行政和司法衔接视域下长江环境替代性修复方式研究——以美国替代环境项目为镜鉴

何勤华 靳匡宇

一、制度梳理：生态环境替代性修复方式的适用依据

长江具有防洪、供水、航运、渔业、生态、景观等综合性功能，是国家重要的生态廊道和水生物资源的宝库，也是长江沿岸各省自治区的饮用水源地和灌溉水源地。习近平总书记多次强调，长江经济带发展要“共抓大保护、不搞大开发”，并指出要将长江修复放在压倒性地位。作为司法回应，涉长江生态审判实践理应将“修复”予以充分体现。鉴于替代性修复方式在司法实践中认识较为混乱，本文拟将替代性修复定义为针对一些不具备修复可能性或者不具备修复价值的污染对象，由环境违法人另选具有相当性的污染对象以履行相应环境责任的修复活动。替代性修复是系统工程，环境司法明显的行政从属性需要司法机构充分重视环境行政机关和司法机关的有效衔接。当下关于替代性修复的文章较为少见，以长江替代性修复为主题的文章更是付之阙如，本文不揣浅陋，拟结合具体审判实践和长江流域实际，在分析替代性修复责任司法适用现状基础上，探索建立生态保护修复行政和司法衔接机制，以此作为司法服务和保障长江经济带发展的切入点和契合面。

（一）国家层面

鉴于替代性修复方式尚处于初步发展阶段，其法律依据主要采取司法解释的方式。最高人民法院相关司法解释公布实施之后，各地因地制宜，根据环境法规精神和最高人民法院司法解释，纷纷推出了更为具体的规范性文件，初步建立了替代性修复方式的法律基础，虽然不无疏漏，层次不高，但有力地指导了生态环境替代性修复方式在司法领域的制度实践。

2015年1月6日《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》）①《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2015〕1 号，2015 年1 月6 日。第20条规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式”。这可谓是替代性修复进入我国司法领域的准入式文件。应该指出的是，虽然《环境民事公益诉讼司法解释》为环境替代修复司法实践提供了基本的参照，但其没有准确界定替代性修复概念的内涵和外延，可能会导致司法实践中适用替代性修复方式时偏离生态环境恢复目标的现象。2015年6月1日《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权责任纠纷司法解释》）第14条规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任，并同时确定被告不履行环境修复义务时应当承担的环境修复费用。污染者在生效裁判确定的期限内未履行环境修复义务的，人民法院可以委托其他人进行环境修复，所需费用由污染者承担。”该条文未涉及到替代性修复字眼，但由于《环境侵权责任纠纷司法解释》适用于一般环境侵权案件，既包括环境公益诉讼，也包括环境私益诉讼。对于《环境侵权责任纠纷司法解释》没有规定的情形，《环境公益诉讼解释》作出上述具体规定的，一般环境侵权案件可以参照适用，故结合《环境民事公益诉讼司法解释》相关规定，替代性修复亦应涵盖在《环境侵权责任纠纷司法解释》的射程之内。上述规定是考虑到审判实践中可能遇到的问题而预先作出的对策，其内容为2010年《侵权责任法》中“恢复原状”责任方式所包容，故上述司法解释并未创设新的民事责任方式。2017年1月1日，最高人民法院公布实施《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据生态环境修复费用的数额标准，将损害划分为造成生态环境严重损害和特别严重损害，并将生态修复费用增加的幅度与基准刑的增加关联起来。②该解释第1条第10项、第3条第6项分别规定，生态环境修复费用达到200万，可以认为是造成生态环境严重损害，起点刑1年；生态环境修复费用每增加500万，基准刑增加1年；生态环境修复费用达到1000万为生态环境特别严重损害，起点刑3年，每增加1000万，基准刑增加1年。2019年6月4日《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》具体规定了环境违法人拒绝履行、未全部履行赔偿义务的法律责任。③《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》，于2019年6月4日实施。其中第21条规定：“一方当事人拒绝履行、未全部履行发生法律效力的生态环境损害赔偿诉讼案件裁判或者经司法确认的生态环境损害赔偿协议的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。需要修复生态环境的，依法由省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构组织实施。”笔者认为，前两者均应当然适用于替代性修复领域。在司法和行政衔接方面，环保部会同公安部及最高人民检察院于2017年1月25日联合发布《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》。④参见环环监〔2017〕17号关于印发《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》的通知，2017年1月25日。但通观全文，相关协作机制主要侧重查处移送环节，重点调整环境行政机构和公安、检察机关的关系，对行政和法院的关系并未涉及。相关司法解释在替代性修复司法和行政协作方面缺少规定，不能不说是一种遗憾。

（二）地方层面

对于替代性修复责任，在省级层次，上海、江苏、浙江等地在制度层面都进行了有益的探索。例如，《浙江省生态环境损害赔偿资金管理办法（试行）》第5条第2款规定，赔偿义务人造成的生态环境损害，经生态环境损害鉴定评估、确定无法修复的，经磋商确认或经人民法院生效裁判确定，赔偿义务人应缴纳生态环境损害赔偿资金，由损害结果发生地统筹用于生态环境替代修复。⑤浙江省财政厅、浙江省环境保护厅、 浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《浙江省生态环境损害赔偿资金管理办法（试行）》2018年9月10日。《上海市高级人民法院关于审理政府提起生态环境损害赔偿民事案件的若干意见（试行）》对替代修复方式进行了较为细致的规定。⑥第18条规定：“原告请求被告修复生态环境的，人民法院可以依法判决被告承担修复责任。被告无法修复的，可以判决被告承担赔偿修复费用或其他替代性修复责任”，在此将“替代性修复方式”表述为“替代性修复责任”，适用范围由“无法完全修复”调整为“无法修复”，还将修复费用定性为替代性修复责任。《江苏省高级人民法院关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南（一）》⑦第39条规定：“人民法院应当依法判决被告、被告委托的第三方机构或者承担修复责任的原告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。以下情形，可以采取替代性修复方式进行修复：（一）无法原地原样修复或无法完全修复的；（二）原地原样修复难度过大、成本过高或因规划调整等原因而无需修复的；（三）采取替代性修复经济合理且更有利于维护区域、流域整体生态环境的。替代性修复是指无法或没有必要在原地原样对受损生态环境进行修复的情况下，合理采取异地和（或）他样方式进行生态环境治理、建设，保障受损生态环境在区域性或流域性范围内得到相应补偿的修复方式”。第40条规定：“人民法院可以判决被告将生态环境损害修复费用支付至相关环境司法修复基地开展替代性修复，并由原告负责监督”。第50条规定：“赔偿义务人、第三方修复机关进行生态环境修复或替代性修复的，人民法院在裁判前可以将修复方案在相应区域范围内进行公告……，还可以通过组织座谈会等形式，征求污染范围区域内社会公众的意见”。和《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南（一）》⑧第15条规定：“有下列情形之一的，可相应减少基准刑：……（三）积极修复生态环境；环境难以修复或修复无实际意义的情况下，已经缴纳生态修复资金或者进行替代性修复，可减少基准刑的50%以下……”。也对替代性修复进行了规定。相较而言，江苏省高级人民法院的做法较为大胆，在一定程度上突破了司法解释的现有规定，对替代性修复责任从内涵界定、适用范围和公众参与等方面予以了丰富完善，甚至在具体个案中出现将替代性修复列入基准刑确定标准的情形。在地级市层次，浙江省绍兴市中级人民法院（以下简称“绍兴中院”）联合公安、检察院、环保局，于2016年7月12日联合制定《关于建立生态环境司法修复机制的规定（试行）》注重引导督促生态环境损害刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人积极修复生态环境，建立生态修复责任与刑罚相关联的生态环境司法修复机制，充分发掘了环境行政机关在替代性修复方面的关键角色。同日，绍兴中院联合检察院、环保局印发的《关于推进生态环境损害赔偿诉讼工作的意见（试行）》规定，法院判决修复责任应当明确修复的启动时间、期限、方式，无法修复情形下可判决承担赔偿金或判决异地修复责任，环保部门牵头对被告修复效果进行评估等内容。以上都是地方层面关于替代性修复的有益探索。从地方层面的部分实践可以看到，环境行政机关在替代性修复领域中完全可以有积极的作为，但从整体来看，替代性修复协作实践呈现出空间高度分散化、时间极端偶发化的特点。

