美国汇率反补贴新规之国际合法性研判

韩 龙

2020 年4 月6 日，美国正式实施《关于反补贴程序中获利与专向性修订规则》（Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings，以下简称《反补贴修订规则》或汇率反补贴新规），这一旨在对来自货币低估或曰汇率低估国家的输美产品征收反补贴税的规则，打破了“二战”以来各国对因货币低估所生贸易效果戒绝贸易制裁的传统，有可能重燃“一战”与“二战”之间（以下简称“两战”之间）各国“汇率战”和“贸易战”的战火，将世界引向极其危险之境地。“两战”之间，各国为了缓解深刻的国内外矛盾，一方面采取以邻为壑的货币政策，竞相贬值对外汇率，以扩大出口和抢夺国际市场同，另一方面又纷纷建立汇率反倾销制度和汇率反补贴制度，对来自他国的进口产品进行抵制。与当时各国对从货币低估国家进口的产品普遍实行汇率反倾销做法的不同的是，〔1〕“两战”之间，除了美国外，各国并没有与反倾销制度并行的反补贴制度，只有反倾销制度。这些国家将他国通过汇率贬值而对本国产品提供的补贴当作倾销的形态，通过汇率反倾销来解决汇率补贴问题。See Antidumping Legislation and Other Import Regulations in the United States and Foreign Countries - Report Prepared for the Federal Trade Commission by the Export Trade Section of the Commission Relative to Antidumping Legislation and Other Import Regulations in the United States and Foreign Countries, Senate Document No. 112, 73d Congress, 2d Session, Jan. 11, 1934, p. 9.此次美国将外国货币低估看作是对出口的补贴，采取了汇率反补贴的做法。〔2〕See Jeffrey S. Beckington, Matthew R. Amon, Competitive Currency Depreciation: The Need for a More Effective International Legal Regime, Journal of International Business and Law, 10（2）, 2011, p. 215.

“两战”之间出现的“汇率战”和“贸易战”将人类带入了“二战”的深渊。以史为鉴，美国的汇率反补贴新规有使人类再蹈历史覆辙之虞，故不可不慎察。对我国而言，毋庸讳言，美国《反补贴修订规则》直指我国，是将其长期以来对我国汇率的指责升级为法律行动的重大转变，故需要我们在研究和实践上给予高度重视。鉴于此，笔者尝试对这一问题进行开拓性研究，从《反补贴修订规则》的出台背景和内容入手，从该制度与对其具有辖治关系的《国际货币基金组织协定》（以下简称《IMF 协定》）和WTO 《补贴与反补贴协定》（以下简称《SCM 协定》）的比对展开，研判美国这一制度的国际合法性，最后提出应对美国汇率反补贴新规的策略。

一、《反补贴修订规则》的出台背景及主要内容

与“两战”之间美国从事汇率反补贴缺乏国际制度约束的情形不同的是，当今无论是对于货币，还是贸易，都存在相关的国际法律制度。那么，在此背景下出台的《反补贴修订规则》是否违背国际法律制度，以及会在什么意义上违背这些制度，颇值思考。要回答这些疑问，需要首先细观反补贴修订规则》，这是精恰评估其与国际法律制度的关系并进而得出正确结论的基础和前提。

（一）《反补贴修订规则》的出台背景

众所周知，进入21 世纪后，美国对人民币汇率的指责不断。特朗普政府也一再声称美国的一些贸易伙伴通过不当的汇率行为，使美国遭受了巨额的贸易赤字，夺去了美国数百万的就业岗位。纵使美国《1988 年综合贸易与竞争法》及《2015 年贸易便利与贸易加强法》赋予美国财政部对美国贸易伙伴操纵汇率事项进行评估并向美国国会进行报告的权柄，但受制于《IMF 协定》及美国对应性立法对汇率操纵严苛的主客观条件限制，〔3〕根据《IMF 协定》第4 条第1 节关于禁止汇率操纵的规定，构成汇率操纵必须同时具备主客观要件，即客观上须有操纵行为，主观上须为取得对其他成员国不公平竞争优势或妨碍国际收支的有效调整。美国财政部从1994 年至今的20 多年里，除了2019 年对中国进行过短暂的汇率操纵认定并随后撤销外，〔4〕2019 年8 月5 日，美国财政部认定中国为货币操纵国，打破了美国25 年以来从未认定任何国家为汇率操纵国的历史。然而，在2020 年1 月15 日中美第一阶段经贸协议签署前两天，美国财政部发表声明将中国移出汇率操纵国名单。并没有认定美国的任何贸易伙伴操纵了汇率。尽管如此，美国当局仍然认为一些国家存在不公平的货币行为，取得了对美国的不公平贸易竞争优势。在借助禁止汇率操纵制度来对付他国货币低估问题难以奏效的情况下，美国另寻他途，试图抛开《IMF 协定》及美国对应性立法有关认定汇率操纵的严苛条件，仅拿货币低估的贸易效果说事，将货币低估等同于贸易补贴，试图通过汇率反补贴的方法来解决所谓的他国货币低估问题。

美国的反补贴制度主要体现在《1930 年关税法》中。虽然该法第303 节规定美国对任何国家对其生产或出口的任何商品所给予的任何赏金（bounty）或资助（grant），在这些商品向美国进口时，都要在原本需缴纳税金之外征收等同于以上赏金或资助净额的额外税金，虽然美国在20 世纪30 年代伍尔沃斯诉美国（F. W. Woolworth Co. v. United States ）等案件中对双重汇率制下的货币低估征收了汇率反补贴税，但是无论是《1930 年关税法》还是美国商务部的反补贴规则，均未就单一汇率制下如何认定货币低估所产生的利益授予和补贴的专向性进行明确。〔5〕See Department of Commerce, Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, Federal Register, Vol. 85, No. 23, Tuesday, February 4, 2020, Rules and Regulations, p. 6031.

众所周知，依《SCM 协定》，禁止性补贴（包含出口补贴和进口替代补贴）以外的国内补贴的成立需要满足财政资助、利益授予和专向性要求。在美国商务部看来，他国货币低估无疑构成财政资助中的资金转移，〔6〕同上注，第6034 页。而美国认定单一汇率制下由货币低估引起的利益授予与专向性的规则却是缺失的。〔7〕同上注，第6031 页。这一缺失使美国商务部近年来在面对美国业界基于他国货币低估提出的反补贴请求时难以适从。故此，执掌美国反补贴执法权柄的商务部借助《反补贴修订规则》，试图填补他国货币低估的条件下利益授予与专向性规则的空缺，这便是《反补贴修订规则》出台的背景。

（二）《反补贴修订规则》的主要内容

美国商务部主要借助《反补贴修订规则》所作出的以下两项修订来“发展”在他国货币低估条件下利益授予与专向性规则。第一项修改是对专向性规则的“发展”。根据美国《1930 年关税法》第771（5A）（D）节的规定，如果补贴是提供给“一组”企业或产业，那么该项补贴即满足国内补贴的专向性要求，但是该法并未对“一组”企业或产业进行界定。《反补贴修订规则》对国内补贴专向性的修改是：在《联邦法规法典》第19 编第351 部分（即反倾销和反补贴税）中的第502 节（19 CFR 351.502）国内补贴专向性项下增加了（c）分节，〔8〕《联邦法规法典》参照《美国法典》的分类方法，对美国政府颁布的规章进行编撰。法典编目的目次有编（title）、分编（subtitle）、章（chapter）、分章（subchapter）、部分（part）、分部分（subpart）、节（section）、分节（subsection）、款（paragraph）、分款（subparagraph）、项（clause）、分项（subclause）等，但并不是每一部法规都具有这些完整的目次。以19 CFR 351.502 为例，19 代表《联邦法规法典》第19 编（title），351 代表第351 部分（part），502 代表第502 节（section）。规定“在确定一项补贴是否提供给《1930 年关税法》第771（5A）（D）节意义上的 ‘一组’（group）企业或产业时，部长（即商务部部长——作者注）会通常考虑从事国际货物买卖的企业构成这样的组别。”另根据美国商务部的解释，不论因货币低估而接受补贴的企业是否具有其他共同特征，只要一个或多个企业或产业是补贴的主要（predominant）或不成比例（disproportionate）的接受者，美国商务部就可以将其认定为符合专向性要求的一组企业或产业，〔9〕同前注〔5〕，Department of Commerce 文，第6039-6040 页。就可以认定货币低估提供的补贴具有专向性。可见，美国汇率反补贴新规不仅在法律上明确了《1930年关税法》上的“一组”企业或产业在汇率反补贴情形中的含义，而且“主要”或“不成比例”接受补贴等措辞的适用，也显示出美国在汇率反补贴中会借助事实专向性。

