公平责任的性质及适用

(四川大学法学院 四川 成都 610207)

一、问题的提出

侵权责任法的基本功能在于明确、划分当事人侵权责任行为和承担方式，同时对受害人给予权益救济，从而保护当事人的合法权益以及平衡。侵权责任法的一个根本性目的就是在尽量保障公民自由社会行为的前提下，规制超越界限的行为，法律提供了一种明确的行为指引。法律在这里确立和保障了民事主体能够在其自由意志的前提下从事民事行为的准则，并且每个单独个体都有相应通过进行民事行为来调整与其他主体之间的相互关系。①但在不同的历史时期和社会环境条件下，社会对侵权法的理解也会有所不同。这就有必要及时对法条含义作出的界定，使之能更好的适用于司法实务。

《侵权责任法》第 24 条②规定的公平责任条款，是对公平责任进行总的概括的模糊的规定。该条文的出台也伴随着一些明显的缺陷，即适用公平责任的前提有哪些，适用公平责任的要件有哪些，适用公平责任损害分担的依据是什么，法条都没有明确的进行说明，也没有对公平责任适用的范围进行详细列举，使得司法实践中产生了很多的问题：在我国的法律实际的运行中，公平责任条款一般认为被规定在侵权责任法中，立法意图是以利益平衡手段来进行受害人损害的合理分担，从而达到相对公平的目的。但是由于我国立法上对于公平责任的规定较为模糊和宽泛，尤其是公平责任责任的适用缺乏细致、明确的指引，这就可能导致在司法实务具体案件中，法院法官具有较大的裁量权，从而就可能引发适用公平责任的扩大化趋势，以及可能因规制不够完善而导致双方当事人利益共同受损的情形。一方面会造成法官裁量权的滥用和扩大化，因而有必要从公平责任的立法理论指导原则、适用要件等方面进行具体分析，以明晰公平责任的内涵和外延，更好地指导司法实务，以达到定纷止争之目的。

二、公平责任的法律属性

对于侵权责任法第24条公平责任的法律属性，国内学术界一直存在争议，并未达成统一理论观点。目前主要存在三种不同观点。

(一)归责原则说

该学说将第24条认定是侵权法上的归责原则。支持该学说的学者将之称为公平责任原则，认为不能因为加害人没有过错就否定责任存在③，这一法条的规定属于侵权责任领域中归责原则，与过错责任、过错推定等原则并列；也有学者反对将它与其他归责原则并列，指出这只是一种辅助性原则，实际应用中应与过错责任并用④，仅在过错制度下才有意义⑤。这种观点主要以当事人个体的经济或者负担能力作为归责的基础。公平责任是对于受损损害在各个当事人之间分配的基础，另外，这也是责任成立的基础⑥。

(二)公平分担损失规则说

该学说强调该条用于损失分担，是一般规则。张新宝教授认为第24条作为归责原则不仅找不到法律依据，也没有具体的案件作为适用的对象⑦。杨立新教授从法条位置考察得到结论认为立法者也从来没有把第24条当成归责原则来对待，加之该规则调整范围较窄，不是所有此类案件都适用该制度，所以它仅仅是一种责任分担的规则⑧。另有学者提出，第24条是在法定情形下对民法公平原则的运用，从而使受害人的损失得以由其他民事主体予以补偿，这种补偿与损害赔偿具有本质不同，因而承担的不是侵权责任方式，而是一种损害赔偿责任以外的损失分配制度⑨。陈本寒教授从法条条文解释论出发，通过研究第24条条文的位置、法律用语转换和条文的表述，在结合归责原则的特征的基础上，认为第24条的规定是在确立了否定归责原则这个基础上的，当然不属于归责原则⑩。立法部门出版的法条释义书中将之规定称为“公平分担损失”，指出它是针对实际情况所作出的特别规定。

(三)无过错责任说

该学说的学者认为，该条规定的是无过错责任的一种情形，并非一种独立的责任形式。从法条内容看，没有过错的行为人也要参与分担损害结果，这符合无过错责任的属性并体现了其同样的分配目的。该观点支持的学者并不多。