二、实践透视：生态环境替代性修复方式的司法图景

纵观我国各级法院在审理长江环境资源案件中对替代性修复责任的司法运用，保守性适用与突破性诉讼规则同在，大量机械式裁断难掩创新式判决的光芒。⑨福建省高院于2017年6月7日发布的十大生态环境审判案例中的第二则案例被告人廖庄成非法占用农用地案，江西省高院于2018年6月5日公布的环境资源审判十起典型案例中的第一则案例中华环保基金会诉江西某某污水处理厂环境民事公益诉讼案和第二则案例抚州市检察院苏时某、黄某某污染环境案，最高人民法院于2019年6月5日公布的保障生态环境损害赔偿改革五大典型案例中第二则案例重庆市第一中级人民法院审结的重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环境损害赔偿诉讼案等，均涉及替代修复责任的适用。由于涉及长江水环境的替代性修复案件总体上数量不多，本文在案例的择取上没有局限于涉水环境案件，而是将长江生态环境视为一个整体的复合生态系统，适当考虑了一些不具有修复可能性的环境资源案件，特别是大气类⑩大气和水流相似，由于其扩散性，具有一定的自净能力。和珍贵、濒危野生动物等不可再生资源类案件。另外，为体现长江流域法院对于替代修复责任的裁判特点，本文以长江流域诸省市自治区作为择取裁判文书的地域范围。⑪为适度增加样本数量，本文所指的长江流域仅指长江干流和支流流经的19个省级行政区域，并非地理意义上的长江流域。下面以在中国裁判文书网上搜集到的近73份有代表性的生效裁判文书为基础，从生态替代性修复责任的审判实践运行层面，分析替代性修复责任的司法适用现状，并力图呈现其中存在的问题以及行政角色纳入的必要性。

（一）替代性修复责任的适用范围

从裁判类型来看，适用替代性修复责任的类型较为集中，刑事附带民事判决49件，民事判决19件，民事裁定2件，民事调解1件，刑事判决2件；从管辖法级别来看，基层法院案件47件，中级法院案件23件，省高院案件2件，最高院案件1件；从适用替代修复责任的方式看，修复费用案件40件，补植复绿案件16件，增殖放流案件8件，环境公益劳动案件5件，直接经济损失+代履行增殖放流费用案件3件，替代修复费用+植树造林+未履行修复费用1件；从受损生态环境资源来看，27件为渔业，18件为水体，17件为林木，3件为矿产，3件为大气，3件为野生动物，1件为地表水和土壤同时受损，1件为水体和大气同时受损。需要指出的是，四川省荥经县人民法院审理的四川省荥经县人民检察院诉酉树勋、酉树兵滥伐林木案中，在公诉机关未提起附带民事诉讼情况下，该院判决两被告人补栽树木并履行管护两年义务，四川省雅安市中级人民法院对该判决项予以维持，由此，该案成为适用替代修复责任案件中仅有的刑事判决。⑫四川省荥经县人民法院（2018）川1822刑初58号刑事判决书、四川省雅安市中级人民法院（2018）川18刑终105号刑事判决书。从上述案件类型及其分布情况可以看出，替代性修复所适用的案件呈现出随机分布的特点，远没有形成制度化的实践。

（二）替代性修复方式适用的实践困境

有学者不无忧虑地指出，环境民事公益诉讼中的替代性修复司法实践正在逐渐偏离生态环境恢复目标。⑬王小钢：《生态环境修复和替代性修复的概念辨正——基于生态环境恢复的目标》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2019年第1期。这基本符合现实情况，并不限于环境民事公益诉讼领域，在刑事附带民事中也多有体现。纵观司法实践案例，替代性修复方式的现实适用存在如下困境：

1. 替代性修复方案的选择面狭窄

替代性修复方式适用面临的一个重要问题是替代修复方案的选择面较为狭窄。从理想的角度看，法院应当在“被告人提出修复方案——原告人（在环境民事诉讼中）和利益相关方予以回应”的动态博弈中，寻找最有利于受损生态环境修复的替代性修复方案。然而，从目前的司法实践来看，在前期磋商阶段，法院尚且重视当事人对替代修复方案的选择，然而在涉及行政机关及其它复杂情况下，基于各种考虑，法院往往不轻易接受当事人的选择。此外，在实践中，更多地考虑替代修复方式和违法行为的关联程度。比如，在中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司案中，⑭山东省德州市中级人民法院民事裁判文书（2015）德中环公民初字第1号。原告提出增设大气污染防治设施，经环境保护主管部门验收合格并投入使用后方可进行生产经营活动的诉讼请求，但法院认为这属于行政行为，而未予支持。事实上，扩大环境违法人对于修复方案动议的选择范围，可以大大提高替代性修复的精准度以及现实可行性。否则的话，效果自然不彰。

2. 环境违法人替代修复能力不足

上述问题主要从替代性修复的角度强调了选择面不足给违法当事人造成的困难。除此之外，从违法行为当事人自身的角度出发，即便其选择替代修复的意愿存在，其能力也是大可存疑的。应该说，在替代修复方式实质化的情况之下，对当事人在替代修复方面的要求非常之高。在司法实践中，替代修复方式的选择往往并非基于当事人主动修复环境的积极意愿，更多是由于当事人在金钱偿付能力不足的情况下司法的变通措施。当事人在诉讼过程中寻求通过替代性责任履行方式实现生态（环境）损害救济的效果，常常具有权宜性，这导致当事人的替代性履行能力往往受到质疑，从而极大地影响到替代性履行的效果。此外，在替代修复的选择上，当事人往往缺乏专业机构的指导，更缺少相关的替代资源信息，以至于在一个狭窄的范围内，很难有一个合适的选择可以与环境违法人的能力相匹配，这个在诉讼环节表现得更为明显，因为在这个时候，环境行政机构似乎完成了自己的环境查处使命，在介入方面缺少制度激励。