第二项修改是货币低估授予利益的规则，即在《联邦法规法典》第19 编第351 部分中的第E 分部分（subpart E）项下增加了第528 节（19 CFR 351.528）。该节包含（a）（b）（c）三个分节，（a）分节旨在确定在单一汇率制下出口国是否存在货币低估及其造成的汇率补贴的问题，为此该分节建立了单一汇率体制下货币低估的判断标准。其规定美国商务部在确定货币低估时，通常会考虑涉案国的实际有效汇率（Real Effective Exchange Rate，以下简称REER）与合理反映适当政策的取得中期外部均衡的实际有效汇率（以下简称均衡REER）之间是否存在差额。若存在反映货币低估的以上差额且该差额由涉案国政府的汇率行动所致，则就构成汇率反补贴中的货币低估，即政府行动是认定汇率反补贴所需要的货币低估的前提。换言之，只有政府行动导致出口国货币出现以REER 与均衡REER 之间差额的形式体现的低估，才构成《反补贴修订规则》所要求的货币低估，反之，就不构成美国汇率反补贴意义上的货币低估。什么是政府行动？该分节并没有作出正面的规定，只是将独立的中央银行或货币当局的货币或相关信贷政策排除在政府行动之外，但同时又规定政府改变汇率的行动的透明度是需要考虑的因素。据此，中央银行或货币当局的独立性及政府行动的透明度，是衡量汇率反补贴情形下政府行动的重要条件。总之，货币低估是政府行动导致REER 低于均衡REER 的情形。（b）分节旨在在（a）分节的基础上，确定出口国因货币低估而授予其出口商或生产商利益之多寡，为此规定了因货币低估而授予利益的计算规则。（b）分节规定若存在（a）分节规定的货币低估，美国商务部将审查符合均衡REER 的双边名义美元汇率（简称基准汇率）与有关时段内考虑政府影响汇率行动的事实上（actual）的双边名义美元汇率（简称事实汇率）是否存在差异。若答案是肯定的，则所涉企业在货币兑换中获益的数额就是在兑换美元中收到的货币数量与在事实汇率和基准汇率相一致的情况下应当收到的货币数量之间的差额。（c）分节规定美国商务部在决定货币低估及其授予的利益时，将请求美国财政部提供评估和结论，这主要是基于财政部长期执掌汇率操纵认定的法律权柄，在汇率领域具有专长的考虑。

美国这一国内立法是否具有合法正当性呢？虽然国际社会对于国内法与国际法的关系有不同的认知，但是一国国内法不得违背一国应承担的国际义务是一项不得违反之铁律。因此，虽然汇率是两个不同国家货币交换的价格，两国货币在汇率上的交集正如一币之两面一般，虽然汇率及其对国际贸易的影响具有天然的国际性，但是在全球多边货币制度和贸易制度的条件下，美国国内立法权要受到其所承担的国际条约义务的约束和限制。如果美国汇率反补贴新规违背了相关国际规则，那么就会遭遇国际合法性危机。

美国汇率反补贴新规究竟会触及哪些国际规则，进而可能遭受哪些国际合法性危机，是一个值得深入剖析的问题，鉴于此，本文拟从《IMF 协定》和《SCM 协定》）两大维度展开考察，并在此基础上提出因应之策。

二、美国汇率反补贴新规有悖于《IMF 协定》规定的自由汇率制

前述考察表明，在衡量和确定他国货币是否低估、低估是否授予所涉企业以利益的过程中，均衡REER 发挥着基准的作用。如果他国汇率不符合这一基准，就可能构成以货币低估的形式授予货币低估国的企业以利益。那么，美国拿着自己打造的均衡REER 这把尺子来度量他国汇率的正当性，是否符合“二战”后各国缔结的建立和维护国际货币秩序的《IMF 协定》呢？要科学地回答这一问题，就需要对《IMF 协定》规定的自由汇率制与《反补贴修订规则》规定的均衡REER 进行比对，由此确定美国的做法是否违背了《IMF 协定》的规定。

（一）自由汇率制与均衡REER

现行的国际货币制度牙买加体系脱胎于1978 年生效的《IMF 协定》第二次修正案。牙买加体系对其前身布雷顿森林体系的最大修改就在于以有义务和监督的自由汇率制取代了固定汇率制，体现在《IMF 协定》 约文上就是以新的第4 条取代了原来的第4 条。自由汇率制鲜明地体现在《IMF 协定》第4 条第2 节（b）项中，明确规定了IMF 成员国的外汇安排可以包括：（1）以特别提款权或选定黄金之外的另一种共同标准，来确定本国货币的价值；（2）通过合作安排，使本国货币同其他成员国的货币保持比价关系；（3）选择其他外汇安排。从此规定可以看出，成员国除了不得采取以黄金定值外，可以采取其他任何方法来确定本国的外汇安排，即本国货币的汇率安排。从晚近IMF 的实践来看，其将成员国实行的汇率划分为4 大类型、10 个小类，具体是：硬盯住型（包括无独立法定货币安排与货币局安排两个小类）、软盯住型（包括传统的固定钉住安排、水平带内盯住汇率、稳定化安排、爬行盯住和类似爬行安排五个小类）、浮动制度型（包括浮动汇率和自由浮动汇率两个小类）、其他有管理的安排型。〔10〕See IMF, Annual Report on Exchange Arrangements and Exchange Restrictions 2018, p.1.可见，无论是从《IMF 协定》规定，还是从各国实践来看，自由汇率制是牙买加体系的鲜明特征，各国有权实行且已实行多种汇率安排。

那么，美国《反补贴修订规则》 规定的均衡REER 又是何物呢？弄清均衡REER 宜从REER 入手。REER 是指剔除通货膨胀对各国货币购买力的影响后，将一国货币与所有贸易伙伴国货币双边名义汇率加权平均得到的汇率。其中的权重变量通常是双边贸易额占一国全部对外贸易额的比重。而均衡REER 是指一国经济同时实现内部均衡和外部均衡，即经济达到潜在产出、充分就业和国际收支平衡时的实际汇率。〔11〕参见王彬、马文涛、刘胜会：《人民币汇率均衡与失衡：基于一般均衡框架的视角》，载《世界经济》2016 年第4 期。REER 持续地偏离均衡REER 构成汇率偏差，这种情况下的汇率被认为不能有效地进行资源配置，妨碍经济增长并危害国际收支平衡。汇率偏差中的汇率高估会损害出口竞争力和恶化国际收支，而汇率低估会导致通货膨胀压力。因此，保持REER 与均衡REER 趋向一致，为一国保持内外均衡所需。然而，对于如何评估均衡REER，却缺乏方法共识，〔12〕See Zulfiqar Hyder, Adil Mahboob, Equilibrium Real Effective Exchange Rate and Exchange Rate Misalignment in Pakistan, SBP-Research Bulletin, Volume 2, Number 1, 2006, p. 238-239.美国《反补贴修订规则》以法的形式将均衡REER 界定为“合理反映适当政策的取得中期外部均衡的实际有效汇率”。

