法国生态损害之民法构造及其启示*——以损害概念之扩张为进路

李 琳

一、问题的提出

自近代特别是20世纪以来，生态损害已经造成了严重的政治、经济和社会问题。而在中国，经过几十年的高速发展，这些问题显得尤为突出。因此建设科学的生态损害赔偿制度显得势在必行。①本文中的生态损害，如无特别注明，指纯粹生态损害，即因人的行为对生态系统或者要素本身造成的独立于人身、财产的损害。

在这样的形势下，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布了《生态环境损害赔偿制度改革方案》；民法分编草案侵权责任编三审稿也规定了损害生态环境责任的内容；还有《环境保护法》中的环境公益诉讼制度等。这些制度描绘了中国生态环境损害赔偿制度的草图。然而相关重大理论问题以及各个制度间应当如何衔接和运行的问题仍然没有厘清。

生态问题是推动构建人类命运共同体进程中全人类面临的共同问题。法国在生态环境保护法制建设中历史长久且成果丰富。特别是2016年8月9日颁布的第2016-1087号关于恢复生物多样性、自然环境和风景的法律，②Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.第一次将生态损害的概念纳入到了侵权责任体系之中，形成了以民事责任为基础的生态损害赔偿责任。

但是将这项新制度融入200多年历史的旧法典之中的过程，并不是一帆风顺。其中存在着重大的理论问题，比如生态损害的定义和性质是什么；生态损害能否进入民法损害的概念之中；生态损害的赔偿之诉的主体范围；生态损害赔偿的方式等。

这些问题也一直横亘在中国法学界面前，给传统的法学理论特别是民法理论提出了极大的挑战。以至于很多学者认为，生态利益由于无法归类到个人权利范畴，因此无法在传统私法体系中加以妥当保护。③李昊：《对民法典侵权责任编的审视与建言》，载《法治研究》2018年第5期。

针对这个问题，各方学者纷纷提出解决方案，大有群雄逐鹿之势。主要存在公法和私法两大进路。赞成公法进路的主要是宪法和环境法学者，主要主张另辟蹊径，于传统侵权责任之外构建单独的生态环境侵权体系。④代表性观点有：吕忠梅：《“生态环境损害赔偿”的法律辨析》，载《法学论坛》2017年第3期；竺效：《论生态损害综合预防与救济的立法路径——以法国民法典侵权责任条款修改法案为借鉴》，载《比较法研究》2016年第3期；窦海阳：《环境损害事件的应对：侵权损害论的局限与环境损害论的建构》，载《法制与社会发展》2019年第2期；马腾：《我国生态环境侵权责任制度之构建》，载《法商研究》2018年第2期等。赞成私法进路的主要是民法学者，主张应当在民法的体系内构建生态损害赔偿责任，同时提出了各种解决传统民法与生态损害无法兼容问题的方法。⑤代表性观点有：李昊：《论生态损害的侵权责任构造——以损害拟制条款为进路》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2019年第1期；李承亮：《侵权责任法视野中的生态损害》，载《现代法学》2010年第1期；石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，载《法学研究》2016年第1期等。

各界对于生态损害及其制度构建众说纷纭，莫衷一是。理论上的混乱造成各个制度间出现龃龉。这种困境很大程度上来源于研究进路选择不恰当。中国学者采环境权、自然资源权等权利进路，或者从损害拟制等间接进路，抑或是直接抛弃传统民法侵权责任，而另采“环境损害”或单行法的进路。但没有着重研究损害概念之进路。

而在法国的解决方案中，我们看到一条损害概念扩张的进路，即直接尝试将生态损害的概念纳入到损害的概念之中。这对于大陆法系国家来说，乃革命性创举。然而，要完成这项革命，需要克服至少一个理论障碍，即损害的“个人性（personnel）”。法国民法典著名的原1382条规定，必须使“他人（autrui）”受到损害时，才得发生损害赔偿。⑥“任何人的行为使他人受到损害时，因自己的过错使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”根据这一条，法国判例确立了只有受到损害的人方可以提起损害赔偿之诉的原则。⑦G.Viney, P. Joudain, Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité, 3e éd., L.G.D.J, Paris, 2006, p.117.然而，在生态损害中，不存在特定的受害人。事实上，受害“人”是自然环境本身，而后者并不具备法律上的人格。

面对这样一个很多中国学者认为无法跨越的障碍，法国不仅在理论上成功克服，同时还直接写入了民法典中，使生态损害成为传统私法体系的一部分。事实上，法国民法作出这理论上的“飞跃”并不是偶然，而是在两百多年甚至两千多年前就已经奠定了基调。从阿奎利亚法损害，到损害一般化；从法国判例对民法典1382条的不断扩充，到“集体损害”概念的出现，损害的概念不断地在扩张，于是这“飞跃”乃是水到渠成之事。

我国侵权法体系与法国法颇为接近，特别是侵权责任法的一般条款，采取了与法国类似的开放模式。我们不禁要问，法国的“飞跃”在中国法上是否可能？

为了解决这个问题，首先需要弄清楚，法国的“飞跃”，是其独特国情偶在的反映，还是传统私法体系中放之四海而皆准的原理。因为每个国家在建设具体制度时，会根据自身不同的情况而采取不同的进路。而普遍原理，则是不变的，是建设具体制度的基石。限于篇幅，本文暂不进入制度构建的细枝末节，而是致力于厘清此原理。

因此本文要解决的问题是：法国纯粹生态损害的民法构造何以可能。以下主要从三个方面来阐述：第一部分，回顾法国生态损害的民法构造的历程；第二部分，简述法国生态损害的民法构造的主要内容；第三部分，阐述进行生态损害的民法构造的基础；第四部分，分析生态损害如何进入民法体系；最后一部分总结相应的启示。

二、法国生态损害的民法构造之历程

法国民法上“生态损害”赔偿制度经历了一段漫长的发展过程。由于法国的侵权法律规则主要来自于判例法，因此民法上“生态损害”赔偿制度首先在司法判例中建立起来。而后虽然在2008年，因为要执行欧盟的指令，环境法典中增加了相应的制度，但是直到2016年，“生态损害”赔偿制度才被正式写入民法典。而这个过程也颇为波折。

（一）判例法中的“生态损害”

1.对生态损害的间接承认

法国的判例法一直扮演着立法改革的先锋作用。早在20世纪80年代，法国最高法院就通过一系列判决，间接地承认了生态损害的赔偿。当时法院采取的方法是创建一种名为“环境保护组织精神损害赔偿（Préjudice moral）”的制度。在 1982 年的一份判决中，最高法院认定猎人捕杀一种猛禽的行为，阻碍了相应环境保护组织的目的事业的实现，对其造成了“与其目标事业相关的直接精神损害”。⑧Civ. 1er, 16 nov. 1982, n° 81-15.550, Bull. civ. I, no 331.在这个判决之后，相似的判决如雨后春笋涌出。例如判决在没有事先许可的情况下，对某些环境保护设施的改变造成了相应组织的精神损害；⑨Crim. 20 févr. 2001, n° 00-82.655, inédit.判决对海洋的污染也造成了这样的精神损害。⑩Rennes, 26 oct. 2006, n° 06-00.757.

所有的这些判决明确地体现了法官想对生态损害进行赔偿的意愿。然而，通过这样“精神损害”对生态损害进行赔偿的“曲线救国”策略是否合适，还值得探讨。“精神损害”是一个内涵非常广的概念，用其来涵括生态损害这样特殊的内涵，存在着很大的困难。法国的法官也意识到了这一点，因此，法院逐渐开始尝试摆脱精神损害的概念，转而直接承认生态损害。

2. 对生态损害的直接承认

自80年代开始，法国的一些地方法院就已经尝试直接承认所谓对生态环境本身造成的损害。早在1988年，Brest轻罪法庭就认为排污对水体中鱼类造成的死亡是一种“生物损害”，这与环保组织受到的精神损害不同。⑪T. corr. Brest, 4 nov. 1988, req. n° 2463/88.而在一份2001年的判决中，Libourne轻罪法庭认为，责任人在野外排放油污的行为使得“环境遭受了毋庸置疑的减损”，因此需要向相应组织支付赔偿。⑫T. corr. Libourne, 29 mai 2001, n° 00/010957.另外在2005年的判决中，波尔多上诉法院认为在河道内非法筑堤会对相关区域的生态平衡造成损害。⑬Bordeaux, 15 févr. 2005, RG n° 04/00578.而在另一份波尔多上诉法院判决中，责任人被要求向多家社团赔偿对水体中的动植物以及对水体本身造成的损害，理由是责任人未经许可在干涸的河床中施工。⑭Bordeaux, 13 janv. 2006, RG n° 05/00567.