以上两方面的因素叠加，在事实上影响了相关方在替代修复方式选择上的积极性，当事人意愿的缺乏导致替代修复方式在实践中的举步维艰，需要通过对症下药的方式予以破解。

（三）替代性修复案件中的适用误区

替代性修复自身的作茧自缚以及其主体的能力局限是替代性修复难以得到广泛适用的重要原因，并进而在司法适用环节生发出如下困难和问题，更进一步限制了替代性修复在司法实践中的适用。

1. 修复费用与替代修复责任的对接不明

在司法实践中，可以看到大量直接判处修复费用的情形，让人对如何实施修复充满想象。当然，法院在这一点上或许有明确的目标，就是修复费用将用于以后的统筹的替代修复项目中去。但问题是，在实践中是否能够真正用于修复？这个统筹是否需要一个边界？比如长江水污染相关费用，是否至少都应用到长江大保护中去？比如在重庆市人民检察院第一分院诉重庆市昆仑化工有限公司水污染责任纠纷环境民事公益诉讼一案中，重庆市第一人民法院在本院认为部分表述“在本案中，受损生态环境主要是长江水体，因其具有流动性，受到污染的区域并不局限于被告排污区域周边，符合进行替代性修复的情形，加之被告本身并不具备生态环境修复的专业能力，故本案直接判决被告承担生态环境修复费用更为恰当”。⑮重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初669号民事判决书。本案中将修复费用等于替代性修复，一赔了之看似符合案情，然而受损生态环境如何修复这一根本问题难以得到有效解决。因此，将修复费用混淆于替代性修复责任既不符合法理，也不能解决实际问题。

2. 对替代修复责任范围认识程度不一致

司法实践中之所以对责任范围认识不一致，是因为在一般认知中，替代修复应该和环境违法行为具有强联系，否则将无因果关系，导致归责合理性缺陷，还将会漫无边际，导致权力寻租风险。敢于试水者虽有之，保守认定者亦大量存在，于是产生认识不一致的现象。比如泰州市环保联合会诉常隆公司、锦汇公司等环境污染责任纠纷一案，⑯江苏省高级人民法院（2014）苏环公民终字第00001号。在被告人未提出申请的情况下，江苏省高级人民法院二审主动将一审判决的修复费用在履行方式上作出调整：即判令在判决生效之日起一年内，如被告人能够通过技术改造对副产酸进行循环利用，明显降低环境风险，且一年内没有因环境违法行为受到处罚的，其已支付的技术改造费用可以凭环保行政主管部门出具的企业环境守法情况证明、项目竣工环保验收意见和具有法定资质的中介机构出具的技术改造投入资金审计报告，申请在延期支付的40%额度内抵扣。然而，无独有偶，江苏省环保联合会、江苏省人民政府诉德司达染料公司环境污染民事公益诉讼案中，⑰江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2016）苏01民初1203号。德司达公司表示公司花费600多万元巨资用于环保投入，请求参照上述案例，给予企业40%环境修复费用的返还用于环保投入、其余60%分期付款。南京市中级人民法院经审理认为，公司的技术改造和环保硬件改造行为不能成为减轻损害赔偿责任的充分理由，仅支持分期付款，未支持抵扣修复费用的主张。这两则案例体现出不同法院对于被告人技术改造等环保措施能否视为替代性修复方式并予以抵扣修复费用，在认识程度上存在不一致。

3. 替代修复方式缺乏操作性内容

在司法实践中，法官并非总是回避替代性修复方式的存在，直接以恢复费用来替代，而是在一些情况下笼统地规定替代修复方式，似乎只是为了实现一个形式要求，而不问结果的实现与否。比如在许多水污染案件之中，相对于其他污染对象，水由于流动扩散性，污染更具有损伤难以认定，无法修复，更符合替代性修复责任的适用条件。在这类案件中，虽然司法规定了替代性修复模式，但往往并无具体可行的举措，单单从判决书看不出具体的操作方向，更多时候往往沦为环境侵害人“纸上的义务”，具体到如何开展，则语焉不详。在替代修复方式的体现上总有形式主义之嫌。分析其原因，往往在于，虽然冠以“替代”的字眼，事实上采取的是罚金的履行方式。不能不说，这和缺少对替代修复方式的合理考核机制有关，因为无论好与坏，可操作或是不好操作，都没有什么大的区别，不涉及具体的责任。由于尚未在替代环境项目的各环节形成制度性做法，环境违法人也未必具备替代修复能力，项目的执行有较大的不可控性。基于以上考虑，法官避难从易，也在情理之中。但这既不利于判决的有效执行，而且由于高昂的费用本身已超出责任人的承受极限，如果没有适当的履行方式，“空判”的可能性极大。⑱吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，载《法学研究》2017年第3期。这不仅隐含了权力寻租的风险，更有损于环境正义的实现。⑲比如在江苏省人民政府与安徽海德化工科技有限公司一案中，法院判决被告可就案涉生态环境修复问题与原告进行磋商，组织开展生态环境损害修复。无法修复的，也可以开展替代修复。见江苏省泰州市中级人民法院民事判决书(2017)苏12民初51号。

（四）我国替代性修复实践中的类型区分

在上述分析的基础上，本文认为，在我国替代修复项目司法实践中，根据被污染主体事项和替代修复事项的关系，主要存在如下几种类型。⑳之所以强调此种分型，主要是为了强调环境行政机构在履行中可能的角色，也和本文的主旨高度相关。

1. 替代修复项目下的自履行

自履行是替代修复项目的典型形式，其建立在环境违法当事人具有履行能力的基础之上。在浙江上峰建材有限公司大气污染案中，浙江上峰建材有限公司违法排放的大气污染物已通过周边次坞镇大气生态环境稀释自净，无须实施现场修复方式进行修复。遂采取承办村景观环境整治工程的方式代履行。21浙江省绍兴市中级人民法院民事裁定书(2018)浙06民初48号。在益阳市环境与资源保护志愿者协会与益阳市富华工程机械有限公司水污染责任纠纷中，原告益阳市环境与资源保护志愿者协会致函法院，提出由该会负责监督被告益阳市富华工程机械有限公司履行义务巡河责任和参加其他环保活动，对该公司履行义务情况具体考核，并对该公司不履行义务时替代费用的补偿计算均有具体方案，得到法院的认可。22湖南省岳阳市中级人民法院民事判决书（2018）湘06民初58号。然而，该案由环境公益机构监督，由于其不存在执法权限，值得商榷。似由环境保护机构落实为宜。此外，还有连云港市赣榆区环境保护协会与王升杰环境污染责任纠纷中，法院判决被告两年内提供总计960小时的环境公益劳动来弥补环境损害赔偿金的不足部分，由连云港市赣榆区环境保护局负责监督和管理该劳务执行。在陈光海、邓祖智、吕建苗等污染环境案中，被告单位与诸暨市环境保护局签订生态环境损害修复协议，以实施店口山前生态公园项目替代修复的方式承担生态环境损害赔偿责任。