由上可知，根据自身情况采取适合自己的汇率制度是《IMF 协定》规定的各国的合法权力，而美国《反补贴修订规则》则以其规定的均衡REER 来衡量和确定所谓他国货币是否低估，该低估是否授予出口企业以利益，进而是否构成补贴的做法是否符合《IMF 协定》规定的自由汇率制呢？以下进行比对分析。

（二）均衡REER 是否违背《IMF 协定》规定的自由汇率制

《IMF 协定》第4 条第2 节（b）项清楚地表明，IMF 各成员国除了不得以黄金为本国货币定值外，享有广泛的汇率自由。当今的牙买加体系之所以一改布雷顿森林体系的固定汇率制，转而实行自由汇率制，是因为在建立牙买加体系过程中人们普遍认为布雷顿森林体系崩溃的根源在于其僵化，即各国不能调整或不能及时调整汇率。若要避免新的国际货币制度重蹈布雷顿森林体系的覆辙，就应允许汇率随着各国基本条件的变化而变动，只有这样才能实现国际汇率体系的整体稳定和国际货币体系的有效运行。〔13〕参见韩龙：《〈新决议〉对汇率操纵的释义有悖国际货币基金协定》，载《法学》2011 年第4 期，第47 页。可见，各国根据自身条件及其发展变化选择和改变汇率不仅是各国具有的权力，而且各国行使这一权力自由确定汇率也是实现国际汇率体系稳定和国际货币体系有效运行之所需，因此，汇率自由是牙买加体系汇率制度不容动摇的基石。

反观均衡REER，其制度寓意却有悖于《IMF 协定》第二次修正案确定的自由汇率制。先以盯住汇率制（Pegged Exchange Rate）为例，其因一国货币与另一国货币保持固定比价或平价关系为本质特征，因而缺乏灵活应变性。在实行盯住汇率制的国家，当有关情况发生变化而该国又未对汇率比价或平价做出趋向均衡REER 调整时，依美国汇率反补贴新规嵌含的均衡REER 之要求，其汇率就可能被认为出现了偏离均衡REER 的汇率低估或高估。货币低估会被认为授予了货币低估国企业以利益，构成补贴。再看除自由浮动汇率制之外的其他汇率制度或安排，这些制度或安排都不同程度地存在政府干预或管理，或者说管理或干预是这些汇率制度内含的特征或要素，却有可能被认定为导致货币低估和汇率补贴的政府行动。而自由浮动汇率制下的汇率由市场供求关系决定，但也可能在短期内因外汇市场失灵、暂时性因素的冲击等因素，发生偏离均衡REER 的剧烈波动，〔14〕同前注〔12〕，Zulfiqar Hyder、Adil Mahboob 文，第238-239 页。只是这种偏离并非由政府行动所致，故而不构成货币低估和汇率补贴。可见，美国汇率反补贴新规瞄准的是存在政府干预或管理的汇率制度，其指向昭然若揭。

盯住汇率因其与定值标准保持固定的比价关系才得以存在，而除自由浮动汇率制之外的其他类别的汇率制度因具有相应的本质特征或要素才得以独立成类。有的汇率制度天然地需要政府干预，如盯住汇率制，有的汇率制度则是市场力量与政府干预的结合，这些都是《IMF 协定》确立的自由汇率制的固有内容。然而，依照美国汇率反补贴新规确立的均衡REER 基准，各国要么做出改变，实行与均衡REER 相一致的汇率，要么就可能与均衡REER 相偏离，构成汇率低估和汇率补贴。美国《反补贴修订规则》试图一码通吃，以均衡REER 取代《IMF 协定》规定的自由汇率制，与《IMF 协定》有关自由汇率制的规定存在显著的冲突。

综上可见，美国均衡REER 的基准与《IMF 协定》规定的自由汇率制之间的冲突显见。美国以均衡REER 这把尺子度量他国汇率，进而对他国发生的所谓货币低估征收反补贴税，会侵犯IMF 成员国，特别是实行自由浮动汇率制之外的汇率制度的成员国根据《IMF 协定》第4 条第2 节（b）项所享有的汇率自由。

（三）美国国内法不得违背其应承担的国际义务

规定均衡REER 的《反补贴修订规则》是美国国内法，而规定了自由汇率制的《IMF 协定》是国际法，美国能否以其国内法对抗国际公约的规定呢？这一问题实质上是有关国际法与国内法关系的问题，却是对美国汇率反补贴新规是否违背《IMF 协定》规定的自由汇率制进行刨根问底所需进一步穷尽的问题。下文从条约法与相关具体规定两个层面进行审视。

虽然对于国际法与国内法关系存在“一元论”与“二元论”的不同认知，〔15〕“一元论”认为，国际法与国内法同属一个法律体系，又可分为国际法优先说与国内法优先说。“二元论”认为，国际法与国内法是两个互不相同、各自独立运行的法律体系。参见王虎华主编：《国际公法》，北京大学出版社2006 年版，第26 页。但是《维也纳条约法公约》对一国能否以国内法对抗国际公约的问题给出了明确的答案。根据公约第26 条的规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”作为《IMF 协定》的缔约方和IMF 的成员国，美国理应遵守协定之规定，履行协定规定之义务。尽管国际法与国内法存在差异，但二者都由以权利（权力）义务为内容的法律规范构成。权力与义务是一个相互依存、不可分割的整体，任何权力的行使和实现总是以义务的履行为条件。就《IMF 协定》规定的自由汇率制来说，其规定的虽是IMF成员国享有的汇率权力，但同时也构成一成员国对其他成员国的义务。美国若要善意履行《IMF 协定》，就应当承担尊重和维护他国自由选择自己汇率制度的义务。不止于此，《维也纳条约法公约》第27 条还进一步规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”据此，美国更是不得以其《反补贴修订规则》对抗《IMF 协定》的规定，侵犯他国享有的选择汇率的权力。

除了违背条约法的规定及其法理外，美国《反补贴修订规则》还与当今多边贸易制度的相关规定存在明显的冲突。根据《关税及贸易总协定》（GATT）第15 条第4 款的规定：“缔约各方不得以外汇行动，妨碍本协定各项规定的意图的实现，也不得以贸易行动，妨碍国际货币基金协定的各项规定的意图实现。”前已述及，当今牙买加体系对布雷顿森林体系进行的一项重要修改，就是允许各成员国采取适合自己的汇率制度，以使汇率能够灵活反映各国基本条件的变化，认为只有这样才能实现国际汇率体系的整体稳定和国际货币体系的有效运行。美国《反补贴修订规则》以均衡REER 这一单一标准褫夺他国在《IMF 协定》项下享有的广泛汇率自由，显然妨碍了协定规定的以上意图的实现。WTO不仅继受了GATT 的规定，而且还对其与IMF 的关系进行了明确。1993 年12 月乌拉圭回合部长会议通过了《关于世界贸易组织与国际货币基金组织关系的宣言》，其中规定：“注意到GATT1947 缔约方全体与IMF 之间的密切关系，及GATT1947 适用于此关系的规定， 特别是GATT1947 第15 条……特此重申……适用于GATT1947 缔约方全体与国际货币基金组织关系的规定将作为WTO 与IMF关系的依据。” 可见，WTO 也禁止以贸易行动妨碍《IMF 协定》意图的实现，包括妨碍自由汇率制的实现。

辩证地看，均衡REER 作为试图探寻能够达到内外均衡的一种汇率学说或方法，是允许的，但是，除非一种学说或方法被法定为衡量各国汇率水平的国际义务标准，否则，该学说和方法并不构成约束各国的国际法律制度，不得侵犯各国依据国际法律制度所享有的权力。美国将均衡REER 作为裁判他国是否存在货币低估和授予货币低估国的企业以利益的基准，是将国内法凌驾于国际法之上的违背美国国际法律义务的行为。

