论使用他人代为履行安全保障义务之违反——基于73件判决的分析

洪国盛

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1198条第1款规定了特定主体负有安全保障义务（以下简称“安保义务”）及就该义务违反的责任承担。其基本沿用了《侵权责任法》第37条第1款的规定。①《民法典》吸收了《消费者权益保护法》第18条的内容，在责任主体上新增了经营者这一主体，适用场所明确新增了机场、体育场馆。但这些变化不影响本文的分析。由于《民法典》与《侵权责任法》相关规定基本一致，就这条的过往研究依旧具有重要参考价值。②参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》2009年第4期；刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》，载《法学》2014年第5期。过往研究往往着眼于安保义务人自己或其雇员履行义务的情形，而未过多关注安保义务人使用雇员或劳务派遣外的独立第三方代为履行安保义务时所产生的问题。试看如下两例假想案例。案例一：乙商场电动扶梯由电梯供应商进行日常维护。由于供应商雇员的维修过失，导致电梯运行发生逆行，致使顾客甲摔伤。案例二：乙商场将保洁、安保等工作外包给资质良好的丙物业公司负责。因物业公司雇员过失未及时清洁商场地面，致使顾客甲摔伤。甲均以乙商场违反安保义务为由诉请损害赔偿。乙商场则主张其已聘请专业公司负责相应工作，因而已尽到安保义务而无责。此抗辩是否成立？即当安保义务人使用他人代为履行安保义务时，被使用人过失致害，安保义务人是否需对此负责？当安保义务人与实际履行人为同一人时，此问题并不复杂；③由于《民法典》第1191条雇主责任的存在，安保义务人的雇员或劳务派遣者可以视为安保义务人自身。下文的分析中“被使用人”“第三人”“他人”等词均排除雇员或劳务派遣的情况。本文所指的是具有独立合同地位的第三人的情形（即各示范法典以及英美法所称的Independent Contractor）。《民法典》第1193条新增承揽人责任也属此类。但当二者分离时，相关规则却极不明确。司法实务对此存在极大分歧。这是由于安保义务的认定在解释论上存在三种可能，这一差异直接影响被侵权人所能获得的救济。

《民法典》第1198条第2款第1句与《侵权责任法》第37条第2款均规定第三人侵权而安保义务人也未尽安保义务的，安保义务人承担补充责任。这一规定同样受到广泛讨论与批评。④参见孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12条和第37条第2款的关系为中心》，载《东方法学》2014年第3期；李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014年第3期；谢鸿飞：《违反安全保障义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019年第2期。就该款的过往研究着眼于与安保义务人无关的第三人侵权时，安保义务人的责任承担。但如上述假想案例中，代为履行安保义务的第三人对他人侵权的，安保义务人得否基于该款辩称其仅承担补充责任？

民法典施行后，上述问题唯有通过解释论予以回应。因而本文围绕前述使用他人代为履行安保义务情形下，安保义务人的责任承担展开讨论。本文认为《民法典》第1198条第1款所规定的安保义务是一种不因使用他人而移转的特殊义务。安保义务人使用独立第三人代为履行安保义务，而被使用人对他人侵权的，安保义务人即便自身并无选任、指示过失，仍需就安保义务的违反承担自己责任。补充责任并不适用于此种情形。

二、使用他人履行与安全保障义务的违反

安保义务人通过委托或外包方式使用他人代为履行安保义务时，被使用人未能履行安保义务对他人造成损害的，安保义务人是否需要承担赔偿责任？司法实务对此问题分歧极大。笔者在北大法宝数据库以“安全保障义务/安保义务”与“外包”为关键词检索二审与再审案件，相关案例共计73件。⑤以相关关键字在北大法宝数据库中检索自2010年7月1日起至2020年5月31日止，二审、再审案件共计289件。排除安保义务人并无相应安保义务或其他无关案件（如安保义务人与外包人劳务合同纠纷等），与本文所探讨问题相关的有73件。由于一审判决可能被改判，且同一司法辖区内上级法院的判决对下级法院亦具有影响力，因而笔者选取更具代表性的二审与再审案件作为分析对象。案件涉及商场、医院、银行、公园、公交公司等各类主体将与其安保义务相关的工作外包给独立第三方公司代为履行。