2. 替代修复项目下的代履行

代履行是替代修复项目履行的变态形式。具体又可分为两种类型，一是环境违法人委托的代履行，二是环境违法人直接缴纳修复费用。前一类型在判决中鲜有体现，但在环境违法人具体履行实践中可能存在；后一类型比较常见，这种类型虽然常常冠以“直接缴纳修复费用”的表述，但这种修复费用将用于未来的替代修复项目，只是在法院环节中，修复主体和具体细节仍悬而未决，更多地是交付相关机构管理，用于一个地区的统筹治理。虽然法院常常没有指出这笔费用的归宿，但是专门用于环境整治是应有之义。笔者认为，有必要将这一种方式纳入到替代履行的范畴中去，原因有二，首先，这笔资金由法院纳入相关账户，理应用于环境保护相关事宜，才符合专款专用的本质，这也符合环境保护统筹性的目标。其次，通过这种方式，也可以进一步监督此项资金的适用，防止资金的挪用风险。有学者也指出，这种费用在性质上仍属恢复原状的评价范畴，是恢复原状的变形。修复生态环境的费用也是同理，旨在修复受损的生态环境，而非此损害不可修复而转化成的金钱赔偿。将修复生态环境损害费用归于修复生态环境这一责任承担方式下，有利于环境修复责任的实现。23同注⑱。在重庆市昆仑化工有限公司水污染责任纠纷案中，法院指出，受损生态环境主要是长江水体，因其具有流动性，受到污染的区域并不局限于被告排污区域周边，符合进行替代性修复的情形，加之被告本身并不具备生态环境修复的专业能力，故本案直接判决被告承担生态环境修复费用更为恰当。24重庆市第一中级人民法院民事判决书（2018）渝01民初669号。在徐州市鸿顺造纸有限公司环境污染责任纠纷中，25江苏省高级人民法院民事判决书（2016）苏民终1357号。法院针对环境侵害人无力提出替代修复方案的实际，采取了判定修复费用的方法。26在严格的意义上讲，此种类型的“替代性修复”其实并非《环境民事公益诉讼司法解释》第20条中的替代性修复。这恰恰说明了在我国司法实践中，对替代性修复措施的理解与环境目标存在一定的偏差。这种情况下涉及当事人的履行能力问题，一般来说，大部分公司总有自己的专业领域，既然存在相关污染排放作业，其和水域的关联常常存在一定联系，如果适当放宽其关联标准，未尝不是一种解决办法，其次，在实践中应该允许环境违法人委托有相当资质的机构具体履行，采取建设方施工方的模式，由其对工程的效果负责，也是可取的办法。事实上，在这一点上有美国经验的支持。

通过以上实践过程的分析，不难发现，环境保护理念在实践中不彰的原因，很大一部分应归咎于相关配套制度的付诸阙如。环境司法具有明显的行政从属性。当前，学界通说基本都认可环境刑法具有行政从属性，27相关文章可参见刘琦豪、阳相翼：《行政从属性视角下环境刑法的完善》，载《中国环境管理干部学院学报》2018年第6期；陈梅：《在从属性与独立性之间：论环境刑法的定位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第1期；杜淇：《刑法与行政法关联问题研究》，中国政法大学出版社 2015 年版；庄乾龙：《环境刑法定性之行政从属性——兼评《两高关于污染环境犯罪解释》，载《中国地质大学学报》2015 年第 4 期；向泽选：《危害环境罪的概念及行政从属性》，载《法商研究》1997 年第6期；曾粤兴、张勇：《论我国环境刑法与环境行政法之间的协调与衔接》，载《河南财经政法大学学报》2013 年第5期；曾粤兴、蒋涤非：《社会变动背景下的刑事立法——兼论刑法与行政法的关系》；载赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究》，中国人民公安大学出版社 2016 年版；毛彦民：《论环境刑法的构建优化——以其行政从属性为切入点》，载《铁道警察院学报》2017年第5期。并基于此进行环境刑法的理论、实证研究。环境刑法的行政从属性是指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。28郑昆山：《环境刑法之基础理论》，台湾五南图书出版公司2009年版，第179页。即便法官们谙熟环境保护实践，也必然需要环境保护机构在相关适用上的协助。何况，法官在环境保护实践中的亲历性不足，导致他们难免与环境保护实践存在一定程度的疏离性，很难独力承担促成有效替代修复方案的重任。在实践中，行政部门诚然会有一些配合性支持，然而，制度化安排的缺失，必然导致法官在这一问题上的迷茫和踌躇。为此，在替代环境项目的角色承担上，宜采取司法和行政联动的策略，让行政部门承担更多的责任。

三、比较借鉴：美国法经验启示下司法行政衔接视角的纳入

我国在替代性修复方面的难题，诚然能够在探索中逐渐得以克服。但比较法资源中解决问题的经验，足以降低制度探索的成本，本文选择美国替代环境项目作为考察对象，以期为上述难点提供纾解之方。

（一）域外考察：美国替代环境项目的得与失

《环境民事公益诉讼司法解释》第20条中的生态环境修复和替代性修复都是生态环境恢复工程措施，然而实践尚不能完全做出因应。在这方面，目前在美国方兴未艾的替代环境项目是很好的镜鉴。

1. 发端与演进：替代环境项目的创制经验

自1991年开始，美国环保局开始发布第一个正式的环保政策文件，在该文件中，企业如果履行替代环境项目，最多可以得到百分之百的折扣。这也就意味着，如果措施得当，企业完全可以免于具体的金钱处罚。1995年，美国环保局通过了“临时订正替代环境项目”政策的一部分，以澄清先前的替代环境项目(SEP)29替代环境项目(SEP)是英文Supplemental Envirenmental Project的缩写，一般可以翻译成替代环境项目，是当下美国环境治理的重要形式之一。运行实践，并鼓励在环境修复和解协议中更多地使用替代环境项目(SEP)。在该政策文件中，为了应对替代环境项目放纵违法的质疑，特别强调了替代环境项目和金钱处罚挂钩的必要性，“如果没有处罚，企业就不会有动力履行环保义务，更可能选择延迟遵从，直到它们被发现并被强制执行。处罚不仅能够激励环境合规行为并能防止未来的违法行为，还可以阻遏其他可能的违法者。建立国家层面的竞争环境，确保违反者不至于获得不公平的经济优势，使得遵纪守法的竞争者置于不利地位。此外，处罚也鼓励环境违法者(包括监管者)实施污染防治措施和循环利用以减少污染物的排放，以避免可能的法律责任。”30Interim Revised EPA Supplemental Environmental Projects Policy, 60 Fed. Reg. 24,856 (May 10, 1995) [hereinafter 1995 替代环境项目(SEP) Policy].