三、IMF 的汇率监督方法无法赋予美国汇率反补贴新规以正当性

美国商务部在《反补贴修订规则》出台说明中提到了IMF 对成员国进行监督所采用的外部平衡评估法（External Balance Assessment Methodology，以下简称EBA 方法），试图为其均衡REER 寻求正当性支持。特别是2020 年8 月，美国财政部应美国商务部依据《反补贴修订规则》新增的528 节提出的请求，在对有关国家货币是否低估作出评判时指出，美国财政部采用的全球汇率评估框架（Global Exchange Rate Assessment Framework, 简称GERAF）建立在IMF 的EBA 的基础之上，并与之保持一致。〔16〕See U.S. Department of Treasury, Global Exchange Rate Assessment Framework Methodology, August 2020, p. 2.那么，IMF 在成员国汇率监督中采用的方法能否为美国汇率反补贴提供正当性支持呢？这需要将IMF 的方法与美国采用的均衡REER 这一基准进行比较。

进行这样的比较，若抛开IMF 的监督制度便无从入手。为此，下文先对IMF 的监督及其采用的EBA 方法进行考察，然后对IMF 监督中采用的EBA 方法与美国以GERAF 方法确定的均衡REER进行比较，进而揭示在失去IMF 提供的正当性支持后美国汇率反补贴新规面临的国际合法性危机。

（一） IMF 监督及晚近采用的EBA 方法

承如前述，牙买加体系实行的是有义务和监督的自由汇率制。监督之所以必要，是由于《IMF 协定》第4 条第1 节规定了成员国的义务，包括总体义务和具体义务。前者要求各成员国保证同IMF和其他成员国进行合作，以保障有秩序的外汇安排，并促进汇率体系的稳定。后者又可分为国内政策义务和对外义务。国内政策义务要求成员国努力将经济和金融政策引向有助于有序且伴随合理价格稳定的经济增长的目标上，并要求通过培育有序的基本经济及货币金融条件寻求促进稳定，属于尽力型的义务。对外义务主要是前已述及的禁止操纵汇率或国际货币体系来妨碍国际收支的有效调整或取得对其他成员国的不公平竞争优势的规定，虽然措辞强硬，但是缺乏可操作性。

为了督促以上义务的履行，《IMF 协定》第4 条第3 节规定由IMF 对成员国的义务实现监督，同时又对不同的义务作出了差异化的监督处理。根据该节第1 项的规定，IMF 应监督国际货币体系以保障其有效运行，应监督成员国是否遵守该条第1 节规定的义务。第2 项特别要求IMF 对成员国的汇率政策实行严密监督，并应制定指导成员国汇率政策的原则，也就是说，第2 项将成员国的汇率政策从涵盖广泛的第1 项规定中挑选出来，要求IMF 实行严密监督，并制定指导这些政策的原则。IMF监督的重点是国际汇率体系的稳定，而维护国际汇率体系的稳定取决于各国汇率稳定和对此发挥决定作用的国际收支状况，因此，外部稳定或外部平衡成为IMF 监督的核心所在。〔17〕See IMF, Bilateral Surveillance Over Members’ Policies, June 2007, paras. 4-6.

瞄准外部平衡的EBA 方法是IMF 研究部在2012 年推出的汇率评估新方法，是在2006 年IMF 汇率咨询组（Consultative Group on Exchange Rates，简称CGER）采用的由宏观经济平衡法（Macroeconomic Balance Approach）、均衡实际汇率法（Equilibrium Real Exchange Rate Approach）、外部可持续性法（External Sustainability Approach）组成的一套汇率评估方法的基础上发展而来，由经常账户（Current Account）、实际汇率（Real Exchange Rate）与外部可持续性（External Sustainability）三种互补方法组成，之后又进行了一些改进。

EBA 方法相对于其前身的变化主要在于：第一，扩大了影响外部平衡的政策变量；第二，厘定了与基本面和“所需”政策相一致的经常账户或实际汇率的基准。这些变化有助于发现宏观经济政策在导致外部失衡中的作用，同时也有助于将周期性和临时性因素从一国外部平衡的评估中剔除出去。〔18〕See Luis Cubeddu etc.,The External Balance Assessment Methodology: 2018 Update, IMF Working Paper, WP/19/65, March 2019, p.4-5.IMF 在对成员国进行汇率监督特别是外部平衡监督所采用的EBA 方法中，也确定了类似于美国均衡REER 的基准，而且在确定这一基准时剔除了周期性和临时性因素，因此，IMF 运用EBA 方法所确定的基准与美国寻求中期平衡的均衡REER 有些类似。

（二）IMF 监督中的EBA 方法与美国均衡REER 之比较

前文已对美国均衡REER 及其性质进行了审视，在对IMF 监督中采用的EBA 方法与美国均衡REER 进行比较前，有必要先对IMF 在监督中采用的EBA 方法的性质作一澄清。

前已述及，IMF 根据《IMF 协定》的授权，具有对成员国进行监督的职责和职权，这种监督具有毋庸置疑的法定性，但是，IMF 具有监督权与IMF 如何进行监督在法律上并不能相等同。国际组织不同于国家，其本身并无主权，在国际法上的权利能力和行为能力是由其成立的基本文件即国际条约授予的，属于国家行使主权之结果。〔19〕参见邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005 年版，第231 页。作为一个国际组织，除非《IMF 协定》在授予IMF 监督权的同时也规定了监督方法，否则，IMF 如何进行监督并不因其监督权的存在而当然具有法定性，这是基于IMF 的权力来自主权国家的授予。从《IMF 协定》第4 条第3 节对IMF 监督的规定来看，该节仅规定了IMF 监督的范围和对象，并未规定如何进行监督。根据国际组织“法无授权不可为”的戒律，IMF 在监督中采用的方法因不具有法定性，故对其成员国并不具有法律拘束力。从IMF 的实践来看，其修改《IMF 协定》，采取依协定交由各成员国批准的办法，哪怕是IMF 依协定制定指导成员国汇率政策的原则也要由IMF 执行董事会通过决议，且决议声明其不构成对《IMF 协定》的修改，不扩大或缩小成员国的权力和义务。〔20〕See IMF, Bilateral and Multilateral Surveillance, Executive Board Decision, July 18, 2012, Preamble.再观察IMF 采用或变更的监督方法，其并没有修改《IMF 协定》，也没有由IMF 执行董事会通过决议，而是采取了并不代表IMF 观点的工作论文的方式。〔21〕无论是2013 年公布的EBA 方法本身，还是2019 年公布的其更新版，都是采取IMF 工作论文的形式。IMF 工作论文都在开篇显著位置提示：论文表达的观点是作者的观点，不应归为IMF 或其执行董事会或管理层的观点。可见，IMF 监督成员国的方法并不具有法律性质。

IMF 监督权的法定性与监督方法的非法定性之间的不对接，直接导致IMF 虽有权力进行监督，但监督是IMF 与成员国之间的合作和对话，IMF 在监督中给出的意见仅为建议，并非是要得出一国是否违背《IMF 协定》的法律结论。〔22〕See IMF, IMF Executive Board Adopts New Decision on Bilateral and Multilateral Surveillance, Public Information Notice （PIN） No. 12/89, July 30, 2012, para. 8.所以说，IMF 在监督中采用的EBA 方法只是其与成员国进行合作和对话，进而提出建议的一种工具，据此得出的结论并不具有法律性质。

我们将这种样态的EBA 方法与前述美国以其方法得出的均衡REER 进行比较可以发现，即便美国均衡REER 与IMF 监督中采用的EBA 方法相近，两者也存在以下制度上的区别。

第一，IMF 监督的是《IMF 协定》规定的成员国义务，但并不损害成员国的汇率权力，而美国则是以损害他国汇率权力为条件，通过国内法为他国创设汇率义务。前已述及，牙买加体系实行的是有义务和监督的自由汇率制，各国享有自由确定自己汇率的权力，虽然行使这一权力不能违背《IMF 协定》规定的汇率义务，但该权力构成整个牙买加体系汇率制度的根基。这一点从《IMF 协定》有关IMF监督与各国汇率自由之间关系的规定中也可得到证实。根据《IMF 协定》 第4 条第3 节第2 项之规定，IMF 制定的指导成员国汇率政策的原则，应符合各成员国用以确定本国货币对其他成员国货币比价的合作安排和其他外汇安排。这表明，IMF 虽具有对各成员国进行监督和指导的职权，但不能褫夺成员国的汇率权力。