其中，判决安保义务人不需要为被使用人未能履行安保义务而负责的案件，往往缺乏说理。判决安保义务人违反监督义务的案件，认为安保义务人与被使用人之间的合同关系使得安保义务人负有监督义务。但基于合同相对性，被侵权人并不能主张其受安保义务人与被使用人之间的所保护并享有请求权。而如下文所述，基于外包合同为内部关系不能对抗第三人为由，要求安保义务人承担责任的案件，则属未能理解安保义务人所提抗辩的法律意义。上述实务处理方式均存在逻辑上的错漏。这是由于实务案例均忽视了对安保义务人“未尽到安全保障义务”这一核心要件的解释。

（一）安全保障义务的解释路径

《民法典》第1198条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”其就安保义务的承担主体，在现行《侵权责任法》第37条第1款的基础上，法典吸纳了《消费者权益保护法》第18条第2款的经营者。回到本文开篇的假想案例二，乙商场作为经营者，丙物业公司作为保洁事务的管理者均负有安保义务。因而甲似可基于安保义务的违反向二者诉请损害赔偿。

但某一主体负有安保义务并不足以要求其承担损害赔偿，尚需要该主体未尽到安保义务。假想案例中的核心问题正在于此：当安保义务人乙商场谨慎地选任资质良好的独立第三方丙公司代为履行安保义务时，可否认为其已经尽到相应安保义务？这就取决于如何解释安保义务。唯有明确安保义务的内容，才可能判断这一义务是否被履行。制定法对安保义务的具体含义并无规定，解释论上却有三种解释可能。这三种解释路径对判断经营者所负有的安保义务采用完全不同的标准。

第一种解释是安保义务仅是侵权法上的一般注意义务，与《民法典》第1165条第1款所要求的注意义务并无实质区别。这一解释路径与德国法上的交往安全义务相当。⑥参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2005年版，第146页。德国法上被划分在侵权法下的交往安全义务并未创设债务，仅仅是一项普通注意义务，不适用履行辅助人制度。⑦MüKoBGB/ Grundmann, § 278 Rn.15.《德国债法现代化法》官方解释中明确地强调了这一点。⑧参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第84页。因而交往义务人使用他人代为履行其义务，而无选任上过失的，即可移转其所负有的交往安全义务；而使得原义务人从该义务中解脱。⑨参见［德］福克斯：《德国侵权法》（第五版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第109页；［德］埃尔温·多伊奇，汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法：侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》（第5版），叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社2016年版，第126页；MüKoBGB/Wagner BGB § 823 Rn.380 ；HK-BGB/Ansgar Staudinger BGB § 823, Rn.60。国内学界一般认为安保义务类似于德国交往安全义务；此外亦认为其相当于英美法系“过失侵权”制度下的一般注意义务。⑩参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由与相关规定》，北京大学出版社2010年版，第159页；同注②，冯珏文，第75页。但需注意英美侵权法中Negligence一词存在三个含义。其不仅可指代“过失侵权之诉”，也可指该诉中的“过失”要件，还可以指主观状态的可责性。部分学者未能理解具体语境中其所指含义，而误认为Duty of Care是过错要件，实际上其对应德国侵权法的违法性要件。参见Grant v Australian Knitting Mills (1936) A.C.85 at 103, per Lord Wright。在英美法系过失侵权中的注意义务通常也可通过使用具有独立地位的他人代为履行而移转。[11]See Williams v Curzon Syndicate (1919) 35 T.L.R.475.这一解释路径的实质是认为安保义务人谨慎地选任具有履行该义务能力的第三人，就相当于已经履行了自己的安保义务。而由于社会分工提高了专业化水平，具有专业资质的第三人比原义务人更善于承担对应工作。若采取这一解释路径，假想案例中由于乙公司使用电梯厂商维护电梯、具有良好资质的物业公司代为处理保洁工作，均已尽到安保义务。因而甲不得向其主张损害赔偿。