替代环境项目对民事罚金减轻的程度，最高设定为80%，但存在两种例外。（一）如被告人是小型企业、政府机构或非牟利机构；（二）被告人负责的一个防止污染的替代环境项目(SEP)，经过EPA31英文Environmental Protection Agency的缩写，亦即美国环境保护署。确定质量合格，这个百分比可以达到100%。这一点应该由第三方法院认定。32Note 79. Kenneth T. Kristl, Making a Good Idea Even Better: Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects, 31 Vt. L. Rev.217 (2007),p235.美国环保局的上述相关政策文书中包含了五因素评估法，亦即替代环境项目(SEP)项目对民事罚金影响的五个因素，包括对公众或一般环境的好处、创新性、环境正义(即减低对低收入人士的损害或风险)、多媒体影响（即将排放物减至多于一种媒介物)以及污染防治。1998年5月，环保局发表了经过修订的替代环境项目(SEP)政策。其中又增加了“社区意见”这一变量。在该政策中，具体规定了替代环境项目的若干类型。要符合替代环境项目(SEP)的资格，项目通常必须符合其中至少一个类别，并满足政策的其他要求。

2. 困境与突破：替代环境项目的实践进展

作为一种对传统的突破，替代环境项目代表了一种进步的环境理念，取得了良好效果，但其存在的困境以及实践应对，不无有益启示。

第一，自主性下的威慑力质疑及应对。

替代环境项目带有浓厚的协商色彩，要确保其效果，要尽最大可能尊重环境违法当事人的意愿，这无疑会引发其威慑性不足的质疑。值得指出的是，1995年的替代环境项目(SEP)政策在这一点上表现乐观，明确规定替代环境项目(SEP)可以起到类似于金钱处罚的威慑作用。331995 替代环境项目(SEP) Policy, 60 Fed. Reg. at 24,857 n.1 (Depending on circumstances and cost, 替代环境项目(SEP)s also may have a deterrent impact.).然而在1998年的政策文件中，这样的表述被删去。可见在威慑力评价方面，环保局也意识到先前论述的主观性，并没有确凿的证据。正是因为对该项目对未来环境违法吓阻效果的质疑，导致有论者认为，替代环境项目“在促进环境改进方面，与政府拨款计划下有兴趣的公司竞争政府资金相比，是一个没有吸引力的工具”。34David A. Dana, The Uncertain Merits of Environmental Enforcement Reform: The Case of Supplemental Environmental Projects, 1998 Wis. L.Rev. 1181 (1998) ，p1184.显然，一项环保政策真正行之有效，具有吓阻违法的效果，就在于确保环境违法者不至于从自己的违法行为中获益。在这一点的应对上，环保局采取了替代环境项目和罚款相挂钩、以阶梯性豁免的方式回应了替代环境项目导致威慑力不足的质疑。

第二，高期待下的激励性不足及消解。

虽然替代环境项目在美国环境保护实践中发挥着重要作用。但对1992年至2006年的数据进行分析发现，在涉及罚金的和解案件中，每年使用替代环境项目(SEP)的比例不到12%。35Kenneth T. Kristl, Making a Good Idea Even Better: Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects, 31 Vt. L. Rev. 217 (2007)，p219.甚至在1990年代中期还有下降的趋势，这是什么原因呢？首先，EPA在认定替代环境项目(SEP)时强制执行关联标准，基于合法性考虑，要求替代环境项目(SEP)必须和环境违法行为相关联。显而易见，替代环境项目(SEP)和环境违规行为之间的联系越紧密，可接受的替代环境项目(SEP)选项就越少。其次，考虑到威慑违法的必要性，美国环保局对责任减轻百分比进行了强制规定。激励性不足的难题显然也为环保机关所洞悉，然而为什么美国环保局依然规定金钱处罚的下限呢？从经济角度看，其自然后果必然使得责任减轻比例变得没有意义。但经济原因并非唯一的解释。更可能的原因在于，环保局企图制造一种政府对违规者“强硬”的假象，这与政策相符，突出了“实质性货币惩罚”的重要性。361995 替代环境项目(SEP) Policy, 60 Fed. Reg. at 24,856; 1998 替代环境项目(SEP) Policy, 63 Fed. Reg. at 24,796.

总之，针对上述困境，美国在环境保护实践中采取了放松联系标准和罚金阶梯性豁免的政策，在一定程度上回应了大众质疑。替代环境项目在美国环境保护实践中继续发挥着重要作用。

3. 司法中的替代环境项目

第一，司法的守门员角色。

大部分替代环境项目是在环境监管机构的主导下完成的，但在部分公民诉讼中，在司法环节，相应的替代环境项目得以达成。37在替代环境项目(SEP)历史上，第九巡回上诉法院是第一个就替代环境项目(SEP)的有效性作出裁决的联邦上诉法院。在一个案件中，地方法不顾联邦政府的反对，批准了拟议中的替代环境项目(SEP)，而且似乎提倡使用替代环境项目(SEP)，尽管项目超出了法律授权的范围，而且不只是有利于原告。即便是环境监管机构独立达成的项目，在相关规定替代环境项目的调解协议上有第三方疑义时，可以由法院确认合理性。由此可见，调解协议在自愿性上受到限制。一般情况下，替代环境项目是作为和解协议的条款之一得到法院批准的。38Edward Lloyd, Supplemental Environmental Projects Have Been Effectively Used in Citizen Suits to Deter Future Violations as Well as to Achieve Significant Additional Environmental Benefits, 10 Widener L. Rev. 413 (2004)，p416.美国最高法院认为，初审法院在考虑是否同意签署一项调解协议时，必须确定该调解协议是否“进一步提升了原告所依据法律所意欲达致的目标”。39International Association of Firefighters v. City ofCleveland, 478 U.S. 501, 525 (1986).最高法院还认为，联邦法院不一定“仅仅因为该调解协议提供了比法院直接判决所能给予的更广泛的救济，而予以否决”。40Id.因此，诉讼双方和法院都有更广泛的自由裁量权，通过协商并达成调解协议以提供适当的救济，而不是通过法院裁决来决定是非曲直。一般情况下，法院对诉讼各方达成替代环境项目(SEP)的资格几乎没有什么有意义的限制。仅有的一些限制要求，一是付款不得标明罚款；二是付款必须足够量；三是付款必须有促进被执行行为的目的，并且该款项不能仅对原告有利。41Id.at 422.