在IMF 实践中，其根据《IMF 协定》的授权，虽于1977 年、2006 年和2012 年分别通过了三项指导成员国汇率政策的决议，但都明确了上述立场。以2012 年7 月IMF 执行董事会通过的《双边和多边监督的决议》为例，其在开篇序言中就明确规定“本决议没有且不能解释为或用来扩大成员国在《IMF 协定》中包括第4、6、8 条规定的义务范围，或改变义务的性质”。〔23〕同前注〔20〕，IMF 文。反观美国汇率反补贴新规则不然，其适用的对象就是他国的汇率。这些国家的汇率要么与美国确定的均衡REER 相一致，要么就可能因所谓货币低估而被征收汇率反补贴税。如出现这种情况，美国贸易伙伴国的汇率自由就会荡然无存。

第二，IMF 运用EBA 方法进行监督与美国商务部运用均衡REER 进行裁判的性质不同。如前所述，IMF 的监督具有合作与对话的性质，IMF 在监督中给出的意见仅为建议，并非是要得出一国是否违背《IMF 协定》的法律结论。仍以2012 年7 月IMF 执行董事会通过的《双边和多边监督的决议》为例，该决议在其出台背景中就明确指出“本决议特别强调监督的合作性质，对话和劝说的重要性”，同时还在第21 段中规定，除非决议重复了《IMF 协定》规定的内容，否则决议构成对成员国的建议而非义务，并且规定成员国没有遵守这些建议不等于成员国违背了《IMF 协定》第4 条第1 节规定的义务。〔24〕同前注〔22〕，IMF 文，第21 段。从实践来看，自牙买加体系诞生至今的四十多年里，IMF 从来没有在监督报告中认定过任何一个成员国违背了《IMF 协定》的义务。反观美国的做法则不然，《反补贴修订规则》是不折不扣的美国法律，美国商务部既是该规则的制定者，也是该规则的执法者。美国商务部适用该规则依据均衡REER 对他国货币低估及所生汇率补贴的认定构成行政裁判，与IMF 运用EBA 方法进行监督所具有的对话性质及监督结论的建议性质形成了鲜明的反差。

第三，IMF 运用EBA 方法进行监督与美国商务部运用均衡REER 进行裁判所要达到的目的不同。IMF 采用EBA 方法评估成员国的经常账户和汇率，估算成员国 REER 的偏差程度或者说REER 偏离均衡水平的程度的目的在于提供矫正外部失衡所必要的货币或价格变动的信息。〔25〕See Rui C. Mano, Carolina Osorio-Buitron, Luca Antonio Ricci, and Mauricio Vargas, The Level REER Model in the External Balance Assessment （EBA） Methodology, IMF Working Paper, WP/19/192, September 2019, p. 3.而且，IMF 在监督中所作的评估仅具有对话和建议性质，不止于此，IMF 还承认EBA 方法包括的经常账户、实际汇率与外部可持续性三种方法各有弊端，加上计量经济分析具有不确定性，因此，EBA 方法宜被视为指引作出评估的一项有用工具，而不是对每一个经济体得出终极的外部评估的机械方法。〔26〕See Steven Phillips etc., The External Balance Assessment （EBA） Methodology, IMF Working Paper, WP/13/272, December 2013, p.36-37.可见，IMF运用EBA 方法对成员国进行监督，是要在对话中建议成员国使其汇率趋向均衡REER，且其自身对运用EBA 方法作出的评估保持谦抑。反观美国的做法则不然，美国商务部虽然在《反补贴修订规则》出台说明中指出，对他国货币低估征收反补贴税要结合个案的情况，但同时又规定只要涉案国政府的汇率行动导致REER 与均衡REER 之间存在差额，通常就构成货币低估，涉案企业在货币兑换中收到的货币数量与在REER 与均衡REER 一致情况下应当收到的货币数量之间的差额就是企业的获益额，美国商务部将以此为据征收汇率反补贴税。可见，与IMF 在监督中采用EBA 方法劝说各国将汇率趋向均衡REER 不同的是，美国要借助国内反补贴制度摒除所谓他国货币低估所具有的贸易影响。所以说，即便美国均衡REER 与IMF 监督中采用的EBA 方法相近，二者也存在制度上的根本差异。

（三）IMF 监督方法与美国规则的制度差异使美国难获国际合法性背书

在“二战”后建立并适用至今的多边国际法律制度中，《IMF 协定》是衡量各国货币行为的准绳，IMF 是管理国际货币事务的国际组织。从以上对美国均衡REER 与IMF 在监督中所用方法的比较可见，由于二者存在制度上的根本差异，美国商务部无论采用与IMF 相同或不同的方法，IMF 都无法为美国《反补贴修订规则》的正当性提供背书。这对于欲从IMF 监督所用方法中获得正当性支持的美国来说，在失去来自IMF 的正当性支持后，其汇率反补贴新规必然进一步面临国际合法性的拷问，这突出地体现在对他国货币主权的侵犯和褫夺上。

众所周知，各国具有货币主权，除非受到国际法律制度的制约，否则一国的货币主权不受限制。从国家货币主权的构成来看，一国货币主权主要包含以下三项专有性的权力：发行货币的权力、货币定值的权力和调整一国货币或任何其他货币在其境内使用的权力。确定一国货币的对外汇率是货币定值权的主要内容。除了前述《IMF 协定》规定各国自由确定汇率的权力外，从习惯国际法层面看，货币发行国亦有权决定或改变其本国货币的价值，还有权不确定其本国货币的特定价值，即不根据其他货币为本国货币定值。由于决定和改变币值并不违反习惯国际法，因此，一国不需要因决定和改变币值而承担国际法上的责任，也不需要对该国货币持有者造成的后果承担责任，更不需要对以该货币计值债权的债权人和债务人承担责任。〔27〕See F. A. Mann, The Legal Aspect of Money （5th edition）, Oxford University Press, 1992, p. 464.美国的汇率反补贴新规对于他国实行不符合美国尺度的汇率进行责罚，不仅违背了《IMF 协定》规定的自由汇率制，而且也严重侵犯了他国独立自主决定或改变汇率的主权权力。

或许美国会辩解他国货币与美元兑换所形成的汇率是两种货币兑换的合成物，所以，美国对此汇率亦有货币主权。这一貌似适应汇率特性的争辩能否为美国汇率反补贴赢得主权依据呢？WTO 之父John H. Jackson教授曾经指出，在当今全球化的世界里，主权的主要功能是用来在国际间分配权力，划分管辖权的。〔28〕See John H. Jackson, Sovereignty, the WTO and Changing Fundamentals of International Law, Cambridge University Press, 2006, p. 214-215.作为调整国家间关系的国际法，对管辖权竞合或冲突素有认知并建立了协调框架。在各类管辖权中，属地管辖权作为对一国领土范围内的一切人和物享有完全的和排他的管辖权力，是行使国家管辖权的最古老的、也是最基本的国际法原则。1949 年联合国大会通过的《国家权力和义务宣言草案》第2 条规定：“国家对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。”虽然国家对于人和物还有其他管辖依据，但这些管辖与属地管辖相比属于派生或次要的，并且要接受属地管辖权的限制。〔29〕同前注〔19〕，邵津主编书，第43 页。结合美国《反补贴修订规则》观察，其瞄准的是他国货币与美元在国际贸易结算中发生的货币低估及其导致的汇率补贴，虽然这一汇率是两种货币兑换的合成物，但他国生产商或出口商在将产品出口至美国并获得美元支付后，通常是在生产商或贸易商本国按照本国汇率进行兑换，而非在美国所为，因此，依据属地管辖权优先原则，生产商或出口商的本国具有属地管辖权。美国以汇率是两国货币兑换比率为依据来对抗他国的属地汇率管辖权和汇率主权，在国际法上明显是站不住脚的。