第二种解释是安保义务创设的并非一般注意义务，而是一类特殊义务。安保义务人虽然可委托他人代为履行此类特殊义务，但是这一委托并不能使其从该义务解脱出来。即在假想案例中，乙商场虽然可以使用电梯厂商对电梯进行日常维护或丙公司管理商场的保洁工作，但是其并未从安保义务中解脱出来。只要安保义务所要求的内容未被履行，其就需要负责。若应该被维护的电梯未被维护，本该被清扫的地面未被清扫，乙公司就要为此负责。这一解释路径亦有比较法上的参照。在英美法上，经营者对顾客所负有正是这类特殊义务，[12]See Dan Dobbs, Paul T.Hayden, Ellen M.Bublick, Hornbook on Torts, West Academic Publishing, 2015, p.469.称之为不因使用他人而移转的义务（Non-delegable Duty）。[13]See Michael A.Jones(ed.), Clerk&Lindsell on Torts, Sweet & Maxwell, 2014, pp.409-418.我国学界将安保义务等同于英美法上普通的注意义务并不准确。这类特殊义务的有无，虽同样基于“Duty of Care”要件进行判断，但其法效果却不同于普通的注意义务。[14]See Woodland v Swimming teachers association (2013) UKSC 66.负有此类义务的主体，并不能通过使用他人而免除自身所负有的注意义务。易而言之，其所负有的是确保安保义务被履行的义务。

第三种解释路径是当安保义务人使用他人后，原安保义务的内容转换为持续监督义务。[15]参见周友军：《安全交往义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第98页，其引用自Kay Matthiessen, Die zivildeliktische Haftung aus Verletzung der Verkehrspflichten, Diss.Berlin, 1974, S.136。但这一监督义务并非源自安保义务人和被使用人的合同，而是源自安保义务自身的转换。这一路径下，安保义务人仅就自身的监督过失承担责任。这一义务的强度介于前两种解释之间。[16]See B.S.Markesinis, Hannes Unberath, German Law of Torts:A Comparative Treatise, Bloomsbury Publishing plc ,2002, p.696.现英国法上即采用为这一路径。原英国普通法在Thompson v Cremin[17]See Thompson v Cremin [1953] 2 All E.R.1181.案中上议院重申了不动产所有权人或租赁人对其商业招揽对象负有不因使用他人而移转的义务。但《占有者责任法案1957》改变了普通法规则，将该义务认定为可通过使用他人而移转的义务；只是移转后产生对被使用人的持续监督义务。[18]See Edwin Peel & James Goudkamp, Winfield and Jolowicz on Tort, Sweet & Maxwell, 2014, p.732；但是如果法律认为此处存在基于Assumption of Responsibility产生的注意义务，则此种义务亦是不因使用他人而移转的义务。例如医院对于病人，学校对于学生的安全保障义务，并非仅仅基于场所责任。此外涉及消费者保护的相关法律，不属于一般侵权法问题，本文则不过多涉及。德国联邦最高法院亦有案例支持这一做法：石油化工企业将原油加工废弃物处理工作外包给独立企业后，仍需要承担监督义务。[19]BGH NJW 1976, 47； DeutscνAhrens UH Rn.273.若对安保义务采取此种理解，假想案例则需要检视乙商场是否尽到对电梯厂商或丙公司的监督义务。唯当存在监督义务违反，甲才对乙商场享有请求权。