第二，司法与行政的互动。

依据以往的同意令实践，法院倾向于将环境保护的法定要求与最有效保护环境的法定目标相协调。42Sierra Club, Inc. v. Environmental Controls Design, Inc., 703 F. Supp. 875, 876 (D. Or. 1989). at 879.为公共环境项目提供资金更符合清洁水法（CWA）的目标，并将更好地确保资金投向公共利益。在美国法庭之中，替代环境项目一般在裁决之前达成，但是法庭往往已经在部分问题上作出了决定。当被告在审判前未承认责任的情况下同意向环境组织支付款项时，该协议只是双方庭外和解的一部分，可以享有相当的自由。由于和解的特殊性，如果地方法院认为和解是合理和公平的，并且不违反法律或公共政策，可以批准相应的调解协议。美国国会“鼓励”这类和解，既保留了执法行动的惩罚性，又将筹集的资金用于环境保护。43H.R.Conf.Rep. No. 1004, 99th Cong., 2d Sess. 139 (1986)at 877.在美国司法部长和环境保护署署长收到拟议调解书副本45天后政府成为一方之前，法律禁止法院在公民诉讼中作出同意判决。4433 U.S.C. § 1365(c)(3).此中体现了司法过程中行政机构的重要角色，但司法的守门角色也极具实践意义。

4. 替代环境项目的得与失

长期以来，美国环境保护署（EPA）一直将联系点（nexus）的要求列为一项确定替代环境项目的重要标准。显然，为替代环境项目设定联系标准是有基础的。至少从法律上看来，这种联系是必要的，虽然不是从环境的角度。这是必要的宪法和财政要求。然而，联系点要求在法律上的妥适却造成了在适用上的尴尬。虽然在某些情况下有收紧的趋势，但在事实上，这种联系奉行着一种相对宽松的标准，从实践来看，环境监管机构联系点（nexus）采取了宽泛的定义。即使“替代环境项目(SEP)在不同的介质中处理不同的污染物”，环境监管机构也可能认定其有足够的关联。由于我国不存在类似宪法以及财政障碍，宽泛的定义可以有效加强替代环境项目的可适用性。在宽松联系标准和罚金阶梯性豁免护翼下的替代环境项目具有如下优势。

第一，具有务实性和灵活性。

已经渐成共识的是，替代环境项目(SEP)的崛起是一种非常积极的发展。正如有评论所称，替代环境项目(SEP)是一种针对环境利益的讨教还价。45Laurie Droughton, Comment, Supplemental Environmental Projects: A Bargain for the Environment, 12 PACE ENVTL. L. REV. 789 (1995).有学者认为，这种方式比简单地把钱存入联邦国库更有用。46Environmental Credit Projects Under Clean Water Act: Hearing on H.R. 3411 Before the Subcomm. on Fisheries & Wildlife Conservation of the House Comm. on Merchant Marine & Fisheries, 100th Cong. 22, 24 (1987) (statement of Donald Stever, Professor of Law, Pace University School of Law) .替代环境项目注重对社区提供环境罚款所无法带来的利益，对环境发挥了更大保护作用，并激发了公司实现更清洁更有效环境的积极性。47Leslie J. Kaschak, Note, Supplemental Environmental Projects: Evolution of a Policy,. 2 ENVTL. LAW. 465, 485 (1996) .对部分环境污染事件，直接修复并不现实。对长江污染来说，尤其如此。对于长江污染，大部分都采取了行政罚款的方式，以笔者之一所在的海事部门来讲，行政罚款成为环境治理占主导性的方式。设计得当的替代环境项目在一定程度上激发了具有官僚倾向的监管机构的活力，促进了监管机构和被监管实体之间的合作关系，这无疑对环境修复的成效至关重要。

第二，可以发挥聚合效应。

宽松的联系标准可以引发聚合效应，扩大环境修复的覆盖面，有利于整合相关的生态修复努力，发挥更大的环境保护效益。聚合的概念并不新鲜，已经在很多领域中发挥了功效。不同的替代环境项目(SEP)结合在一起，避免了分散保护的特点，可以让诸多原本不相关联的被告人在某一流域内共同做出环境改进的贡献。此外，EPA已经承认，至少在某些方面环境、聚合可以通过提供额外的好处，为更大的环境效益和机会“增加杠杆效应”，让被告“在较小的案件中利用替代环境项目(SEP)政策做出更有意义的贡献”。48See Memorandum from John Peter Suarez, Assistant Administrator, U.S. Envtl. Prot. Agency, to Reg'l Cousnels (Region I-X) et al. (Dec. 15,2003).关于这一点，美国环保局曾经举出一个相关的例子。作为一个允许聚合的例子，EPA描述了三个不同的被告合作进行修复和保护的例子。一项特定的环境项目，由一名被告取得该项目，第二个负责清理和绿化工程，第三个建造鱼梯。然而，尽管认识到聚合的潜在好处，但环保局仍然设置有时间地点等方面的要求。这些实际上并没有法律依据的限制极大地破坏了替代环境项目(SEP)的潜能。相反，如果它能从nexus的束缚中解脱出来的话，EPA将会发挥协调区域或国家项目的聚合能力。49Kenneth T. Kristl, Making a Good Idea Even Better: Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects, 31 Vt. L. Rev. 217(2007),p261.

（二）困境纾解：行政与司法衔接视角的纳入

根据以上比较法经验的考察，我们发现行政在替代环境项目中可以发挥更大的作用，以补充我国法院在应对相关问题上的功能不足。下面结合美国法经验和我国的替代修复实际，对行政与司法衔接机制进行探讨。

1. 行政与司法衔接机制的现实基础

衔接机制是破除环境行政与环境司法“分而治之”所生之弊端、从而实现环境法治目标的重要途径。在传统的环境法治体制下，环境行政与环境司法作为两个运行模式、适用领域各自独立的系统而发挥作用，从而遮蔽了环境法治作为一个整体性运行系统而在相互之间形成的内在关联。50郭武：《论环境行政与环境司法联动的中国模式》，2017 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集，第577页。

（1）司法和行政衔接的必要性分析。长期以来，行政和司法在衔接方面并不顺畅，学者虽有许多探讨，但多集中在行政和刑事司法的关系方面，且多从整体上去讨论，51相关论文可见，雷新明：《行政与司法互动浅见》，载《贵州民族学院学报（社会科学版）》2002 年第6 期；严厚福：《环境行政处罚执行难中的司法因素:基于实证的分析》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2011 年第6 期；赵旭光：《“两法衔接”中的有效监督机制——从环境犯罪行政执法与刑事司法切入》，载《政法论坛》2015 年第6期；王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向:基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016 年第1期。集中在替代修复方式方面的并不多见。上述问题在不同程度存在于当下的环境实践之中。深入探讨不难发现，很多病症和当下行政与司法之间的衔接不畅有关。经过梳理案例发现，在相当多的案例之中，都是经过行政处罚处理过的公司。行政处罚是行政机关的职责，问题是，纠正违法是行政处罚的应有之义。针对已经造成的损失，直接改由司法承接的合理性依据为何？应该说，水环境案件中，行政机关先行处理具有一定的合理性，但是在行政机关和法院的关系上，应该体现一种监督制衡的关系。纵观一些案例，可以发现法院完全是发挥“扫尾”作用，比如恩施自治州建始县磺厂坪矿业公司与重庆市绿联会水污染责任纠纷，是在环境保护部定性为重大突发环境事件之后，各级环境保护机构进行行政处理之后进行的。此外，在相关替代性修复项目的监督机构方面，存在做法不一致的现象，有些案例并没有将环境行政机关作为监督者，不利于替代环境项目实效的发挥。在有些情况下，在运用替代性责任履行方式过程中，需要行政机关协助对替代性修复项目的效果或者条件进行确认。52比如在恩施自治州建始县磺厂坪矿业公司与重庆市绿联会水污染责任纠纷中，造成污染事件的原因很大程度上是因为上诉人没有严格执行行政法规的要求而故意或过失行为造成的，这就使得在处理污染环境事件时必然涉及行政法规。值得注意的是，部分法院注意到，环境行政机关参与相关诉讼的必要性。参见重庆市第二中级人民法院民事判决书（2016）渝02民终772号。比如在益阳市环境与资源保护志愿者协会与益阳市富华工程机械有限公司水污染责任纠纷案中，法院在立案之后，书面告知了益阳市环境保护局。53湖南省岳阳市中级人民法院民事判决书（2018）湘06民初58号。但在此案中，环境行政机关的具体角色为何，并没有制度化的做法。在司法改革创新的新环境下，如何将行政过程与环境公益诉讼有机结合起来，理顺环境行政与环境司法的边界，是全新的课题，也是发展的要求。

