，不仅其权益不得由于原投资者权益，第三人也得以相同事由加以对抗。(2)另一方面，“无论是保险人还是被保险人，同样也受到东道国国内法的约束，东道国也可因对投资者享有经济主权进行抗辩。”

承保机构的建立，保险代位立法模式的选择作为该体系中两大支柱，它的实现是我国海外投资保险机制构建先决条件。本文试分析不同国家海外投资保险代位立法模式以及承保机构构建实施情况和学者研究情况，以探索我国海外投资保险机制构建问题。

二、海外投资保险机制构建的国际经验

(一)各国海外投资承保机构模式比较

当前世界上，主要有两种不同的承保机构模式。一种是以美国和日本为首的二元制结构，即建立了审批与经营相结合的承保机构，美国的海外投资保险公司(以下简称OPIC)在经营方面资产独立、自负盈亏。另一方面，OPIC也具有一定的行政色彩，换言之，它是一个准行政机构，它兼具业务审批权。美国这种承保机构模式的设立，极大的放权给企业，虽然可能带来一些例如企业内部腐败等问题，但是一方面很大程度促进了企业的自主经营性，该机构也充当了美国政府对外交流互通的门面，美国政府也利用这个机构，巧妙地避开了政府与它国政府面对面针锋相对的情形，免除了政府之间的外交争端。

另外一种，则是以德国为代表的三元制，即海外投资机构，审批机构与投资人组成，同时德国的海外投资保险体系中，审批与保险业务是相分离的，也就是说，保险机构专职负责保险业务，而德国政府则组成专门的机构进行审查批准，被保险人与承保机构之间是合同关系，而被保险人与审批机构之间则是行政管理关系，二者并非平等主体。

(二)海外投资保险制度立法模式比较

目前学术界的通说是，“海外投资保险制度存在三种立法模式，以美国为代表的双边立法模式”、以日本为代表的单边立法模式和以德国为代表的混合这种模式。三种立法模式各有利弊，而在这三种立法模式下的代位权适用问题比较，也一直为众人所关注。

1.双边立法模式及代位权适用问题

所谓的双边保证制度立法模式,指的是投资国与东道国之间签订双边投资保证协定,并在该协定中直接确定国内海外投资保险机构的地位及其所具有权利义务,当投资人遭遇政治风险时，可以通过海外投资保险机构申请先行赔付，海外投资保险机构进行赔付后，再依据投资国与东道国双方签订的双边保护协定，向东道国申请索赔，而东道国也应当依据双方签订的协定进行赔偿。以国内承保人是否与东道国签有双边协定作为承保条件，其代位求偿权的行使依据就是资本输出国与资本输入国之间的签订的双边保护协定。

但与此同时，由于双边保证制度以双方国家共同合意协定为基础，从而限制了投资者投资范围，使海外投资者在非双边协议签订国不敢施展拳脚。从而引起代位权行使的范围缩小，部分海外投资者权益得不到保护。

2.单边立法模式及代位权适用

单边立法模式，指的是不需要以与东道国签署的双边协定作为承保要件，单一制立法模式体现的是国际法上外交保护一般原则，《外交保护条款草案》第一条指出:“外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。”

单边立法模式下，代位权的行使范围广，有利于推动本国资本输出，促进经济全球化发展。以日本为例，日本的单边保护制度以《贸易保护法》为依据，排除了双边协定这一条件，从而达到任何合法海外投资被保险人都能享受其国家保护的效果。

3.混合制立法模式及代位权适用

混合制立法模式，指的是将双边立法模式与单边立法模式结合起来，取长补短，以双边立法模式为主，单边立法模式为辅。一方面，在签订了双边协定的国家，提升了海外保险制度代位权的法律效力，确保海外投资人在双边协定的情况下权益得到充分保障；另一方面，也不放弃对其公民与法人的外交保护。单一制立法模式下的外交保护，其法律效力也不可小觑。这种立法模式进一步顾及了各方面的利益，弥补了双边协定缺失的灵活性。

三、完善我国海外投资保险机制的对策建议

从中国现状出发，建立一个高效的承保机构并不容易。而基于当前情况，中国出口信用保险公司已经开始涉猎海外投资承保业务，珠玉在前，另建一个承保机构一来花费大量资金、人力；二来，中国海外投资经济虽然发展势头迅猛，但经济基础相较于发达国家较为薄弱，还尚未到达可以在海外承保领域开放市场竞争的程度；再次，如前所述，海外投资承保光凭私力是难以成功的，公权力在海外投资承保中发挥着重要力量。综合以上三点，在中国出口信用保险公司的基础上进行业务探索是当前较为明智的也是可取的选择。