可以看出，这些判决中的损害，已经明显脱离了精神损害的外壳，逐渐向“纯粹的生态损害”发展。而真正在判例法上一举确立“生态损害”概念，则要等到2012年最高法院判决的“Erika”油轮泄漏事件。⑮“Erika”是一艘运载了37000吨重油的油轮。1999年12月，在法国布列塔尼附件的专属经济区处失事。随后几天，法国将近400公里的海岸受到污染，将近15万只海鸟死亡，产生25万吨垃圾。当地地方政府和一些环保组织将货主——法国道达尔石油公司——和船主、油船经营者等一起告上法庭，要求赔偿。

此案首先经过巴黎大审法院漫长的一审。2008年，一审判决相关责任人不仅需要承担受害人人身财产等损害赔偿责任，还需要赔偿“因为破解生态而造成的生态损害”。⑯TGI Paris, 16 janv. 2008, n° 9934895010, AJDA 2008. 934 , note A. Van Lang.二审巴黎上诉法院随后基本维持了一审的判决。⑰Paris, 30 mars 2010, n° 08/02278, D. 2010. 967, obs. S. Lavric.这两份判决都明确地将生态损害定义为独立于人的人身财产损害之外的损害，并且也与环保组织精神损害以及一些集体利益的损害相区别。如果说这两个判决不是直接承认生态损害的第一个判决的话，其重大意义在于判决的说理非常丰富，并且案件受到世人的关注，因此影响力很大。

当事人不服判决，上诉到了最高法院。当时舆论普遍认为最高法院很大可能撤销原判，因为实际上最高法院从来没有直接承认过生态损害。更糟糕的是当时的检察长和案件的报告人法官都认为应当撤销原判。他们认为“生态损害”并不是一个合法有效的概念，无法与环保组织的精神损害相区分，应当只根据民事责任公约（Civil liability convention）判决赔偿经济损失的部分。一般来说，最高法院很少与检察长的意见背道而驰。

随后，在2012年9月25日，最高法院刑庭全体会议作出最终裁决。裁决没有采纳检察长的意见，而是首先确认了确实存在“对生态环境直接或者间接的损害”，然后确认这样的损害可以获得赔偿。⑱Crim. 25 sept. 2012, n° 10-82.938.最高法院并没有采用巴黎上诉法院的定义，而将生态损害定义为“违反法律对环境造成的直接或者间接的侵害”。⑲« Atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement et découlant de l’infraction ».

“Erika”案一举在最高司法层级确立了生态损害赔偿责任，这一概念已经由此进入实证法，为各级地方法院所遵守。比如在2013年，蒙彼利埃上诉法院就以生态损害为由判决一个滥砍滥伐责任人向当地集体赔偿12000欧元。⑳Montpellier, 7 mai 2013, RG n° 12/00086.

在2016年3月22日的一份判决中，最高法院进一步强调，生态损害是一项建立在普通法侵权责任之上的责任，即使还存在着其他特别法上关于环境损害的救济机制，也不会对生态损害赔偿产生影响。民法典第1382条21原条文，现为第1420条。侵权责任条款中规定的损害“他人（autrui）”并不构成生态损害赔偿的障碍。22A. Epstein, La réparation du préjudice écologique en droit commun de la responsabilité civile, D. 2016 p.1236.也就是说，侵权责任的构成不一定需要明确和特定的受害人。

虽然最高法院已经为生态损害“加冕”，但是还留有很多问题需要解决，比如谁可以提出诉讼、生态损害如何确定和救济等。23P Jourdain, Consécration par la Cour de cassation du préjudice écologique, RTD Civ. 2013 p.119.司法已经通过他们自己的方式走出了第一步，这之后需要立法者通过成文法对司法作出回应。

（二）成文法中的“生态损害”

欧盟在2004年颁布的2004/35/CE指令24Directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux.要求各成员国建立环境损害赔偿的制度。于是，为了遵守这个指令，法国于2008年8月1日颁布了第2008-757号关于环境责任与衔接欧盟环境相关制度的法律。25La loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement. 以下简称“2008年法律”。

然而这项法律并不是建立在民事责任基础之上，而是行政性质的法律。同时也具有很多不足。于是自2012年开始，将“生态损害”纳入到民法典侵权责任的立法工作被议员和学者提上了议事日程。

1.立法程序之前的准备

鉴于环境行政责任的局限性，司法实践中，如上文所述，赔偿申请人经常诉诸民事诉讼或者刑事附带民事诉讼，而法官经常将民事责任作为生态损害赔偿的基础。

事实上，法国侵权责任基础是原1382条，即现在的1240条以及以下的几个条文。这些条文自1804年以来基本没有变化，侵权责任法规则主要体现为判例法。26法国各界对于侵权责任法改革的呼声非常高，现在已经进入了修法的过程。l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, sous la direction de P. CATALA, 2005 ; Pour une réforme de la responsabilité civile, sous la direction de F. TERRE, Dalloz, 2011.可见判例在法国侵权责任法中的重要地位。因此，虽然成文法上没有任何编号，最高法院通过“Erika”案的判例，实质上在适用中确立了生态损害赔偿的民事责任基础。从法国的立法经验来看，这基本上为生态损害责任进入民法典铺平了道路。

然而，无论最高法院的判例意义多么重大，因为判例法的局限，还有很多问题无法解决，需要立法者的介入。例如，首先判例法具有不稳定性，其效力低于法律。最高法院可以随时通过新的判决推翻之前的判例。这成为了法律安全性的隐患。其次，事实上作为责任基础的民法典条文并没有修改。而民法典第1420条中规定的损害赔偿一般条款还是强调对“他人”造成了损害，也就是说需要受害人的特定化。而生态损害中并不存在特定的受害人。这样，实际上最高法院“Erika”案在某种意义上并没有成文法的基础，可以说是在“裸奔”。最后，“Erika”案的判例与2008年法律规定的环境损害之间的关系到底如何界定也需要进一步明确。

有鉴于此，法国各界关于生态损害民事责任入典呼声与日俱增。在行政方面，“Erika”案判决刚落地，时任生态部长旋即向议会表明了政府要将其写入民法典的意愿。27Rép Civ. Environnement, n°106.在学者方面，关于债法改革的卡塔拉草案和泰雷草案，以及法学家俱乐部的相关报告中，都提出了在民法典中写入生态损害赔偿制度。28参见 L’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, sous la direction de P. CATALA, 2005 ; Pour une réforme de la responsabilité civile, sous la direction de F. TERRE, Dalloz, 2011 ; Rapport du Club des juristes, Mieux réparer le dommage environnemental, 2012.在立法方面，2012年的5月23日，参议员B.Retailleau提出了将生态损害写入民法典的法律议案，参议院在2013年5月全体一致通过了此议案。

然而，生态损害作为一种新型的制度，要融入秉承罗马法传统的旧法典并不是顺风顺水的事。主要存在几个理论和实践上的困难：首先，生态损害没有特定的受害人，损害的是国家或者人类共同的财产；第二，生态损害难以计算，与民法上的完全赔偿或禁止得利原则无法兼容；第三，向某些特定的申请人支付损害赔偿金是否合适。在法国法上，赔偿权利人可以自由支配这笔赔偿金。

即使有这些困难，各界推动生态损害入典的决心比较坚决，提出了很多解决方法。有学者认为，应当在民法典中增加可赔偿损害的定义，将生态损害纳入其中。然后通过立法技术，将可赔偿的生态损害类型化，以避免赔偿不足，或者多倍赔偿。在2012年参议员B.Retailleau提出的法律议案中，建议增加“损害环境的责任”一节，并包含三条。其中第一条为：“所有因过错对环境造成损害的人应当填补损害”；第二条：“生态损害主要以实际修复为主要的责任承担方式”；第三条：“预防或者防止生态损害的费用可以作为损害赔偿的内容”。29Proposition de loi déposée le 23 mai 2012, n° 546 rectifié bis.