(四)笔者认为

1.对三种学说的反思。第24条不是对侵权法归责原则的规定，也不属于无过错责任范畴，而是公平分担损失规则的一般规定。

首先，将公平分担损失制度视为与侵权法现有归责原则并列的归责原则之一，明显是忽视了这一制度的独特之处。其一，公平分担损失制度与过错原则等归责原则最大的不同在于它不评价当事人，没有侵权责任存在，只是现实损害的分担，而且这个损失的分担并不是必然的，是单方承担将会被认为不公平的情形下才有的分担。其二，归责原则的目的是为责任承担寻找依据即确立行为构成侵权，从而达到合理确定责任归属的目的，过错责任和无过错责任都是对民事赔偿责任的承担。而公平分担损失制度是着眼于对于损失的分担和补偿，并不是侵权法意义上的赔偿责任，两者区别显而易见。其三，该制度与过错责任等归责原则在理念上有所不同。后者以侵权行为成立为启用基本前提，主要是为了解决侵权责任承担的问题，没有侵权行为存在，就没有对它们的适用。而在公平分担损失制度中，不以侵权行为存在为其前提条件，只要符合它的基本构成要件即可启动。并且该条规定欠缺具体，比较弹性，而归责原则具有一定的强制适用的特点，明显第24条内容不符合这一要求。

其次，将第24条视为无过错责任的一种情形的观点，理论界较少学者支持。其一，该观点除了忽视了两者在法律后果的承担和制度设计理念上的不同之外，更加忽视了无过错责任的基本前提是“不问过错”。这不等于前者要求的“没有过错”。“不问过错”核心在于它并不关心行为人是否具有过错，行为人也许有过错，也许没有，只是法律在该情形下在所不问，而后者的法律制度要求的“双方都没有无过错”是指双方民事主体对于损害结果的主观状态，不能符合侵权法上的过错的要求。其二，公平分担损失制度与无过错责任原则立法目的不同。两者虽然都是基于法律为谋求社会公平而立，但是无过错责任的立法初衷是强调保护弱者利益，是对于一些从事特殊活动如高危高温高度等作业中造成的特殊的损害而规定的责任。对于无过错责任的适用场合，法律有明确特别规定。而公平分担损失规则适用于法律没有特别规定的场合，是在穷尽过错责任、无过错责任后受害人的损失仍不能得到救济的情形适用。

因此无将侵权责任法第24条认定为归责原则，或是无过错原则的一种情形的观点都是不适当的。

2.公平分担损失规则的基本属性。《侵权责任法》第24条表述为“由双方分担损失”，表明了这一制度并非侵权法上的归责原则，强调了由均无过错的当事人根据实际情况合理分担现实损失的立法理念。对于损害，加害人无过错，因而不具有法律上的可谴责性，自然无法通过适用过错责任原则和无过错责任原则进行归责成立侵权进而承担侵权责任，现实利益受损的受害一方也没有过错因而不具有完全自担损失的基础，否则将与社会一般公平观念发生冲突。公平分担损失制度就是针对这种法律调整的困境，由双方当事人根据各自实际财务等各方面情况，合理分担损失的一种十分公平的损失分担制度设计。可以说，这一制度是救济受害人损失、平衡各方利益的重要工具，对社会现实矛盾的缓解具有积极作用。

公平分担损失制度所要解决的，并不是侵权责任的承担问题，而是损失在各方利益体之间的分担和补偿问题，立法设计出发点在于对受害人的救济，这也是当代侵权法突出其救济功能的体现。彭诚信教授认为，这一制度要求行为人在此情形下承担损失补偿的法律基础是一种新型的法定之债，这种分担的义务是债发生的原因之一。其强调由都不具有侵权法上的过错的双方当事主体根据实际财务状况等方面合理分担现实损失的立法理念，通过法律规定受害人债权请求权，将利益受损一方的损失由另一方具体为行为人、受益人或物品负责人以适当分担，即等于对其施加了损失分担义务，以达到保护并补偿受害人损失、维护社会安宁的立法目的。

因此可以说我国法律确立的这一公平分担损失制度等于在当事人之间创设了一种债的关系，因为这种债并非当事人自由订立，而是基于法律的规定对均无过错的当事人之间分担损失的调整，因而为法定之债，具有一定的义务强制性。

三、公平责任的适用要件

(一)主体要件。根据《侵权责任法》第 24 条之规定，当事人的称谓为“受害人”和“加害人”，从中可见较为清晰的民事主体，且具有很强的现实意义。因为按照侵权责任中的归责原则，以及归责原则相应构成要件分析，一般上都是关于加害行为人作出的加害行为而与受害人受到损失之间的关联关系中分析判断的，公平责任虽然不是作为一般的归责原则，但是在社会法的层面上来说，公平责任是对于上述关系的一个调整和补充。