（2）环境行政在替代修复方式上的可能性探讨。美国联邦最高法院布雷耶大法官对司法与行政的关系曾有过经典的论述：“在把握程序、权衡公正、解释宪法方面，法院当然拥有更多经验。但是，行政机关对与自身主管事务相关的事实认定、政策把握方面，拥有更多的经验和优势”。在我国目前的环境资源审判实践中，如果不考虑环境资源审判与环境资源主管部门之间的衔接，将可能导致替代修复责任司法适用的形式化，因此有必要把视线引向行政领域。我们认为，这种转向是有根据的。纵观环境行政的实践运行情况，其呈现出越来越明显的司法化特征。在传统行政运作领域中，以行政处理、行政复议等为典型代表的行政程序体现出了明显的救济性、裁判性、居中性等司法属性，“行政超越了与司法之间的权力分工,在行政判断、行政程序、行政主体等方面逐渐呈现出司法化的倾向”。54耿玉基：《超越权力分工：行政司法化的证成与规制》，载《法制与社会发展》2015 年第3 期。在生态文明法治领域中，随着环境纠纷的日趋频繁，处在发展阶段的环境司法难以满足日益增多的环境纠纷解决之需。这种困境使环境行政监管中的救济性行政监管，逐渐成为环境行政执法越来越重要的内容。55郭武：《预防性监管与救济性监管之间——以兰州市自来水苯污染实践为切入点》，载《环境保护》2014 年第13期。此外，行政调解机制是行政机关介入处理民事纠纷的重要方面，是行政机关依照法律授权对纠纷当事人进行斡旋、劝说，促使其通过协商和互谅互让消除相互间纠纷的活动。行政机关作为协调者的角色，促成环保机构及相关权利人和环保违法者达成替代修复项目，也是其职责的应有之义。虽然其有行政处罚等法定职责，但将替代修复项目作为减轻情形依然存有充分的制度空间。

2. 行政与司法衔接机制的优化效果

当下，长江流域的各地法院针对长江保护案件的新形势，不断加强与长江相关职能部门的协调联动，通过商请环境保护主管部门协助对替代性修复项目进行审查以及共同组织替代性修复项目，初步构建了行政与司法良性互动衔接机制，有利于提升长江替代性修复项目的实效，形成长江保护整体合力。

（1）提升环境违法行为人的替代履行能力。在司法实践中，很多当事人缺乏替代履行的意愿，大部分认为自己缺乏替代履行的能力。事实上，这并非正确的认识，在很多情况下，未必能力不够，而是在替代环境项目上没有作出合适的选择。环境行政机关可以利用自己的专业优势，为当事人提供更多的信息资源，一是放宽联系，拓宽选择空间；二是允许其委托相关有资质的公司予以履行，利用专业优势为替代环境方案的确立提供指导。替代性修复相对于恢复性救济来说，往往更是一个持久的过程，更适合环境行政机关的监督指导，这客观上需要行政和司法有效连接。从上述讨论可以看出，在我国实践中存在统一模式形成乏力、统筹性不足的问题，实践中亟需整合各地创新做法，建立统一性的环境救济体系。

（2）为替代修复方案实质化履行奠定基础 。判决书相关内容的实质化是替代修复项目能够发挥实效的重要前提。大量判决书中作出了替代性修复的判决，却没有相应的替代修复方案。之所以存在这样悖谬的情形，很大程度上在于，大部分时间远离环境现场的法官很难自信地协调出一个行之有效的替代修复方案来，这种情况下，借助行政机关的专业和资源优势，让法官精力放在方案的审查上。当然，这种审查不能仅仅建立在对环境行政机关充分信任的基础上，还需要引入公众意见的方式发挥审查的监督作用。此外，通过行政罚款减免的灵活设置，还可以进一步探索环境行政罚款对替代修复项目履行的制约功能。

四、制度移植：我国替代环境项目的模式构建

综上，替代环境项目运作中有必要纳入环境行政执法的角色，让其配合法院承担替代履行的部分功能。生态修复责任是生态环境保护司法应对的重要措施，生态修复责任的诉讼模式构建，对于个体受损生态环境甚至整体生态环境的修复有着关键性作用。

（一）替代修复方式的程序构建

1. 环境行政机构作为替代性修复方案的协调者

纵观我国司法实践，修复方案常常没有体现在判决书之中，这一定程度上可能促成了替代修复方式的形式化倾向，为了真正促进替代环境项目在我国的制度实践，法院不妨具体化生态环境替代性修复方案，否则，司法实践中的生态环境修复费用很可能会“名不副实”，甚或演变成筹集资金治理环境污染的借口，导致逐渐偏离生态环境恢复的目标。然而替代性修复方案出台过程的协调工作，并不必由法院承担，应该委之于更具有专业优势的环境行政机构，法院履行必要的审查功能。根据美国经验，环保行政机构完全主导替代项目存在规范性缺失的质疑，必须承认，在我国也缺少充分的依据，但是让环境行政机构作为主要协调者的角色，有充分的制度空间。具体而言，对于简单的修复案件，可由鉴定机构出具评估意见或者鉴定人员提出专业意见，对于复杂生态修复案件，可考虑鉴定机构和行政机关联合提起。无论是谁作为提起者，都不能忽略环境行政机关在其中的角色和作用。

2. 社会公众作为替代修复方案的参与者

除了相关当事方外，修复方案的确定需要公众的参与，以一定形式充分征求公众或相关利益方的意见，是凝聚众智的需要，这也是消解公众愤怒的重要途经。如果法院将之视为掣肘，将是因小失大。在“常州污染案”中，法院将三套方案在受污染场地周边予以公示，并到现场以发放问卷的形式收集公众意见。这些尝试体现了环境法的“公众参与”原则，具有很强的示范意义。作为利益相关方，原告和被告以及社会公众都有理由参与修复方案的调整，影响修复方案的最终确定；被告作为企业，提高排放标准，显然会增加企业成本，但无疑也是对其形象的一次绿色提升，考虑到当前企业的特殊情况，可以考虑在和解协议中规定一定的强制期，超过强制期，企业可以选择符合法律的最低要求即可；引入社区意见，对修复方案进行评价。补充环境项目，虽然和违法行为致害潜在群体未必相关，但是其利益诉求在同等条件下值得优先考虑。