随后在2013年4月，时任司法部部长委托Jégouzo教授团队编写关于生态损害的研究报告，其主要任务包括研究在生态损害入典的可行性，生态损害赔偿的具体标准和规则，以及研究成立生态损害赔偿基金来接收生态损害赔偿金、研究建立生态损害的相关概念库以防止双倍赔偿等。最后报告在2013年9月提交给了司法部。此报告提出了十条优化生态损害赔偿的建议，主要包括：30« Rapport Jégouzo », rapport du groupe de travail installé la garde des Sceaux, ministre de la justice, remis le 17 septembre 2013, p. 62.第一，在民法典之中设立一条独立的生态损害赔偿条款，并将生态损害定义为“对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中获取的集体利益造成的非正常的侵害”；31« Atteinte anormale aux éléments et aux fonctions des écosystèmes ainsi qu'aux béné fices collectifs tirés par l'homme de l'environnement ».第二，加强生态损害的预防，将预防的费用作为可以请求赔偿的损害；第三，尽可能地扩大赔偿权利人的范围；第四，设立一个管理生态损害赔偿的行政机构，负责组织专家评估和管理赔偿金；第五，为生态损害请求权规定特殊的时效；第六，设立专门化的生态损害司法审判机构或队伍；第七，建立一套行之有效的专家管理制度和合格的专家队伍；第八，确立生态损害以环境修复为主要的责任承担方式；第九，设立生态损害赔偿基金；第十，对于以损害环境牟利的，可以适用惩罚性赔偿。

以上工作都为立法机构最后讨论通过生态损害入典提供了坚实的理论和实践基础。特别是Jégouzo报告，对之后的立法工作产生了深远的影响。

2.立法程序

为了在全国范围内加强生态多样性的保护，法国政府于2014年3月26日向议会提出了生态多样性法律草案。令人不解的是，最初的草案里面并未涉及到生态损害入典的内容。甚至根本没有提到生态损害这个概念。而后的国民议会的一审中，也没有议员提出这方面的问题。直到国民议会一审后移送参议院一审时，参议员J.Bignon和B.Retailleau将之前参议院通过的法案又重新整合到了草案的第2bis条中，从而形成了最初的生态损害入典的文本。随后，国民议会和参议院对草案进行了反复的讨论修改。两院都分别交替进行了三次审议，召开了一次两院协调委员会，都无法形成双方都满意的文本。最后国民议会动用了最终立法权，才确定了最终的文本，经宪法委员会审核通过后，最终在2016年8月9日颁布，成为第2016-1087号关于恢复生物多样性、自然环境和风景的法律。32Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.这部法律从提出草案到最终通过，历史将近两年半，走完了所有可能的立法程序，相当于进行了七次全体审议。由此可见其复杂性和重要性。而生态损害赔偿制度是其中争议最大的一项制度之一。

根据立法资料，两院争议的焦点主要集中在生态损害的定义、生态损害赔偿之诉的方式，比如诉讼主体的范围以及支付损害赔偿金的条件等。以下是两院一些主要的不同观点：33Rapport n° 3833 de Mme G. GAILLARD, fait au nom de la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire,déposé le 14 juin 2016.

国民议会构建了一个无过失责任制度，即所有对生态造成损害的人都应当承担修复的责任。而生态损害应当定义为“对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中获取的集体利益造成的不可忽视的侵害”。

其中的“不可忽视（non négligeable）”的限定来自于巴黎上诉法院2010年3月30日“Erika”案判决中的定义，即生态损害时“所有对于自然环境，即空气、水、土地、风景、生态多样性以及这些元素间的互动的不可忽视的损害，其没有对特定的人的利益造成影响，但是却影响了合法的集体利益”。34« Toute atteinte non négligeable à l'environnement naturel, à savoir notamment l'air, l'atmosphère, l'eau, les sols, les terres, les paysages, les sites naturels, la biodiversité et l'interaction entre ces éléments qui est sans répercussions sur un intérêt humain particulier mais qui affecte un intérêt collectif légitime ».而“对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中获取的集体利益造成的侵害”的表达则受到了Jégouzo报告的启发。

关于赔偿请求权，国民议会认为应当大范围的放开，除了国家和集体等行政机关或者组织，还可以向所有利益相关的人开放，不需要许可或者设置相应组织成立年限的限制。

国民议会认为生态损害赔偿应当以实际的环境修复为原则，以支付赔偿金为例外。为防止生态损害发生或扩大而产生的费用也应当获得赔偿，以达到包含环境和预防损害发生的效果。生态损害赔偿之诉的时效应当自知道或者应当知道之日起的30年，不超过损害发生之日起的50年。另外还应当设立暂缓判决的制度，以便与环境法典第L.160-1条及以下的行政法上的赔偿制度相协调。

而参议院则认为，国民议会设计的生态损害的定义，与民法典侵权责任一般条款即原1382条之间有很大的相似之处，这样可能会使得生态损害成为一个独立的责任，从而排除了原1382条和1384条的适用。这当然并不是立法者想看到的情况。

关于损害的限定，参议院倾向于适用“不正常的（anormal）”一词。

关于诉讼权利人，参议院认为不应当过于扩大，而是对于环保公益组织，需要设定“已经成立至少五年”的限制。

关于损害赔偿，参议院认为其目的主要为消除、减少和补偿损害。另外如果在修复成本过大的情况下，也可以适用损害赔偿金。而损害赔偿金的目的主要是修复环境，并不是保护环境。为防止生态损害发生或扩大而产生的费用要获得赔偿应当符合“合理支出”的条件。法官应当有权依申请裁定采取措施预防损害的发生和终止损害的发展。

参议院删掉了暂缓判决的制度。同时把诉讼时效调整到了自知道或应当知道损害起10年，但是没有最高年限的限制。

由于国民议会拥有最终立法权，在参考了参议院的部分意见之后，国民议会于2016年7月20日作出了终审决议，之后法案被送交宪法委员会。

2016年8月4日，宪法委员会作出最终的决议，关于生态责任的部分并没有受到审查。随后法律正式颁布执行。至此，“生态损害”完成了其入典的历程，最终实现了其历史性的“飞跃”。

三、法国生态损害的民法构造之内容

（一）位置

经过了激烈的争论和反复的修改，最后民法典中的生态损害中共设有八个条文。有七个条文被安排在了新的民法典第三卷第三编债之渊源第二副编合同外责任之中，与一般合同外责任和缺陷产品责任并列，作为一般合同外责任的特殊情况来安排。而关于时效的条文则规定在了债法总则之中。八个条文具体是（以下为2016年债法改革后最新的条文号）：

原文：

Article 1246

Toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer.

Article 1247

Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux béné fices collectifs tirés par l'homme de l'environnement.

Article 1248

L'action en réparation du préjudice écologique est ouverte à toute personne ayant qualité et intérêt à agir, telle que l'Etat, l'Agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales et leurs groupements dont le territoire est concerné, ainsi que les établissements publics et les associations agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d'introduction de l'instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l'environnement.

Article 1249

La réparation du préjudice écologique s'effectue par priorité en nature.

En cas d'impossibilité ou d'insuffisance des mesures de réparation, le juge condamne le responsable à verser des dommages et intérêts,affectés à la réparation de l'environnement, au demandeur ou, si celui-ci ne peut prendre les mesures utiles à cette fin, à l'Etat.

L'évaluation du préjudice tient compte, le cas échéant, des mesures de réparation déjà intervenues,en particulier dans le cadre de la mise en œuvre du titre VI du livre Ier du code de l'environnement.

Article 1250

En cas d'astreinte, celle-ci est liquidée par le juge au profit du demandeur, qui l'affecte à la réparation de l'environnement ou, si le demandeur ne peut prendre les mesures utiles à cettefin, au profitde l'Etat, qui l'affecte à cette mêmefin.