四、美国汇率反补贴新规与WTO 反补贴制度不容

美国商务部在出台《反补贴修订规则》的过程中反复声称，其汇率反补贴是与《SCM 协定》的要求完全一致的合法贸易救济行为，认为汇率补贴就是《SCM 协定》反对的补贴，〔30〕同前注〔5〕，Department of Commerce 文，第6039-6040 页。竭力为其汇率反补贴新规披上国际合法性的外衣。事实上，美国的这一说法明显与GATT 和《SCM 协定》 的立法史相左。GATT 缔约方全体在《关于GATT 第6 条第2、3 款注释和补充规定》 中指出“多种货币措施在某些情况下构成出口补贴，对此可根据第3 款征收反补贴税予以抵消”，但对于复汇率之外单一汇率对贸易产生的效果，无论是GATT 第6 条，还是后来的WTO 《SCM 协定》都没有涵盖。“如果起草者欲使货币低估构成一项禁止性的出口补贴，会明确地将之包括在《SCM 协定》的约文中。”〔31〕Bryan Mercurioa, Celine Sze Ning Leung, Is China a “Currency Manipulator”?: The Legitimacy of China’s Exchange Regime Under the Current International Legal Framework, International Lawyer, Fall 2009, p. 1299.可见，除了复汇率这一情形外，WTO 的反补贴制度并没有覆盖货币低估所生的贸易效果。不止于此，美国的这一说法亦与《SCM 协定》的规定不符，依协定规定，在WTO 成员方对禁止性补贴（包含出口补贴和进口替代补贴）以外补贴即国内补贴实行反补贴时，该项国内补贴的成立需要满足财政资助、利益授予和专向性三个要件。虽然美国商务部在有关解释中不否定业界以禁止性补贴为由对他国货币低估提起申诉的权利，但是美国汇率反补贴新规将汇率低估造成的补贴定位于国内补贴，据此依《SCM 协定》，此类补贴的构成需要满足财政资助、利益授予和专向性三个要件，以下依次进行对比分析。

（一）货币低估是否构成财政资助

《SCM 协定》第1 条规定财政资助是由WTO 成员方政府或其代行机构所为的下列行为：资金直接转移抑或资金或债务的潜在转移；豁免或不征收本应征收的收入；提供一般基础设施之外的商品或服务，或收购产品。与对利益授予和专向性通过修法进行明确不同的是，美国汇率反补贴新规并没有对货币低估如何构成财政资助在规则上加以明确。美国商务部想当然地认为货币低估构成以资金转移形式提供的财政资助，声称“资金”意味着货币或货币资源，“转移”意味着从一人向他人进行输送、传送或交换，因此，货币兑换构成《SCM 协定》规定的资金转移（transfer of funds），〔32〕同前注〔5〕，Department of Commerce 文，第6034 页。是财政资助的一种体现。然而，这一解释难掩对财政资助和资金转移真义的歪曲。

首先，财政资助须是政府或其代行机构将有经济价值的资源转移给从中受惠的接受者，但货币兑换是两种货币以二者之间的汇率进行的等值或等价交易，不符合财政资助的意涵。虽然财政资助及其涵盖的资金转移是否使接受者受益是衡量补贴构成的又一要素，即利益授予所关注的焦点，但是利益授予源自财政资助，二者联系密切，因此，财政资助必然隐含利益授予的因子。

美国出口限制案（US - Export Restraints）专家组在考察《SCM 协定》第1 条谈判史后指出，《SCM协定》引入由财政资助与利益授予构成的补贴定义，旨在将反补贴限于种类有限的授予利益的政府措施。〔33〕See Panel Report, US - Exports Restraints, paras. 8.65 and 8.73.从规定来看，《SCM 协定》针对的财政资助是该协定第1 条第1 款所列授予利益的三类资助，超出此范围的财政资助，即便存在利益授予，也不在该协定约束的范围之内。可见，《SCM 协定》所针对的财政资助不但包含利惠的因子，而且具有谦抑性。

反观美国《反补贴修订规则》，其将他国企业把美元兑换为本币的行为都看作是财政资助中的资金转移。众所周知，各国基于货币主权一般都禁止外币在本国流通，因此，任何国家的企业在国际经济活动中获得的外币除了自己留存外，一般都要兑换成为本国货币才能在本国使用。在兑换中国际贸易经营者虽从市场上获得了本币，但失去了外币。美国软木案（US - Softwood Lumber IV）上诉机构曾指出：“《SCM 协定》第1 条定义的补贴捕捉的是政府将有经济价值的东西以利惠接受者的方式进行转移的情形。”〔34〕Appellate Body Report, Brazil - Aircraft, para. 157.然而，货币兑换是货币之间的等值交易，出口商并没有从中受益，但是依美国《反补贴修订规则》的逻辑，在外汇市场发生的所有货币兑换都会构成资金转移，这显然有悖于《SCM 协定》界定财政资助的内在要求和谦抑性。

其次，提供财政资助的主体虽然是政府或其代行机构，但是所谓以货币兑换进行的资金转移却发生在两个市场主体之间，这显然不符合《SCM 协定》规定的提供财政资助的主体要件。虽说《SCM协定》第1 条第1 款没有将提供财政资助的主体限定于政府，也包括了公共机构、基金机构和私人机构，但后三类主体要成为提供财政资助的主体，就必须行使政府执行的且与政府行为没有实质性差别的功能。那么，在外汇市场上以银行为代表的从事外汇经营的主体是否就是政府职能的代行机构呢？众所周知，各国政府除了对市场进行必要的宏观调控和监管外，一般不参与外汇买卖。政府都无此方面的职能，又怎么能够指示银行代行这一职能呢？由于银行不具有提供财政资助的主体适格性，所以出口商与银行在外汇市场进行的货币兑换注定无法构成财政资助。

可见，即便他国货币低估，但将此种情形下银行与出口商在外汇市场发生的本外币兑换当作以资金转移方式提供的财政资助，既无法满足《SCM 协定》对提供财政资助主体的适格性要求，也与该协定界定的财政资助的意涵相悖。

（二）货币低估是否构成利益授予

利益授予是《SCM 协定》规定补贴构成的一大要素，其实质含义是指财政资助使接受者比在没有财政资助的情况下处境更佳。〔35〕See Appellate Body Report, US - Large Civil Aircraft （2nd complaint）, paras. 635-636.这一含义和《SCM 协定》第14 条规定的补贴接受者获利的计算规则都表明，衡量利益授予之有无和多寡需要进行比较，没有比较就无法确立财政资助是否使接受者处境更佳。但如何进行比较？从《SCM 协定》第14 条的规定来看，比较的基准是市场。“在比较是否存在‘利益授予’时，市场提供了进行比较的恰当基础，因为‘财政资助’所致潜在的贸易扭曲，可以通过确定接受者是否以比市场更优惠的条件接受‘财政资助’而得到辨别。”〔36〕Appellate Body Report, Canada - Aircraft, paras. 157 and 158.从WTO 争端解决实践来看，比较的基准通常是被控提供补贴国的市场价格，但如若补贴提供国的私方价格扭曲，就可能需要借助该国之外的基准，以再现补贴提供国缺乏的市场竞争环境。〔37〕See Appellate Body Report, Canada - Renewable Energy, paras. 5.183-5.184.可见，适用被控补贴提供国的市场价格是衡量利益授予的主要依靠，适用境外价格是例外。