可见，对安保义务解释采取上述三种不同的认定标准对被侵权人能否获得救济具有决定性的影响。但究竟何种解释更具合理性则仍待讨论。

（二）安保义务的解释论选择

在对安保义务不同解释路径进行抉择前，有必要回顾司法实务中的状况。前文检索中，大部分裁判文书并未进行详细说理。结合前述三种解释，有助于理解相关司法裁判的实质。第一类判决认为安保义务人无需为被使用人未能履行安保义务负责。其实质即为上述第一种解释路径，将安保义务解释为一种普通的注意义务。安保义务人一旦谨慎地选任了第三人代为履行，其就因尽到自己的安保义务而免除自身责任，有24件属于此类。第二类判决以安保义务人违反监督义务为承担责任的基础，有9件属于此类。与第三种解释路径不同的是，判决认为此种监督义务源自安保义务人与被使用人之间的合同。第三类判决计12件，依据合同相对性而认定安保义务人不能免责。基于合同相对性，安保义务人与使用人之间的责任承担约定的确不能约束被侵权人。但是倘若安保义务仅是一种普通的注意义务或者监督义务，那么安保义务人若无选任过失或尽到监督义务，则应当认定其已经履行了自身的安保义务。此处，安保义务人并非以合同中的责任分配条款为免责抗辩，而是以其已经无过失地履行了安保义务为抗辩事由。但是法院并未意识到这一抗辩的逻辑，而错误地诉诸于合同相对性。第二种解释路径未见于司法实务。

综上所述，司法实务分歧的实质在于对安保义务性质认识的分歧。解释论上三种解释均有可能，比较法上亦均有可参考的实践，但究竟何种解释更为可取？本文认为将安保义务解释为不因使用他人而移转的特殊义务方符合该条之规范目的。

1.缔约过失制度对交往安全义务的修正

学界一般认同安保义务与德国交往安全义务较为接近。检视德国法上的处理有利于理解这一问题。虽然如前所述德国法上交往安全义务可通过使用他人移转，但德国法院通过扩大缔约过失制度的适用范围，使得相当于《民法典》第1198条第1款情形下的交往安全义务实质上转变为不因使用他人而移转的特殊义务。德国法上存在交易上接触的情形下，一方负有照顾另一方权利、法益及其利益的义务。这是通过缔约过失结合保护义务而得以实现的。[20]同注⑥，克里斯蒂安·冯·巴尔书，第242页。这一做法的初衷在于避免《德国民法典》第831条的缺陷：雇员侵权时，雇主可通过该条证明自己无选任过失免责，从而逃避交往安全义务。[21]参见冉克平《：缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角》，载《河北法学》2010年第2期。德国法通过认定此种基于交易上接触产生的关系为债务关系，而适用履行辅助人制度，使得义务人需要为其履行辅助人的过错负责。但这一扩张的结果使得雇主不仅需要为其雇员负责，亦需为不受其控制的独立合同方的行为负责。这一解决路径在德国债法现代化之后，以《德国民法典》第311条第2款确认特殊关系为基础，进而将第241条第2款的保护义务纳入债务关系中，[22]保护义务的内容为安全交往义务的镜像，MüKoBGB/ Grundmann , § 278, Rn.57。并通过第278条履行辅助人制度得以实现。[23]参见［德］迪尔克·罗歇尔德斯《：德国债法总论》，沈小军等译，中国人民大学出版社2014年版，第71～72页［；德］克默雷尔：《侵权行为法的变迁》，李静译，《中德私法研究》2007年第3卷，第80～81页。因而在德国法上，前述假想案例中乙商场虽然基于第823条第1款的一般侵权无需对甲负责；但基于缔约过失，其需要对甲负责。亦即若存在交易上接触的情形，德国法上交往安全义务违反的实际后果与英美法相当。[24]See Kessler F, Fine E., Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study, Harvard Law Review, Vol.77, No.3, 1964, p.408.