Le juge se réserve le pouvoir de la liquider.

Article 1251

Les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage, pour éviter son aggravation ou pour en réduire les conséquences constituent un préjudice réparable.

Article 1252

Indépendamment de la réparation du préjudice écologique, le juge, saisi d'une demande en ce sens par une personne mentionnée à l'article 1248, peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage.

Article 2226-1

L'action en responsabilité tendant à la réparation du préjudice écologique réparable en application du chapitre III du sous-titre II du titre III du présent livre se prescrit par dix ans à compter du jour où le titulaire de l'action a connu ou aurait dû connaître la manifestation du préjudice écologique.

翻译：

第1246条

对生态损害负有责任之人有责任补救该损失。

第1247条

依据本编所规定的条件，对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中获取的集体利益造成的不可忽视的侵害是可救济的损害。

第1248条

所有具有诉讼利益与资格的人均可提起环境损害赔偿之诉，例如国家、法国国家生物多样性保护署、地方政府及其辖区内的公共机构，或者于提起诉讼之日已经核准或创立至少五年以上的旨在保护自然环境的组织。

第1249条

对环境损失的补救优先采用实际修复的方式。

如果实际修复是不可能的或不充分的，法官可以责令责任人以向原告或者当原告无法采取适当措施时向国家支付损害赔偿金用于环境修复。

损失的评估应考量已经采取的补救方式，尤其是基于环境法典第一卷第六编而采取的方式。

第1250条

在责任人被要求缴纳滞纳金（astreinte）时，由法官负责结算，并给与原告用于对环境的修补，或在原告无法采取适当措施修补时给与国家用于同样之目的。

法官保留对滞纳金的结算权。

第1251条

为预防损害的紧迫发生或者避免其加重以及减少其结果而支出的合理费用，构成一项可赔偿的损失。

第1252条

除了对生态损害的赔偿之外，依第1248条规定的权利人之请求，法官可以命令采取某种合理的措施预防或停止损害的发生。

第2226-1条

适用本卷第三编第二副编第三章的规定提起的生态损害修复之诉适用十年的诉讼时效，自赔偿权利人知道或者应当知道生态损害出现时起算。

生态损害赔偿制度出台之时，恰逢债法改革法案出台。生态损害赔偿制度因此进入了新的体系之中。不过这也只是暂时的安排，因为包括生态损害赔偿在内的民事责任体系改革正在进行中，日后生态损害赔偿制度体系还面临着修改。

在法国司法部《民事责任改革草案建议稿（2017年3月）》中，生态损害赔偿制度被放在了第二章责任效果中的第二节某些类型损害所引起的损失的特殊补救规则之中，与关于身体和财产损害所致损失的特殊补救规定并列。

其内容基本没有进行修改。只是调整了一些技术性的表达。同时将原来的第1251条移动到了民事责任法的总则之中，成为了所有民事责任的共同规则。而第1252条被放到了责任效力的原则之中，成为了损害赔偿的一般规则。另外将惩罚性赔偿条款引入了生态损害赔偿之中。

这份建议稿是未来民事责任草案的基础。而生态损害赔偿制度刚刚确立，未来短时间内应该不会再进行大规模修改。

（二）要件

第1246、1247、1248条规定了构成生态损害以及提起损害之诉的要件。

1. 一般条款

此次的修改将生态损害一般条款设计为“对生态损害负有责任之人有责任补救该损失”。这是一种客观责任，采取了无过失责任原则35A. Van Lang, La loi Biodiversité du 8 août 2016 : une ambivalence assumée, AJDA 2016 p.2381.。

此条款最初的写法是“引起生态损害之人有责任补救该损失”，这样的规定与原1382条侵权责任一般条款有些类似。在参议院讨论的时候，有参议院认为这样的表述没有办法囊括替代责任的情况。因此把“引起损害之人”修改为“对生态损害负有责任之人”36Rapport n° 3833 de Mme G. GAILLARD, fait au nom de la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire,déposé le 14 juin 2016.。国民议会在审议之后保留了这项修改。因此，生态损害的责任人不仅仅是直接责任人，也可以是替代责任人。

2. 生态损害定义

生态损害第一次在成文法中进行了定义，即“对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中获取的集体利益造成的不可忽视的侵害是可救济的损害”。立法者采用了“Erika”案中巴黎上诉法院的定义，而没有采用同案中最高法院的定义。37最高法院的定义是：“违反法律对环境造成的直接或者间接的侵害”。

对于可赔偿损害的限定，最后国民议会还是坚持了“不可忽视的”的说法。但是何为“不可忽视的”标准以及如何认定，则需要法官进行裁量。由于现在还没有出现判例，因此法官的观点还不得而知。

3. 赔偿权利人的范围

谁可以成为生态损害赔偿的权利人一直是各方激烈争论的焦点。在立法过程中，这个问题经过了多次修改。参议院认为应当限制赔偿权利人的范围，而国民议会则主张完全开放。

这个问题之所以激起这么多的争论，是因为生态损害赔偿的特殊性。普通的损害赔偿存在特定的受害人或者赔偿权利人。因此除了少数情况外，赔偿权利人范围的问题并不是特别的突出。而在生态损害赔偿中，由于不存在特定的受害人，因此，赔偿权利人的范围需要立法者根据情况设定。如果范围过大，可能会面临很多主体针对同一损害起诉的情况。如果范围过小，则可能使生态损害赔偿无法发挥应有的功能。

法国立法者针对这个问题争论很久。参议院认为应当限制赔偿权利人范围，而国民议会则认为应当完全放开。最后的条文在这两个之中作了折衷，规定：“所有具有诉讼利益与资格的人均可提起环境损害赔偿之诉，例如国家、法国国家生物多样性保护署、地方政府及其辖区内的公共机构，或者于提起诉讼之日已经核准或创立至少五年以上的旨在保护自然环境的组织”。

从这条可以看出，立法者最后选择了一条比较理性化的解决方法，即把确定赔偿权利人范围的标准定为是否具有足够的专业能力和介入手段来支持生态损害赔偿之诉。38« Rapport Jégouzo », rapport du groupe de travail installé la garde des Sceaux, ministre de la justice, remis le 17 septembre 2013, p.26.这个标准首先是开放的，但是却限定了条件。按照此标准，只有有能力的组织才可以提起诉讼。

这样可以减少多人针对一个损害提起多个诉讼的情况。但是还是无法排除这种情况的发生。暂缓裁决的制度被删除后，要解决这种情况，需要借助民事诉讼法的规定，即把所有针对一个损害的诉讼进行聚合，并禁止针对同一个损害在其他管辖法院提起诉讼。

但是这条还留下一个问题，即条文中使用了“所有……，比如……”的结构，那么后半段的列举是完全的列举吗？是否就此排除其他主体提起诉讼的资格？39A. Van Lang, La loi Biodiversité du 8 août 2016 : une ambivalence assumée, AJDA 2016 p.2381.