反观美国《反补贴修订规则》，其规定在他国货币低估的情况下，从事国际货物买卖的企业将美元兑换为本币所获得的本币数额多于在不存在货币低估情况下获得的本币数额，就会发生对企业的利益授予。〔38〕同前注〔5〕，Department of Commerce 文，第6036 页。将美国《反补贴修订规则》的规定与WTO 《SCM 协定》的规定及实践进行比较可以发现，二者存在以下根本性差异：《SCM 协定》规定的利益授予的衡量基准都是现实中存在或可发现的市场价格，不论这一价格是被控补贴提供国的国内市场价格，抑或是该国境外的相关价格。但美国汇率反补贴则不同，比较的基准是均衡REER。前已述及，均衡REER 是理论上计算或推导的一种汇率，且对均衡REER 及其计算方法缺乏共识。也就是说，美国是在拿一个臆造而非现实存在或可发现的均衡REER 来裁判他国汇率，从而得出他国货币低估是否授予了企业以利益以及授予利益的多寡。那么，WTO 法是否允许使用一个臆造基准来确定利益授予呢？《SCM 协定》和关于反倾销、反补贴的GATT 第6 条并没有这样的规定。在争端解决实践中，唯一能够见到的类似词汇是出现在“加拿大可再生能源案”（Canada-Renewable Energy）上诉机构报告中的“推定基准”（constructed benchmark），〔39〕同前注〔37〕，Appellate Body Report，第5.183-5.184 段。但即便是该案专家组和上诉机构也没有在计算利益授予时使用推定基准，而是使用了加拿大邻国的市场价格为基准。可见，臆造或推定基准是WTO 法没有规定且实践中没有采用（也不可能被采用）的基准，因此，美国使用均衡REER 这样一个基准来确定他国货币低估为企业授予的利益，在WTO法上不仅是缺乏依据的，而且也是与WTO 法的实践相冲突的。

在采用臆造基准行不通的情况下，美国确定财政资助授予的利益就需要采用市场基准，但此举又会遭遇利益授予比较基准缺失的难题。众所周知，对财政资助所授予利益进行比较和计算的前提是现实中存在或者可发现两种价格：以优惠条件提供的财政资助与不存在优惠的市场价格，二者缺一不可。但在美国《反补贴修订规则》适用的单一汇率制的情况下，被控货币低估的货币却只有一种汇率。在全球只有一种汇率的情况下，依WTO 法的规定及实践，无论是采用被控货币低估国的国内价格抑或是国外价格为基准，都是无法比较的，因为比较的基准与比较的对象两位一体。这也正是美国不得不转而臆造一个均衡REER 作为衡量基准的原因所在。但如上所述，以臆造的均衡REER 为基准来衡量利益授予是违背WTO 法的。可见，除非他国存在双重或多重汇率，否则，在单一汇率下，美国要以符合WTO 规则的方式确定他国货币低估所授予的利益是行不通的。

（三）货币低估是否具有专向性

美国《反补贴修订规则》将他国货币低估所发生的补贴定位于国内补贴，而依《SCM 协定》，构成国内补贴不仅需要有财政资助和利益授予，而且该利益授予还需具有专向性。为此，美国《反补贴修订规则》对货币低估情形下的专向性作出了突破性的规定，一方面将《1930 年关税法》上的“一组”企业或产业明确为从事国际货物买卖的企业，而不论因货币低估而接受补贴的企业是否具有其他共同特征，另一方面，又规定只要一个或多个企业或产业是补贴的支配性（predominant）或不成比例（disproportionate）的接受者，美国商务部就可以将其认定为符合专向性的“一组”企业或产业，存在专向性。〔40〕同前注〔5〕，Department of Commerce 文，第6039-6040 页。可见，美国汇率反补贴新规既有对法律专向性的明确，也有对事实专向性的依赖。那么，美国的这一规定是否如其声称的那样，与《SCM 协定》的规定相一致呢？下文在对《SCM 协定》相关规定进行考察的基础上，对这一问题从法律专向性与事实专向性两个方面展开比较分析。

在《SCM 协定》中，专向性标准主要体现在该协定第2 条的总括性规定和第1 款（a）（b）（c）三项规定中。总括性规定的内容表明衡量专向性的依据是一个企业或产业或一组企业或产业。〔41〕这一总括性规定的内容是：“为判定上述第1 条第1 款所定义的补贴是否专向适用于补贴提供当局法域的一个企业或产业或一组企业或产业，应适用以下原则……”在第1款中，（a） （b）两项是有关法律（de jure）专向性的规定，（c）项是有关事实（de facto）专向性的规定。〔42〕（a）项规定：“如果补贴提供当局或该当局执行的立法将补贴的获得明确限于特定企业，该补贴即具有专向性。” （b）项规定：“在补贴提供当局或该当局执行的立法确立了取得补贴的资格与数额的客观标准或条件的情况下，只要资格是自动的且这些标准和条件得到严格遵守，那么，就不存在专向性……”（c）项规定：“虽按上述（a）项和（b）项规定的原则而表现为非专向性，但有理由使人相信其在实际上具有专向性，则应考虑其他的因素。这些因素包括：补贴是由数量有限的特定企业使用，由特定企业支配性使用，向特定企业提供不成比例的大量补贴，补贴提供当局以任意的方式做出授予补贴决定……”其中，（a）和（b）项的共同点在于：二者都是有关法律专向性资格标准的规定。（a）项以肯定的方式强调衡量补贴专向性不是看补贴是否已提供给特定企业，而是看特定企业是否有资格获得补贴。（b）项则以否定的方式强调，如果获得补贴的资格与数额的标准或条件具有客观性，只要这些标准和条件得到遵守，那么补贴就不具有专向性。〔43〕See Appellate Body Report, US - Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）, paras. 366-370.（c）项规定，尽管补贴在（a）和（b）项项下不具有专向性，但如果补贴是由数量有限的特定企业使用，或由特定企业支配性使用，或向特定企业提供不成比例的大量补贴，或补贴提供当局以任意的方式作出提供补贴决定，WTO 成员方仍然可以依据（c）项认定补贴具有事实专向性。〔44〕See Appellate Body Report, US - Countervailing Measures （China）, para. 4.121.

就法律专向性而言，美国《反补贴修订规则》界定的法律专向性与《SCM 协定》规定的专向性是否一致的关键取决于前者规定的“一组企业或产业”与后者规定的“一个企业或产业或一组企业或产业”中的“一组企业或产业”是否一致。〔45〕《SCM协定》第2条总括性规定采用的是“一个企业或产业或一组企业或产业”，该条第1款（a）（b）（c）三项规定采用的是“特定企业”。根据WTO 争端解决机构的解释，“特定企业”与“一个企业或产业或一组企业或产业”同义。See Appellate Body Report, US - Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）, para. 373.以下分别对产业或一组产业与一组企业分别进行考察。首先，什么是产业或一组企业或产业呢？ “就第2 条总括性规定而言，‘产业’或‘一组产业’通常可从特定类型产品生产者的角度来理解…… 一项补贴如果在经济中被足够广泛地适用，而不是施惠于特定有限的一组特定产品的生产者，那么该项补贴就不具有专向性。”〔46〕Panel Report, US - Upland Cotton, paras. 7.1139, 7.1140.《SCM 协定》第16 条亦明确规定反补贴一方的国内产业是指“国内同类产品生产者全体，或其产量总和占国内该产品生产总量大部分的那些国内生产者”，而同类产品须与被控补贴产品具有同类性。其次，什么是“一组企业”呢？虽然《SCM 协定》第2 条没有对构成“一组企业”是否需要其产品具有同类性作出规定，但是如果我们把视野拉长到反补贴所需进口国国内产业损害这一要件上，就会发现“一组企业”的构成也同样需要产品具有同类性，否则就无法找到与补贴进口产品构成同类产品的国内产业。可见，WTO 法是以产品为标准来认定专向性，无论是产业，还是企业都需要以产品特征或类型来确定。反观美国《反补贴修订规则》，其将从事国际货物买卖的企业作为“一组企业”，而不论他们出口产品有多大的差异，与《SCM 协议》在确定企业或产业的组别时所需产品的同类性相冲突。