但在我国法上是否能够通过此种路径处理则不甚明晰。一方面，我国学界对于缔约过失制度是否可以结合保护义务存在极大争议；[25]参见孙维飞《：〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期；叶名怡：《再谈违约与侵权的区分与竞合》，载《交大法学》2018年第1期；韩世远《：合同法总论》，法律出版社2018年版，第212页。另一方面，就缔约过失的责任承担上是否需要为履行辅助人负责亦不明晰。[26]同注[25]，孙维飞文，第180～182。我国法上并无履行辅助人的相关规定。因而若将安保义务解释为一般注意义务，在我国法上就此问题的处理结果与德国法或英美法均不同。此外，《民法典》第1198条第1款并不限于交易上接触的情形，还包含诸如图书馆等非交易场所，以及群众性活动等非交易场景。缔约过失制度无法完全涵盖该条的处理范围。

2.作为不因使用他人而移转之义务的正当性

比较法上就这一问题的处理大体持相同立场：即安保义务人无法通过使用他人免除自己的安保义务。但并不意味着我国法就要采取同样的处理模式。其核心在于为何要将安保义务认定为此类保护强度高于一般注意义务的特殊义务。笔者认为这需诉诸于法律创设安保义务的原因与目的，从安保义务人与被侵权人两个维度考虑。

从安保义务人维度观察，需考虑安保义务人承担此类义务的原因。场所经营者、管理者或活动组织者之所以开启或者维持了特定的场域性危险，旨在通过经营行为或活动组织以此实现其盈利或其他目的。其受风险与受益相一致要求的拘束，而负有对自身开启或维持的危险进行控制的保护性义务。[27]参见［美］戴维·G·欧文主编《：侵权法的哲学基础》，张金海等译，北京大学出版社2016 年版，第84页。这不仅阐明了安保义务产生的基础，也蕴含着该义务不可通过使用他人移转的原因。创设安保义务时所考虑的是作为经营、管理或组织活动这一整体性行为的影响。[28]See C.T.Walton Ma (ed.), Charlesworth & Percy on Negligence, Sweet & Maxwell, 2014, pp.38-39.诚然，安保义务可以而且时常通过委托他人代为履行，但其并不等同于被拆分开各部分子义务的简单相加。以还原论的思维考虑安保义务这一整体义务并不可取。例如企业组织义务，是一类典型的因考虑行为整体性而被创设的注意义务。[29]参见朱岩《：论企业组织责任》，载《法学家》2008 年第3 期。生产组织活动本就是将各个分散化的生产内容纳入单个企业内部进行整合处理的行为，对于此行为自然会产生一个整体性的组织义务。使用他人代为履行安保义务则是一个相反的过程：安保义务人将该整体性义务拆分为各个部分由不同主体代为履行。此时，虽然安保义务人本身依旧负有组织各个分包部分协同其有序进行的义务，但作为整体义务的安保义务依然因分拆而发生了风险逸散。这种风险逸散主要体现为两个方面。其一，义务人缺乏偿付能力的风险可能由被侵权人承担。例如游乐场将游乐设施的维修外包给专业维修公司。因维修公司雇员的过失未发现游乐设备存在隐患而导致他人人身、财产遭受损害。游乐场若能以其谨慎选任第三人承担维修工作已尽安保义务为抗辩，意味着其可仅负责收取经营利润，却无需对自身经营模式的最大侵权风险负责。若安保义务人可通过使用他人的方式免除自己对危险源的责任，但却享有基于此产生的经济利益，并不符合安保义务基于场域责任以及报偿理论而被创设的逻辑。[30]参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔《：欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2005年版，第269～271页；同注⑮，第83页。此外，作为经营者或组织者还享有作为经营或组织活动整体才得以存在的诸如商誉、品牌等价值利益。因而这一偿付风险，应该由经营者或组织者承担。其二，侵权法预防损害的功能可能因使他人而削弱，而导致风险逸散。安保义务人往往居于生产经营活动的中心位置，其对作为整体的经营管理活动具有最终决定权。相较于被使用人，其处于更优的风险预防地位。其可自由决定进入场所或者参与活动的人数规模、设备的运营时段、使用方式或其他细化的经营方案。而这些不同因素均可能对被使用人能否妥善履行安保义务产生影响。若安保义务人可以通过使用他人而免责，意味着其在从事经营活动时无需考量与安保义务相关的经营风险，削弱了侵权法预防损害的功能。在此意义上，使用他人履行会导致削弱预防功能的风险逸散。虽然基于组织过错论仍可要求经营者承担侵权责任，但由于其承担的责任被使用人极大的分摊，同样会削弱其预防动力。此外，组织过错的证明难度较大，我国法上对此并无利于被侵权人的过错推定规则。[31]同注[29]。