（三）效果

生态损害赔偿的效果主要是责任的承担方式，第1249至第1252条规定了生态损害赔偿的责任方式以环境实际修复为原则，以支付赔偿金为例外，同时辅助两个预防损害发生和扩大的措施，最后在民法典时效部分规定了生态损害赔偿之诉的时效。

1.环境实际修复

环境实际修复是法国环境法典，也是欧盟和国际社会一直坚持的生态损害责任方式。在欧盟2004/35/CE指令以及法国环境法典第162-9条中都有规定。环境实际修复包括了责任人负责实际修复和责任人支付修复费，由申请人来进行环境修复，可能还会包括法官裁定责任人预先支付一部分修复费用。

事实上，法国民法典的侵权责任部分并没有规定责任的承担方式。这一部分的规则基本上都来自于判例法。而在实践中，到底选择实际修复还是金钱赔偿，一般都由法官裁量决定。而鉴于生态损害赔偿的特殊目的，法律明确规定了实际修复是优先的责任方式。

实际修复的第一步是事先的评估。民法典并没有规定评估的方法，而是采取指引到环境法典中规定的方法的技术。而实际修复的方法应该如何规定，也有争论。存在三种选择，第一，民法典中直接指引到环境法典的规定，这可能造成适用比较复杂；第二，直接在民法典中规定如何修复，但是这样可能归于技术性，与传统民法典体系不符；第三，在民法典中仅仅阐明实际修复的概念，而具体方法指引适用环境法典的规定。此处法律比较倾向于第三种方法。

2. 支付赔偿金

在无法实际修复或者实际修复不足以填补损害的情况下，法官可以判决责任人支付赔偿金。这是一个补充性的条款。

在这里可能存在的问题是，赔偿金是否可以由赔偿权利人自由支配。在民法中，原则上赔偿权利人可以自由支配获得的赔偿金，这就是赔偿金不指定原则（le principe de non affectation des dommages et intérêts）。但是在生态损害赔偿中，损害赔偿金并不具有特定性。因此，需要根据生态损害赔偿制度的目的，来指定赔偿金的使用，即目的是为了修复生态损害或类似目的。

因此，法律规定环境组织可以作为第一顺序的赔偿权利人，但是前提是需要将赔偿金用于修复生态，否则则由国家作为赔偿权利人。

3. 损害发生或扩大预防措施

另外值得注意的是，民法典规定了损害发生或扩大预防措施，即把预防损害的费用也纳入到了损害的概念，以及法官有权裁定采取预防损害的措施。这与环境法典第1卷第6编中规定的损害发生或扩大预防的行政措施相适应。因此也需要理清楚这两种制度的关系，防止重复适用。

另外在司法部民事责任法改革草案建议稿中，这两项制度被提前，成为了民事责任法的通用制度。

4. 诉讼时效

关于时效，参议院与国民议会的分歧也比较大。最后国民议会采纳了参议院的观点，在民法典债法总则部分中第2226-1条规定了生态损害赔偿之诉的诉讼时效是10年，自赔偿权利人知道或应当知道损害出现起起算。

这个时效规定采用了主观的起算点。10年的期限与普通5年或10年的一般规则不同。另外在环境法典第L. 152-1和L. 161-4条中规定了30年的时效，但是从损害行为发生时起算。

因为环境损害可能会潜伏很多年，因此采用主观的起算点，并且是自知道或应当知道损害出现起起算，这符合生态损害的实际情况。而10年的期限也足够提出生态损害赔偿之诉。因此对于生态损害赔偿来说，诉讼时效基本比较宽松。

四、法国生态损害的民法构造之基础

（一）生态损害的民法构造之法律基础

生态损害进入民法典必须符合上位法之规定。其上位法基础主要有国际条约和欧盟法，以及法国宪法。

1. 国际条约和欧盟法

有关生态损害和环境保护的国际条约汗牛充栋。主要有1989年的欧洲环境健康宪章，其中提出了“谁污染，谁治理”（pollueur-payeur）原则。1992年的里约宣言提出了“国家应当制定关于污染和其他损害环境行为之责任以及赔偿受害者的国内法”。40« Rapport Jégouzo », préc., p.5.

在欧盟法层面，最重要的则是2004年颁布的2004/35/CE指令，也称《预防和补救环境损害的环境责任指令》。此项指令直接转化为了法国第2008-757号关于环境责任与衔接欧盟环境相关制度的法律，确立了行政性的生态损害赔偿制度。

2.宪法性基础

在宪法层面上，法国专门制定了一部系统且完整规定环境保护的宪法文本即2004年环境宪章（Charte de l’environnement de 2004），它堪称当今世界生态宪法的典范。41王建学：《法国的环境保护宪法化及其启示——以环境公益与环境人权的关系为主线》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2018年第5期。2005年3月1日法律将其纳入到宪法性文件之中。其中提出了所有人都应当警惕其行为对环境可能造成的损害，并指出立法者应当根据此基础设立环境侵权责任之诉。42同注40，p.7.2004年环境宪章标志着一次重大的转向。我们可以在生态损害民法构造中看到这种理念的影子。

而中国也紧跟时代潮流，于2018年3月11日，第十三届全国人大第一次会议审议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，“生态文明入宪”是本次修宪的重要内容之一，在《宪法》序言第七自然段中增加了“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”的表述。因此，我国的生态损害的民法构造也有了宪法性基础。

这些上位法为生态损害的民法构造奠定了法律上的基础。

（二）生态损害的民法构造之价值基础

在已经存在基于2008年法律的生态损害赔偿制度的情况下，为什么法国学者还执着于在传统民法体系中构造生态损害的概念？因为生态损害的民法构造具有重要的价值基础。这可以从以下几个方面体现。

首先，基于2008年法律的生态损害赔偿制度无法全面有效地保护生态环境。此法律主要是为了完成欧盟指令的立法任务。其中规定了对环境本身造成的损害，即“对环境造成直接或间接可以计算的损害”，并且明确规定，对个人造成的损害不适用此项制度。43La loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement.这个定义和制度被写入了环境法典L161-1条及其后条款。这个制度强调了对健康、水源的生态水平、物种及其栖息地的保护以及对生态功能的维护。针对这些损害，采取了实际修复的方法。这样，这项制度成为了法国法上比较明确的，针对损害环境要素或者功能本身的行为的环境损害赔偿义务的法律基础。44Rapport du think tank « Club des juristes », Mieux réparer le dommage environnemental, janvier 2012.

然而，此法设立的制度在性质上属于行政性的管制制度，这就是说，此项制度完全不是基于民事责任之上。而且其适用范围很窄，比如损害需要达到严重程度；能够要求赔偿的主体是行政机关，主要是中央政府在地方的代表——省长（préfet）；针对的责任人则仅仅是从事某些具有污染性业务的经营者；存在很多排除适用的情况，比如符合行政许可规定的排污可免除责任等。正因为这个制度的适用范围过窄，直到2018年6月，该制度都还没有启动过，45Rapport d’information n°1096 de l’Assemblée Nationale sur la miss en application de la loi n°2016-1087 du 8 aout 2016, déposé le 20 juin 2018, p.26.成为了真正的橡皮图章。可见，此项制度还无法成为一项关于生态损害赔偿普遍性的、基础的请求权基础。因此，法国的学者和一些立法者一直在寻求在民事责任之上建立生态损害赔偿制度，也就是将其纳入到侵权体系之中。46« Rapport Jégouzo », préc., p.8. 国内有学者认为，法国民法典侵权责任条款的生态化修改议案仅仅是法国以实施欧盟ELD指令为目标的整体法律变革框架下的一种侵权法的适应性立法。事实上，从上面的分析可以看出，2008年法律才是适应性立法。因此这样的表述并不准确。参见竺效：《论生态损害综合预防与救济的立法路径——以法国民法典侵权责任条款修改法案为借鉴》，载《比较法研究》2016年第3期。

事实上，无论在法国还是中国，利用行政、刑事等手段来救济生态损害，存在着一些重大的缺陷。一方面监管部门既没有足够的能力也没有足够的动力采取行动。无论是追究加害者的刑事责任还是行政责任，都需要相关国家机关严格履行职责。但无论从主观还是客观上，监管部门都无法应对频发的生态损害，以致相当多的环境生态违法行为无法得到及时追究；另一方面，公法救济措施往往不是直接针对生态损害，不能从根本上解决生态损害救济问题。47李昊：《论生态损害的侵权责任构造——以损害拟制条款为进路》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2019年第1期；马腾：《我国生态环境侵权责任制度之构建》，载《法商研究》2018年第2期。其主要手段是行政处罚。但是这在实际案件中却明显不足以威慑违法行为，这点在2005年松花江水污染等案中已经有所体现。48李承亮：《侵权责任法视野中的生态损害》，载《现代法学》2010年第1期。