3. 法院作为替代性修复方案的审查者和确认者

考虑到法庭一般难以接触到现场环境，在方案拟定方面并无优势。在方案的拟定方面，不妨发挥环境行政机关的牵头作用，法院可以对之进行审查，并将之体现在判决书之中。56在司法实践中，有的法院对生态修复方案进行了积极探索，创造了“附生态修复方案的判决”，将专业机构制定的修复方案作为生效裁判文书的附件，赋予其执行力。比如“贵阳公众环境教育中心诉贵州省清镇红枫瓷业有限公司环境污染责任纠纷案”，调解协议后面附有环保专业机构拟定的《环境污染治理技术方案》。环境案件具有不同于一般案件的特点，这种特点要求法官适度实现自己角色的超越，对相关项目进行审查。当然，这种审查要进行必要的限制，我国法院在判决替代性方式时，要注意听取环境保护机构和环境违法人的意见，尊重环境部门和当事人的意见，以确保更好的修复效果。此外，在审查过程中，应注重修复方案的灵活性。

4. 行政和司法作为替代修复项目的事后评价者

在替代修复项目的评价方面，可以采取环境行政机关全程监督，并适时给与评价的方式。为了体现司法制衡，相应的减免决定可以采取法院审查的方式。在具体制度的设计上，参照美国经验，采取阶梯式豁免金钱罚款制度，相关的环境管理机构可以对替代环境项目进行验收，对于优质的项目，可以全面免除罚金，相应的保证金予以退还。对于特别优质的项目，还可以建议地方政府予以奖励。这可以激励环境违法者用心管理替代修复项目，确保实效。防止“空判”情况的发生。

（二）替代环境项目的内容和择定

1. 内容选择应该注重环境保护的统筹性和整体性

替代修复项目需要面对一个由多种环境要素协调运行而组成的动态系统。这种修复既要对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变作出应对，更要注重对被破坏的整个生态系统稳定、平衡状态的恢复。57同注⑱。因此，替代项目的选择应该不局限于其本身的修复，当然这种扩展也并非毫无制约的，在替代环境项目的内容方面，替代性修复提供的生态环境及其生态系统服务需要与原受损生态环境及其生态系统服务等值或大体相当，且位于同一个流域或生态区域，具体对于长江水环境而言，替代修复项目应该处于长江大保护的整体框架之内，这不仅有利于资源的分配秩序，而且还有利于相应资金的监管。在这方面，环境违法人可以选择在长江整体保护下的任何一个领域代履行自己的职责。比如公共卫生项目的支出，针对长江污染，尤其是取水口污染，可能会影响到一部分人的健康。这种情况下，可以通过赞助一些环境公共项目的形式，比如通过赞助环境公益演出、公共卫生宣传的方式，作为考量其责任减轻的因素。此外，企业提高排放标准也可以作为替代履行项目，这显然会增加企业成本，但无疑也是对其形象的一次绿色提升，考虑到当前企业的特殊情况，可以考虑在和解协议中规定一定的强制期，超过强制期，企业可以选择符合法律的最低要求即可。

2. 替代项目联系标准的择定宜采取最低联系标准

纵观美国替代环境项目的历程，一度出现适用率不高的情况。其原因在于较高的联系标准。较高的联系标准，主要是基于操作性的考虑，但却没有考虑的环境保护的整体性特点。在替代修复项目和环境违法行为的关系上，宜实行最低限度的关联标准。这有利于扩大环境违法人的选择空间，也有利于环境的统筹保护。在同等条件下，赋予受损害区域的优先受益权。在选择上，注意自愿性与强制性的统一。从我国的相关规定来看，替代环境项目有一定的强制色彩，与美国实践中的自愿性有所不同。但在合理的制度设置的情况下，以理性经济人的视角，选择项目成了唯一理性的选择。这其实达到了强制性的效果，甚至说超越了强制性的结果。具体到长江流域保护场域，针对相关环境违法行为，可以在长江大保护的框架之下，细分为可操作的环境项目，由环境违法人根据自己的专业优势选择。唯有如此，才能既解决环境保护“顾点不顾面”的问题，又提高替代环境项目的实效。

五、结论

由于我国在环境保护的探索上起步较晚，借鉴发达国家的环境治理经验不失为一条明智的途径。虽然美国替代性修复实践存在诸多问题，然而正是这种困境及其解决方案，为我国环境保护提供了正反两方面的经验。

美国将替代环境项目和相应罚金相挂钩并实行阶梯性豁免的做法，在很大程度上确保了替代环境项目的实效。同时也非常注意对中小企业等弱势群体的区别性保护。这一点对我国尤其具有启示作用，一定程度上可以破解我国替代修复方式中存在的形式主义倾向。做好环境行政和司法的衔接，应该在替代性修复激励上有所作为。司法的裁判权威要真正得到树立，离不开相关替代性修复活动最终效果的取得。在这方面，环境行政机关基于自己的行政职能，足以成为最适格的监督者，通过在监督过程中的有效评价，确保替代修复活动真正落到实处。要确保激励效果，美国环境实践中的公众参与机制也值得借鉴，这不仅因为环境整治是一项公众事业，而且还在于公众参与可以成为行政和司法在环境整治上取得共识的有效中介。

美国借助环境行政机构的信息资源及专业优势，更大程度上拓宽了违法行为人在替代环境项目上的能动空间。我国应充分结合环境行政机构的环境专业优势和司法机关的裁判权威优势，在厘清双方边界的情况下增强两者之间的协调性。在具体职责定位上，应该借力环境行政机构的行政职能，做好替代环境项目协调者的角色，有效弥补法院在环境专业方面亲历性不足的缺憾。在具体举措方面，可以建立替代性修复共享平台，确保替代性修复资源信息共享。除此之外，为加强替代性修复的现实可行性与可操作性，应该放宽联系标准，提高环境资源统筹的力度和广度，拓宽环境当事人的选择空间。环境整治是一项系统事业，头疼医头、脚疼医脚的整治模式非但实现不了预期的整治效果，而且还会让一些不具修复可能性的整治项目流于形式，有资源浪费之嫌。不若放宽认定标准，让整治资源得到更为合理的配置。在美国实践之中，环保政策充分确保了替代环境项目择取范围的开放性，专门设置了一个“其他”类别，亦即“其他具有环境价值”的项目，在得到EPA总局事先批准的情况下，也可以得以适用。

此外，在美国替代环境项目(SEP)的酝酿和实施过程中，充分尊重当事人的意愿，重视发挥环境违法人的主观能动性，并充分考虑到其专业性不足的问题，允许其选取合同第三方参与，但必须以其履行主体责任为前提。环保局可以否决环境违法人提出的相关项目，可以提出相应的建议，但不得发表倾向性意见。此外，替代环境项目要经过公示，征求社区公众的意见，吸纳并消弥不同意见。应该说，相对周密的制度安排确保了替代环境项目的有效性。这些经验完全可以在灵活改造的基础上应用到我国替代性修复方式的制度架构及实践之中。