从被侵权人维度观察，需要考虑被侵权人对于安保义务人的合理信赖。安保义务人与该义务所保护的主体之间存在特殊的交往关系，从而使得一方在交往过程对另一方存在合理期待与信赖。[32]HK-BGB/Ansgar Staudinger BGB § 823, Rn.60.该条规定的经营者、管理者、群众性活动组织者一般都希望他人光顾自身经营之场所或参与其组织活动，并常常为此做出相应的招揽行为。相对人选择其进入该场域，便对场域的安全性具有合理期待信赖。这一信赖是针对作为经营者或组织者的安保义务人本身的。如果这一信赖责任可通过使用他人就轻易规避，那么相对人对于场所安全性的合理期待则落空了。试想乘客在机场候机，外包保洁公司的雇员过失地未清扫积水而致使其滑倒受伤。若其只能向在这一交往过程中并未出现，难以识别的保洁公司请求损害赔偿，那么对于机场应该提供一个安全的候机环境的信赖则无法获得保护。

此外，若安保义务仅是一般性注意义务或监督义务，其完全可基于《民法典》第1165条第1款的一般侵权条款得出，而无需特别规定。[33]同注[23]，克默雷尔文，第90～97页；张谷《：作为自己责任的与有过失》，载《中德私法研究》2008年第4卷。但《民法典》将其置于《侵权责任》分编第三章关于责任主体的特殊规定之下，可见立法者有意识地将安保义务与普通注意义务区别开来。

值得注意的是，新近有学者认为使用他人者，基于委托合同委托人需为受托人的侵权行为负责。[34]参见刘小璇：《论公共场所管理人的安全保障义务》，载《法学杂志》2019年第8期。但我国法上仅《民法典》第1192条（《侵权责任法》第35条）规定个人之间的劳务使用时，使用人需为被使用人负责。这一规则并不适用于企业之间提供劳务的情形，更不适用于使用独立合同方的情形。其所称观点在我国法上并无依据，且与侵权法自己责任原则明显冲突，亦与各国立法例关于使用独立合同方时使用人责任相矛盾。[35]我国法参见：王利明：《侵权法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2016年版，第100～101页；德国法参见：同注⑨，第172～174页；台湾地区参见：王泽鉴《：侵权行为法》（ 第三版），北京大学出版社2016年版，第501～506页；英国法参见：同注⑬，pp.386。美国法参见《：Restatement of Torts (Second)》§409。此外，这一见解亦无法处理承揽人代为履行安保义务时，承揽人之过失致害的问题。《民法典》第1193条明确规定承揽人而非定作人需要为完成工作过程中的侵权行为负责。如假想案例电梯维修案就属承揽人（电梯厂商）在定作人（乙商场）的设施实施修理工作的情形。[36]参见［德］梅迪库斯《：德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第283页。假若厂商维修人员修理中过失导致修理工具坠落砸伤顾客，依本文见解此时乙商场仍需对此负责。而若厂商雇员过失维护，导致时候电梯逆行，乙商场同样需对此负责。电动电梯是商场为自身经营活动所使用的危险源，其就这一危险源负有管理维护义务。商场只是使用承揽人代为履行自身安保义务。而进入商场的顾客是对商场而非电梯维修业者具有场域安全性期待。因而即便是承揽的情形，安保义务人仍需就承揽人履行安保义务过程中的过失，对被侵权人负责。综上所述，基于前述场域责任、报偿理论、避免风险逸散及信赖保护的思想，安保义务应属一种不因使用他人而移转的特殊义务。