另外，中国还有自己特殊的制度，如《环境保护法》确立的环境公益诉讼和《生态环境损害赔偿制度改革方案》中确立的生态损害赔偿制度。与行政责任不同，这两种制度的本质是民事责任。虽然已经取得了难得的进步，但还是存在本质性的问题。首先，这两种制度从某种意义上来说解决了程序问题，特别是诉讼主体的问题。但是还没有解决本质问题，即请求权基础规则的问题。比如环境公益诉讼，在实践中体现为生态环境损害救济实体法律依据的缺失。49孙茜：《我国环境公益诉讼制度的司法实践与反思》，载《法律适用》2016年第7期。而《生态环境损害赔偿制度改革方案》作为一个政策性文件，更加无法提出具体的制度规则。其次，这两项制度各自为政，在适用方面造成了基于同一违法行为多主体主张权利、多次审理、公益私益混乱、法院裁判不统一等乱象。为此，还需要着力研究两者之间的衔接机制。50陈爱武、姚震宇：《环境公益诉讼若干问题研究——以生态环境损害赔偿制度为对象的分析》，载《法律适用》2019年第1期。这纯粹是因为立法者行为而浪费学术资源的情形。而实际上，这两项制度之间，本质上具有统一性，在程序上完全可以通过诉的合并寻求纠纷的一次性解决。51张旭东：《环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路》，载《中国法学》2018 年第5 期。而这种合并解决的实体规范基础只能是生态损害的民法构造。

法国学界和立法者对于基于民事责任来构建生态损害赔偿制度情有独钟，以至于在环境法典中已经存在一个生态损害赔偿制度的情况下，还费尽心机地把新制度植入旧法典中。这是因为民法是法国社会的根本大法。无论对于法律人还是社会公众，民法就是法的代表。经历了悠久的历史淬炼，民法锻造了法学的基础语言和概念，以及法律人独特的思维逻辑。52J. Ghestin, G. Goubeaux, Traité de droit civil : Introduction générale, L.G.D.J, Paris, 1994, p. 1.因此，将生态损害写入民法典具有很强的宣示意义。这样，保护生态就成为了市民社会的普通法，是任何人都必须遵守的规则和应负的责任。很多学者和议员在讨论时，都认为生态损害进入民法典合理性毋庸置疑，因此基本没有花很大力气来论证。2018年6月国民议会编写的法律实施报告指出，民法中的生态损害赔偿制度具有强烈象征意义，是民法典的一大进步。53Rapport d’information n°1096 de l’Assemblée Nationale sur la miss en application de la loi n°2016-1087 du 8 aout 2016, déposé le 20 juin 2018, p.25.

可见，生态损害的民法构造具有坚实的法律基础及价值基础。在解决了“为什么”的问题之后，下一个关键问题即如何在民法中构造生态损害。

五、法国生态损害的民法构造之进路

在生态损害民法中构造，法国采取了损害概念扩张的进路。即将生态利益，作为一种集体利益，纳入到私法体系中，并且纳入到损害概念保护的利益范围之中。这样革命性的选择，实际上是损害概念不断发展变化与生态损害概念本质相结合的必然结果。

（一）损害概念的扩张

损害是民事责任的核心概念。54M.Mekki, La place du préjudice en droit de la responsabilité civile. Rapport de synthèse, in Hokkaido Journal of New Global Law and Policy, vol.5 (2010).无论从理论还是实务上来看，作为民事责任的首要因素，损害在控制责任范围方面具有重要的功能。55J.-S. Borghetti, Les intérêts protégés et l’étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extra-contractuelle, in Études G. Viney, LGDJ, 2008, p.158-148.现在的法国立法和司法中，并没有损害的详细定义。但是在法国司法部《民事责任改革草案建议稿（2017年3月）》中，将可赔偿损失定义为：所有因侵犯财产或者非财产利益而造成的损害。56Est réparable tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d'un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial.参见法国司法部《民事责任改革草案建议稿（2017年3月）》，http://www.justice.gouv.fr/publication/Projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf. 法国学理上区分“损害（dommage）”和“损失（préjudice）”。前者是一种事实状态，后者是前者引起的法律上的后果。如无特殊说明，本文混用这两个概念。参见 G.Viney, P. Joudain, Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité, 3e éd., L.G.D.J,Paris, 2006, p.3.可见，此项定义的范围非常广。

而在生态损害民法构造的最核心问题就是生态损害能否被纳入到传统的损害概念中去。解决了这个问题，其他问题，包括权利人、损害赔偿等都迎刃而解。因此，需要厘清传统损害发展沿革。

现代西方的损害概念起源于罗马法私犯之债57罗马法上的私犯之债，主要包括四种典型的类型，包括“侵辱”（iniuria），“盗窃”（furtum），“抢劫“（vi bona rapta）和“阿奎利亚法损害“（damnum iniuria datum），也叫“非法损害”。参见费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版，第372页以下。中的“damnum”。在《十二表法》时期，“损害（damnum）”的概念具有狭窄的含义。其不是指受害人遭受的损害，而是指加害人应当受到的罚金。58黄文煌：《罗马法上“损害”的概念及其变迁》，载《罗马法、中国法与民法法典化论文选：从古代罗马法、中华法系到现代法：历史与现实的对话》，中国政法大学出版社2011年版。而之后，损害的概念经历了至少三次革命性的变革。

第一次，《阿奎利亚法》将“damnum”归纳为几个类型化的行为。虽然其含义还是罚金，但是罚金的确定一般以物的损失为标准。因此，“damnum”逐渐有了一般性财产损害的含义，称为不法损害（damnum iniuria datum）。59G.Valditara, Damnum Iniuria Datum, seconda edizione, Torino, 2005. p. 75. 李琳：《论身体健康权救济中的非财产损害概念之演进》，载《罗马法与学说汇纂》第八卷，中国政法大学出版社2017年版。

第二次，优士丁尼时期，损害行为的类型化模式被打破。只要造成了损害结果，无论采取什么行为，都可以被视为损害。这对《法国民法典》侵权责任一般条款产生了深远的影响。60李钧：《古罗马侵权法律制度与现代沿革》，中国政法大学出版社2015年版，第17页。

第三次，在中世纪的发展中，由于注释法学派和评论法学派的阐发，沿着从古典法至优士丁尼时代以来的发展趋势，损害的概念突破了具体类型的限制，关于“损害”的概括性概念开始形成。61［意］朱赛贝·瓦尔蒂达拉著，陈汉译：《损害赔偿简论：从阿奎利亚法到现代法》，见《罗马法，中国法与民法法典化论文选：罗马法与物权法、侵权行为法及商法之研究》，中国政法大学出版社2008年版。格劳秀斯在这样的发展中起到了非常大的作用。他将“damnum”定义为一切对于人身、名誉、尊严的伤害，62« sed damnum, ut diximus, etiam adversus honorem et famam datur, puta verberibus, contumeliis, maledictis, calumniis, irrisu, aliisque similibus modis. In quibus non minus quam in furto atque aliis criminibus vitiositas actus ab effectu discernenda est... quanquam et pecunia tale damnum rependi poterit, si laesus velit, quia pecunia communis est rerum utilium mensura. » [意 ]R. Cardilli著，翟远见译：《论罗马法“损害”的严格概念》，见费安玲主编：《学说汇繤》第三卷，知识产权出版社2011年版。同时将阿奎利亚法损害（damnum iniuria datum）作为债的一般性基础，将其保护的范围扩展到了对人的非财产性伤害的领域。之后，受害人还被赋予了以这些伤害为由获得金钱赔偿的权利。

可见，《十二表法》后，从裁判官法对阿奎利亚法的扩用解释，到近代自然法学派将损害一般化，到法国民法典概括式的规定，再到近现代大量新型非财产损害的出现以及集体损害的承认，“损害（damnum）”和非财产损害的概念一直在不断发展，不断扩大之中。这体现了罗马法精神的延续及社会发展对人的更全面的保护的结合。63同注59。

这样的发展变化并不是随机的。我们可以从中提取出来某些规律。64M.Mekki, La place du préjudice en droit de la responsabilité civile. Rapport de synthèse, in Hokkaido Journal of New Global Law and Policy, vol.5 (2010).