(二)主观要件。即公平责任要求行为人和受害人对于损害的发生双方都没有过错。这里的指的双方无过错并非指无过错责任的情形，在无过错责任的情况下，无论行为人对于损害结果的发生是否有过错，按照法律的规定都应当承担相应的在其行为所造成的损害后果之内的民事责任。适用公平责任的目的是受损害方的损失由行为人部分分担损失，受害人得到相应补偿。而这样的损失造成是不能归责于加害行为人的。同时，受害方应当对于此损害的发生亦无过错，按照我国民法的公平原则，受害人如果对于自己损害的发生存在一定过错，而却希望把此损害后果转由其他人承担，是不符合公平正义的原则的，这样的损害的分担也是没有法律依据和合理性基础，因此受害方的无过错是适用公平责任的一个必要性条件，只有在受害方根据侵权责任归责的基础上，所受到的损失无法弥补的提前下，且这样的损失受害方自身又无原因的，公平责任的条款适用才有其适用的可能性。

(三)因果关系要件。即行为人的行为对于受害人的损失有着某种因果关系，即行为造成损害后果。但是这样的因果关系并非是该行为对于损害后果有完全原因，该行为也可能是造成损害后果原因的一种或者是原因的一部分，也就是说，此种因果关系可能会也可能不会造成损害后果的发生或者造成相当程度的损失。公平责任所要求的因果关系要件不同于一般规则原则，不要求其具有相当的严格性联系，有这样的学者观点，“公平责任中一方当事人的损害应当和另一方当事人的行为有关联，这是适用的公平责任原则前提条件。这不同于一般侵权责任中的因果要件。”例如高空抛掷物致使人遭受损害的案件中，受害人往往因为找不到具体加害行为人而起诉所有有可能的加害人，而法院的判决也要求可能的行为人为此给予相应的补偿。所以按照案件现实情况和基于法律推论不能找出具体现实行为人情况下，法律上可以推定能够有条件作出行为的其他人与受害人所遭受的损害结果有相应的因果关系。

(四)客观要件。一般认为只有造成财产损害的案件才具有使用公平责任的可能性，此类的财产损害只应包括直接的财产损失，而不包括间接损失或者可得利益等方面。而且有一个限定性因素：即受害人遭受的损失巨大，而自身对于此损失无法弥补，同时通过社会保证体系等救济途径也无法获得足够的弥补，需要加害行为人的相应补偿才能得以填补。公平责任虽然规定在《侵权责任法》中，但是其和其他归责责任有着根本的不同，本质目的在于平衡行为人和受害人之间的利益平衡，在于保护行为人的民事上的行为自由和受害人的合法权益。所以公平责任在一个层面上来说是权益救济的手段或者方式，这样的救济就可能不完满和完全覆盖受害人的全部财产损失，而是根据行为人和受害人具体的经济状况来判断，从而确定一个相对合理的补偿额度，其本质上也符合民法公平、公正的基本原则。

结语

公平责任作为一项理论上和实务中争议较多的法律制度，在侵权责任法中仍发挥着重要的作用。虽然侵权法明确规定了公平责任责任，但面对现实生活中如此复杂的侵权形态，条文规定的过于模糊和简单化，会可能使得法官司法裁量权过大，从而很难保证法律的公正性。因此清晰地认识公平责任十分必要，同时明确公平责任的公平分担损失规则，严格按照公平责任适用要件进行裁判，以更好地平衡当事人之间的各种利益冲突。

【注释】

①王利明：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第39页。

②《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

③张金海：《公平责任考辨》，《中外法学》2011年第4期，第765-766页。

④王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第107-109页。

⑤沈幼伦：《侵权责任归责原则三元化之思考——对<侵权责任法>的解读》，《法学》2010年第5期，第91页。

⑥王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第170-171页。

⑦张新宝：《侵权责任法》(第2版)，中国人民大学出版社2010年版，第24页。

⑧杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第84-87页。

⑨王轶：《论侵权责任法中的损失分配制度》，《社会科学战线》2010年第9期，第160页。

⑩陈本寒、陈英：《公平责任归责原则的再探讨——兼评我国<侵权责任法>第二十四条的理解与适用》，《法学评论》2012年第2期，第137页。