就事实专向性而言，美国商务部对汇率反补贴新规所作的解释，使用了支配性或不成比例地接受补贴的企业和产业的措辞，这貌似与《SCM 协定》规定的事实专向性相契合，也似乎表明美国在未来的汇率反补贴中要倚重事实专向性。然而，在美国《反补贴修订规则》瞄准的货币低估的环境中，一些企业或产业仅因在国际贸易中发生的货币兑换较其他企业或产业数量偏大，就会被认定为具有专向性的“一组企业或产业”，这显然不是以产品为标准，而是以补贴类型即所谓汇率补贴为标准认定专向性，也有悖于《SCM 协定》有关利益授予专向性之规定。

事实上，单一汇率制对补贴专向性具有天然的排斥性。在单一汇率制下，一国汇率没有区别地适用于整个国家的所有主体，而不论其出口与否。仅就出口企业而言，不同企业出口的产品及其对应的产业五花八门，绝非“一个企业或产业或一组企业或产业”所能囊括，因此，即便一国货币低估，其派生的利益覆盖整个国家和整个经济，不但不符合专向性的要求，而且恰恰与专向性背道而驰。或许正因为如此，美国《反补贴修订规则》才不顾WTO 法的规定和实践，采取了横跨一切企业和产业的专向性定义，用从事国际货物买卖的企业来替代产品同类性标准进行专向性认定，这是对《SCM 协定》有关专向性规定的篡改。

五、应对美国汇率反补贴新规的思考

以上考察表明，瞄准他国货币低估所生贸易效果的美国《反补贴修订规则》，不仅会触犯《IMF 协定》规定的自由汇率制和各国的汇率主权，而且与《SCM 协定》确定补贴所包含的财政资助、利益授予和专向性要求严重背离。众所周知，国际社会为避免人类重蹈“两战”之间各国以邻为壑进行“汇率战”和“贸易战”，甚至最终不惜进行世界大战的覆辙，在“二战”后建立起广泛的全球性多边法律制度，开启了以法制取代武力的和平发展的历史进程。在经济更加全球化、各国更加相互依赖的今天，通过国际协商确立国际规则来解决包括货币及贸易在内的国际分歧才是正道，任何单边主义的做法都与人类社会全球化的发展趋势背道而驰，也必然会在国际法律制度上四处碰壁。这是美国《反补贴修订规则》遭遇重重国际合法性危机的背景和根源所在。美国的单边主义做法对于国际法律制度和我国的正当权益构成了严峻挑战，促使我们不得不思考应对之策。

美国《反补贴修订规则》对货币的贸易效果所作的规定，既会触及多边货币制度，也会触及多边贸易制度，因此，对策的寻求无法绕开对这两类制度的审视。先就多边货币制度来说，承前所述，美国《反补贴修订规则》 侵犯了《IMF 协定》 规定的自由汇率制和各国的汇率主权，那么，IMF 和《IMF 协定》能否为包括我国在内的各国提供有效的法律救济呢？IMF 对争议的解决限于对《IMF 协定》条文的解释上。根据该协定第29 条的规定，成员国与IMF 间或成员国相互间对于协定条文的解释发生异议时，应提交执行董事会裁决。成员国可在执行董事会作出裁决后3 个月内要求将该异议提交理事会作最后裁决。违反《IMF 协定》 的制裁措施主要体现在该协定第26 条第2 节和第23 条第2 节，一是停止成员国使用IMF 资金资源的资格或权利，二是要求成员国退出IMF。但是，美国《反补贴修订规则》不是或不主要是对《IMF 协定》的解释问题，难以适用该协定第29 条的规定。就制裁来说，虽然美国汇率反补贴新规侵犯了《IMF 协定》规定的自由汇率制和各国的汇率主权，但是由于IMF 自成立伊始就尽量采取减少使用制裁措施的政策，也从来没有驱逐过任何一个成员国，〔47〕参见韩龙：《人民币汇率的国际法问题》，法律出版社2010 年版，第318-320 页。所以借助IMF使美国改弦易辙的希望不大。再就WTO 法来说，WTO 虽具有强大的争端解决机制，〔48〕当下，一些WTO 成员方阻挠WTO 上诉机构成员的遴选，导致WTO 争端解决机制停摆，属于特殊情形。但其反补贴制度并没有覆盖汇率补贴，美国也只是试图借口其汇率反补贴与WTO 法一致来寻求正当性支持，但若WTO 成员方将美国汇率反补贴诉诸WTO 争端解决机制，美国料会提出WTO 的反补贴制度并没有覆盖汇率补贴的抗辩，到那时WTO 专家组和上诉机构恐将难以管辖和裁判，因此，借助WTO 亦难以奏效。

在借助多边渠道寻求救济受阻的情况下，包括我国在内的各国还有依据国际法采取自力救济措施的选择。美国开展的汇率反补贴构成国际不法行为，应当承担国家责任。依据2001 年《国家对国际不法行为的责任条款草案》的规定，国家责任的承担形式虽然包括了停止不法行为和赔偿等，但如下所述，应对美国《反补贴修订规则》的最有效形式莫过于反制。反制是国际法较之于国内法最具特性的体现之一，其实质上是指受害国在要求加害国作出停止不法行为和进行赔偿遭拒后采取的“私力救济”（private justice）措施。受害国采取的这一措施虽原本会违背其对加害国的义务，但由于该行为是为了抵消加害国的国际不法行为，所以应被视为合法。〔49〕See James R. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law （8th Edition）, Oxford University Press, 2013, p. 586-587.运用反制应对美国《反补贴修订规则》的优势在于：在美国拒绝停止其国际不法行为时，我国和国际社会其他成员不需要求助于美国或要求其提供协助，就可以自行采取反制措施，对来自美国的产品征收同等的反补贴税，以维护自身的利益。此外，反制不具有不法性，而被反制的行为却具有不法性，因此，反制具有运用合法措施应对国际不法行为的正当性和正义性。虽说如此，但也需注意，反制在现实中可能导致“两战”之间“汇率战”和“贸易战”的重演，有使人类社会重陷“丛林规则”之虞，且各国在反制中比拼和消耗的是实力，因此，反制亦非完美之策。

于我国而言，美国商务部在《反补贴修订规则》出台说明中多次提到了我国，我国是其不言而喻的主要瞄准对象。应对美国《反补贴修订规则》，我国除了应与国际社会一道采取上述应对措施外，可以且也应当发挥自身潜力和优势有所作为，其中最有力的武器莫过于人民币国际化。

人民币国际化是人民币在国际社会充分发挥价值尺度、交换媒介和储藏价值的货币功能而被广泛用作贸易计价及结算货币、投融资货币和储备货币的货币现象。由于当下人民币尚未充分实现国际化，美元仍然是世界最主要的国际货币，人们在国际贸易和其他国际经济活动中大量地使用美元进行计价、支付和结算，因此，在收到支付的美元之后通常需要兑换成各国国内货币，包括人民币，这为美国对货币兑换过程中因他国货币低估而发生汇率补贴实行汇率反补贴提供了条件和借口。人民币在充分实现国际化之后，将成为国际交易的计价、支付和结算货币。届时，我国国际收支均使用人民币，不存在本外币之间的兑换。其他各国在接收人民币后只发生人民币与其本国货币之间的兑换，与美元不再相干。如此一来，美国汇率反补贴制度就会失去适用的基础和条件。可见，人民币国际化是我国和其他国家避开美国《反补贴修订规则》侵害的有效方法。鉴于此，我们应积极地推进人民币国际化的实现，以有效遏制美国汇率反补贴新规的恶性发作。

然而，人民币国际化的实现尚需时日，远水难解近渴。在此条件下，我国企业在出口中若达不成以人民币计价、支付和结算的交易，可改换美元之外的其他外币计价、支付和结算，尽可能绕开美元与人民币之间的兑换。由于美国《反补贴修订规则》规制的是美元在与外国货币兑换中发生的货币低估和货币补贴，并不包括美元之外的货币之间兑换所发生的货币低估和货币补贴，因此，我国企业在出口中使用美元之外的外币，就可避免发生美元与人民币之间的兑换，美国也就无法将其汇率反补贴的规定适用于我国出口企业，从而达到规避美国《反补贴修订规则》的目的。