首先，损害的概念随着侵权责任功能变化而变化。从侵权责任的惩罚功能到赔偿功能、再到预防功能和阻止违法行为功能，损害的概念不断适应着侵权责任要实现的功能，有不断扩张的趋势。

其次，损害的概念随着侵权责任社会功能变化。不可否认，侵权责任与一定时期社会需要紧密结合在一起。在一个大力发展经济的国家，将生态环境的损害纳入损害概念的可能性比在一个大力保护环境的国家中的可能性要小很多。

最后，损害的概念无法避免地受到现代民法因适应社会最新发展变化而变化的影响。这种变化体现为法律全球化和法律集体化（collectivisation）。国际间组织以及国内的社会组织在法律中扮演的角色越来越重要。民法从注重保护个人利益转向兼顾集体利益。在损害概念中体现为集体损害的承认和集体诉讼或社团组织代表诉讼的兴起。这使得侵权责任越来越去主体化（dépersonnalisation）。65M.Mekki, op., cit.

如果说“损害”是一种客观存在的话，那么损害概念的发展史就是人们从法律上不断发现这种客观存在的过程。人们受限于当时的认知水平，根据政治经济社会的需要，选择了不同的损害范围。

但无论如何选择，都不能违背“所有的法律都是为了人而制定”（Hominum causa omne ius constitutum est）的基本原则。66D. 1, 5, 2.也就是说，法律的终极目的是实现对人最大的保护。

依此观之，历史已经为生态损害进入民法作好了铺垫，法国的学者和立法者们做的仅仅是临门一脚。法国生态损害的民法构造的革命性和颠覆性似乎就没有那么突出了。

（二）生态损害概念的本质

1.生态利益的性质

如果说历史的发展为生态损害的民法构造提供了一条进路，那么如何构建生态损害的本质才能够与此对接？要厘清生态损害的本质，需要厘清生态利益的性质。

第一，生态利益不是生态的利益，因为生态是客观存在的客体，不是法律主体。在中法两国都有学者认为，可以将生态作为法律上的主体。这样，生态损害就完全融入传统损害之中，适用侵权责任法填补生态损害的障碍也就从根本上被清除了。67同注48。M. Boutonnet, La réparation du préjudice causé à l'environnement, in Hokkaido Journal of New Global Law and Policy,vol.5 (2010).这种理论完全颠覆了主客体的区分，违反了“所有的法律都是为了人而制定”基本原则，在理论上和实践中都难以成立。

第二，生态利益是整体利益，包括生态系统与生态要素。其中某些部分可能会进入所有权客体，比如《物权法》第46条至第49条规定，矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物等生态环境组成要素都属于所有权的客体，属于国家所有。因此有学者认为，作为“公权”的自然资源国家所有权为生态环境损害赔偿制度的具体建构提供了基本框架。68陈海嵩：《生态环境损害赔偿制度的反思与重构——宪法解释的视角》，载《东方法学》2018年第6期。也有学者从私权角度出发，认为因为部分生态环境组成要素具有自然和资产双重属性，所以传统法上保护之利益与生态利益之间具有部分重叠。可以通过这种重叠关系间接保护生态利益。69同注48。这样的理论首先混淆了生态利益与传统利益的区分。如果侵犯一项有法律主体的利益，那么就是侵犯了传统利益，而不是生态利益。救济传统利益并不等同于救济生态利益。况且，生态系统以及许多生态要素都无法成为特定的资产，因而游离于“重叠区”之外。因此，生态利益独立于传统的权利体系之外，其不是人身、财产权利，也不是自然资源国家所有权等权利。

第三，生态利益不是拟制的某个法律主体利益。为了救济生态损害，法国判例在80年代开始，将生态利益拟制为某些环保组织的精神利益，通过侵犯环保组织保护环境的目标而造成精神损害的方式来“曲线救国”。这种做法受到了法国学者的批评，认为其是一个“口袋（fourre-tout）”，装的内容过多过杂。70Rép Civ. Environnement, n°104.而也有中国学者提出，可以借鉴《预防和补救环境损害的环境责任指令》，将政府或有关主管机关因生态损害而遭受的不利负担视为侵权责任法中的损害，在行为人造成生态损害时，政府或有关主管机关可向法院诉请行为人承担环境污染责任。71李昊：《论生态损害的侵权责任构造——以损害拟制条款为进路》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2019年第1期。然而《预防和补救环境损害的环境责任指令》主要是行政性的规范，法国学者和立法者已经论述了其不足之处并另辟蹊径。同时，把起诉人限制为了政府或有关主管机关，可能会产生与行政责任相同的弊端，即政府或有关主管机关无暇、无意或者无力顾及。拟制技术是在现有条件下不得已而采用的方法。如果拟制的前提变化，比如法修改，那么拟制的架构就成为了一堆废纸。因此拟制不是长久之计，治标不治本。

第四，生态利益是集体利益，即独立于单独个体的利益，这一点已为通说。因为其集体性，很多学者认为生态利益是一种公共利益。而在传统的理念和制度中，“公共利益”是一种对私益否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。因此将生态利益的公益与传统民法保护的私益对立，并提出“对于民法来说，绝不能以特殊的生态环境利益来取代个人利益，而应在必要时才作出价值平衡”。72窦海阳：《环境损害事件的应对：侵权损害论的局限与环境损害论的建构》，载《法制与社会发展》2019年第2期。这样是将公益与私益完全对立了起来，并通过划分公益私益来类型化生态损害。73窦海阳：《环境侵权类型的重构》，载《中国法学》2017年第4期。事实上，从整体主义角度来看，私法调整社会关系，不应仅从社会中个体的行为及其结果出发，必要时还需要以“整体”的视角看待和调整社会关系。74马腾：《我国生态环境侵权责任制度之构建》，载《法商研究》2018年第2期。生态利益属于“新现代公共利益（l’intérêt général néomoderne）”，其不再直接否定个人利益，75同注48。而是与其结合在一起。因为当环境受损害时，每个生活在环境当中的个人都会受到损害。76J.-F Calmette, Le droit de l’environnement: un exemple de conciliation de l’intérêt général et des intérêts économiques particuliers, in Revue Juridique de l’Environnement, n.3, 2008, p. 268.甚至未来后代的整体利益也会受到损害。也就是说，虽然外观上只有生态环境本身受到损害，而实质上，所有处于这个生态环境中的主体都会受到损害。因此，生态利益是公益与私益的结合的集体利益。

2.生态损害的构建

基于生态利益的性质，法国学者构建了生态损害的概念。

首先在学理上，损害被分为几个类别。包括主观损害（préjudices subjectifs）与客观损害（préjudices objectifs），个体损害（préjudices individuels）与集体损害（préjudices collectifs）。主观损害即侵害法律主体权益的损害，而客观损害指没有直接侵害法律主体的损害。

传统的损害是个体的主观损害，即个体的人身、财产等权益的损害。也存在集体的主观损害，比如损害生态服务功能（services écologiques），比如提供淡水能力等。其对于某个特定地区的人来说，是一种集体损害，受害人是当地集体。77同注41。而纯粹生态损害应当是集体的客观损害，是对生态本身造成的损害，并不直接对法律主体产生影响。

法国成文法将生态损害定义为“对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中获取的集体利益造成的不可忽视的侵害”。可见，此定义覆盖了环境遭受的客观损害和人类集体遭受的主观损害，包括纯粹生态损害，还包括对生态服务功能的损害。第一种损害是客观的，独立于人的利益的，而第二种损害，虽然是对人的利益的损害，却是集体的和抽象的，超越了个人利益总和的损害。其影响的是整个人类依赖于环境的集体利益。

为了防止生态损害的概念过于抽象而导致实践中适用过于泛化，有学者提出应当由政府法规来对此定义具体化，并确定相应类型表（Nomenclature）。78同注40， p.15.或者至少应当将学者制定的类型表作为法官审理案件的参考依据。79Ibid. op. cit., p.14.