三、安保义务人与被使用人的责任承担

但即便将安保义务认定为特殊注意义务，若不妥当处理安保义务人与被使用人的责任承担关系，亦可能导致该义务实质被弱化为一般注意义务。对此进行详细说明前，对司法实务的现状进行回顾，有助于理解这一问题。

就安保义务人与被使用人对被侵权人的责任承担，在前文检索中共有四类处理模式。第一类，仅判决安保义务人承担责任，计21件；[37]其中4件来自承认外包可免除安保义务人责任的案件，但由于安保义务人未能证明其外包，遂仅安保义务人承担责任；5件来自于依保护义务要求安保义务人承担责任；而其余12件则是安保义务人以其将安保义务外包作为抗辩，并要求将被使用人加入诉讼而法院并未理会所致。虽然有16件案件法院未回应安保义务人外包抗辩，但并非要求安保义务人单独承担责任，所以不在此列。第二类，判决安保义务人与被使用人承担按份责任，计12件；[38]其中9件是以安保义务人存在选任或监督过失为判决依据。第三类，判决安保义务人承担补充责任，计4件；第四类，判决安保义务人与被使用人承担连带责任，计11件。然而如下所述，四类处理模式均存在问题。

第一类判决忽视了对被使用人的侵权行为的评价。大部分法院认为被使用人与被侵权人之间缺乏关系，但这显然不符合《侵权责任法》第37条第1款的规定。因为当被使用人代替安保义务人履行安保义务时，其亦成为了该条所说的管理者。只是其管理事务仅限于其基于合同所承担的部分。即便其不能被认定为该条的管理者，亦因其从事与安保义务相关的工作而需承担基于《侵权责任法》第6条第1款的侵权责任。[39]同注[32]，pp.268-269。广东省深圳市中级人民法院，（2016）粤03民终11075号判决书，即属于错误见解。该案认为被使用人对于被侵权人不负有注意义务。

第二类按份责任判决的依据在于《侵权责任法》第12条。其实质是认为安保义务人与被使用第三人构成了无意思联络的数人侵权。但法院均未回应安保义务人的抗辩，即第三人侵权的，为何不适用《侵权责任法》第37条第2款的补充责任。且这12件支持按份责任的判决中有8件并不认可安保义务可基于外包合同免责判决。此类判决在义务解释层面认为安保义务人不可通过使用他人而免除自己的责任；但在责任承担上却又使得安保义务人的责任因使用他人而减轻。这一裁判思路，使得安保义务人实际上得以通过使用他人而逃避安保义务。

第三类补充责任判决的依据在于《侵权责任法》第37条第2款。其与按份责任判决不同，遵循该条文意即第三人侵权，安保义务人仅承担补充责任。此类判决较按份责任判决进一步削弱了安保义务人的责任。

唯有第四类连带责任判决才符合安保义务的设置初衷，但法院对此却缺乏说理。将来《民法典》施行后，即便解释论上将安保义务解释为不因为使用他人而移转的特殊注意义务，却可能因《民法典》第1198条第2款第1句所规定的补充责任而削弱规范目的。原因在于该句并未对第三人进行区分。此处应当区分为履行安保义务的第三人与完全无关第三人侵权的情形。若前者亦属于该款所称第三人，安保义务人则仅承担补充责任。这意味着虽然在义务层面认可安保义务的特殊性，但在责任承担层面却允许安保义务人可以使用他人而限缩自身责任。补充责任导致被侵权人从安保义务人处获得赔偿的数额和顺位都受到了限制，并既不符合前一节所论安保义务创设原因，亦削弱安保义务的预防功能导致风险逸散，更不利于对被侵权人的保护。因而，应对该句的补充责任进行限缩解释，将安保义务人的被使用人排除在第三人的范围外。即当安保义务人使用第三人代为履行安保义务，而被使用人违反安保义务的，需基于《民法典》第1168条由安保义务人与被使用人承担连带责任。