其次，生态损害作为集体损害，可以适用法国法学理和判例上关于集体损害方面的理论。虽然存在损害必须是“个体的”条件限制，但这个原则并不意味着侵权法仅仅救济个体遭受的损害。相反地，侵权法越来越注重保护集体利益。80L. Neyret, G. J. Martin (dir.), Nomenclature des préjudices environnementaux, L.G.D.J, Paris, 2012.因为进入现代社会以来，科技进步和大众意识的增强，以及大量大规模侵权事件的发生，使得众多受害者组织起来，维护其共同的利益，无论其宗旨是保护“生产者”、保护“消费者”、保护“妇女”还是保护“环境”。81G.Viney, P. Joudain, Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité, 3e éd., L.G.D.J, Paris, 2006, p.117.为了应对这种情况，法国学界和司法界做出了积极的回应。很多判例确认了相关组织有权代表某些集体利益起诉，而在债法改革的卡塔拉草案中，直接将集体损害的概念纳入到损害概念之中，并且2016年的司法部民事责任法改革草案直接继承了这一规定。82有学者认为，民法侵权救济制度面对环境危机下的损害事件存在难以克服的系统性障碍。事实上，在法国地大众健康损害事件中，主要是通过侵权责任法制度得到救济。参见窦海阳：《大规模环境污染下健康损害、权利表达及保护之道——兼论民法典应对大规模环境污染事件的“当为”与“不为”》，载《法治研究》2019年第1期。因此，在法国法上，民法的任务已经不限于对个体的民事权益提供保护，83L’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, sous la direction de P. CATALA, 2005. Est réparable tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d'un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial, individuel ou collectif.虽然在2017年草案中，司法部删除了“集体的”表述，但是这只是技术性调整，以防止损害概念无限制地扩大。参见2017年司法部草案媒体通稿：Sur le fond, est abandonnée toute référence à l’intérêt collectif dans ladéfinition du préjudice réparable, a fin d’éviter une extension non maîtrisée de cette notion qui ne saurait être confondue avec l’intérêt général. http://www.justice.gouv.fr/publication/dp_responsabilite.civile_20170310.pdf。而是越来越向集体倾斜。

经过近百年学理和判例的发展，法国集体损害的内涵非常广阔。生态损害属于保护“公益（intérêt altruiste）”的范畴。所谓的保护“公益”，指的社团为了维护某种事业（grande cause）而起诉。而这种事业可以是具体的物质的，也可以是抽象的精神。84同注72。根据提起诉讼的主体可以分为工会、行业协会、社团和公法人。而生态损害赔偿最主要是由社团提起，公法人如国家公园也可以提起生态损害赔偿。

1923年6月15日判例确定了只有具有获得政府授权的社团才可以代表集体利益提起诉讼。85G.Viney, P. Joudain, Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité, 3e éd., L.G.D.J, Paris, 2006, p.140.到了1960年，这个限制有所放松，只要社团目标是为了维护传统上由检察官维护的利益，那么其可以代表集体利益提出诉讼。从1972年开始，社团集体利益诉讼迎来了高速发展，反种族歧视、消费者保护特别是环境保护组织提起集体利益诉讼权利得到了立法和判例的支持。时至今日，社团在集体利益保护中发挥了重大的作用。

可见，法国立法和判例对于社团集体利益诉讼经历了逐渐从敌视到放开的过程。这其中有深层次的思想转变。从一开始，法国民法典对于如无因管理和赠与的利他行为就显现出了疑虑。长久以来，人们认为利他或者公益应当属于国家领域，而利己或私益才属于私法领域。而现在来看，私法人也可以致力于维护公益。86Ibid. op. cit., p.144.这符合民法的发展方向。

最后，法国的判例在事实上已经扩大了损害的概念，只是还没有得到立法的确认。直到近几十年法国生态损害频发，特别是Erika油轮案后，不同于其他领域，生态保护的重要性日益突出，于是在立法上单独构建生态损害的呼声与日俱增。2005年卡塔拉提出损害的定义扫除了理论上最后的障碍，此时生态损害入典已经箭在弦上。大方向定了之后，此后的立法程序只是水到渠成的技术性工作。

六、法国生态损害的民法构造之启示

我们可以看到，民法典草案侵权责任篇三审稿环境污染和生态破坏责任中，存在一些先进的规定，比如设立了惩罚性赔偿和将防止损害的发生和扩大所支出的合理费用列为可赔偿损害。但是还存在很多不足。法国生态损害的民法构造对于我国无论在理论上还是技术上都有启示。

第一，法国的经验告诉我们，将生态损害赔偿制度建立在民事责任的基础之上完全可行，关键是要把握住损害的概念。损害的概念随着历史社会的演变而不断扩大。中国民法典是21世纪的民法典，应当具备新时代社会化和公益化的精神品格，秉承“所有的法律都是为了人而制定”的原则，将生态损害也纳入到损害中去。

为此，建议将草案侵权责任篇三审稿第944条中“他人”删去。因为草案第七章环境污染和生态破坏责任中第1010条和第1011条实际上承认了生态损害的存在，只是没有明确提出生态损害的概念。这与侵权一般条款中的“他人”产生了矛盾。删除后可以使体系连贯同时为生态损害入民法典扫除最大的障碍。事实上，在法国民法典之前，很多学者的定义里并没有“他人（autrui）”两字。87Ibid. op. cit., p.151.而法国民事司法部责任法改革草案中，也已经删除了这样的表达。

另外，在草案侵权责任篇第七章环境污染和生态破坏责任中应当加入生态损害的概念和赔偿的一般条款。88Rép Civ. Responsabilité : généralités, n°109.既然第1010条和第1011条实际上承认了生态损害的存在，为何还要犹抱琵琶半遮面，做模糊化处理。

第二，以未来民法典侵权责任编和第七章环境污染和生态破坏责任为生态损害赔偿基本规范，将环境公益诉讼和《改革方案》规定的生态损害赔偿诉讼统一起来，规定国家、地方公法人、检察院以及环保组织在一定条件下都可以起诉，从而结束现在的混乱状态。

对于其他的技术性的制度，比如评估专家和赔偿金的管理、设立生态损害赔偿基金等，可以根据我国实际情况进行设计。

第三，一些国内学者认为生态损害的民法构造难以解决的问题，法国的经验给予了一些回应。限于篇幅，以下举例说明。首先，比如认为生态损害没有特定受害人，仅仅是对生态环境的损害，这与民事责任中要求对人身和财产损害不兼容。对于这个问题，法国用集体损害的概念解决了。其次，比如认为生态损害中“差额说”的适用存在障碍，体现了侵权责任法的系统性障碍。89石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，载《法学研究》2016年第1期。关于这个问题，法国学者的回答是，人身损害也是无法适用“差额说”计算的，但是仍然是侵权损害赔偿中最重要的部分。90同注72。再次，比如认为侵权损害论对实际损害的要求导致作为生态系统重要组成要素的人群的健康难以得到全面保护。91Rép Civ. Environnement, n°106.这里混淆了人身财产损害与生态损害。人群的健康并不是生态系统的组成部分。生态损害概念中强调了没有对人直接造成影响。人的健康受到损害的救济是传统侵权法的任务，并不是生态损害赔偿的任务。最后，比如认为生态环境损害责任是一种防御责任，而非民法上的填补责任。92同注72。事实上，防御功能已经是侵权责任法的一项重要功能。93吕忠梅：《“生态环境损害赔偿”的法律辨析》，载《法学论坛》2017年第3期。而在生态损害中，这样的功能更加突出，表现为预防和阻止损害发生的费用例如可赔偿损害，以及可以请求法院要求侵权人停止不法行为（cessation de l’illicite）。94M.Mekki, La place du préjudice en droit de la responsabilité civile. Rapport de synthèse, in Hokkaido Journal of New Global Law and Policy, vol.5 (2010).

这样的问题还有很多。就算生态损害赔偿制度已经进入了法国民法典，对以上问题以及日后实施过程中的新问题的研究不会停止。然而这些更多是技术层面的问题，无法在根本上动摇生态损害民法构造的一般原理。

当然，民法可能无法一劳永逸地解决全部生态保护的问题，需要其他部门法等协同。但是，民法生态损害赔偿应当成为生态保护的基础性概念与制度。

生态损害的民法构造体现了民法的人文主义在新世纪的发展。人文主义要求法律成为保障人类发展的基本框架，立法和法律制度必须积极地回应人类发展的整体需要。95参见法国司法部《民事责任改革草案建议稿（2017年3月）》，第1266条，http://www.justice.gouv.fr/publication/Projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf.“所有的法律都是为了人而制定”，不仅为个人，也为集体；不仅为现在，也为将来。