论我国刑事诉讼电子证据的改革与完善

薛婷婷

（上海市浦东新区人民法院，上海200126）

信息时代，科技文明迅速发展，随着信息技术在商务活动及生活中的普及，犯罪形态也随之智能化、多样化。我国目前的相关立法滞后，落后于科技发展，因此，电子证据应立足现实，进入司法领域，逐步完善相关取证及规则体系。

一、制定取证规则

勘验和捜查电子证据是搜查行动的一个重要环节，事前要做好搜查计划。到达现场后，取证人员首先必须对现场进行封锁，保存现场全部的电子设备，使之完好。清退非司法人员以防止损坏现场，确保电子设备状态不被改变，①与此同时，还必须对现场人员携带物品做严格检查，如对通讯工具进行严格检查，并防止静电等设备的干扰，避免电磁场破坏。现场处于网络环境，情况紧急下，应关闭设备，如关闭路由器等。微机键盘、鼠标等电子设备，应保证留存的指纹或者是DNA等证据不受到破坏。必要时必须采取措施保证证据不受到破坏，同时对其保存记录，记录现场真实状态，并争取获取密码等重要信息。②

二、完善电子证据的收集方式

（一）建立电子技术专家协助机制

某些网络犯罪的技术性非常强，因此计算机取证人员需有通讯、电子信息等专业知识及编程知识，并掌握软件技巧。例如，对黑客行为、木马特征等要有一定了解，会灵活运用U盘、硬盘等进行涉案分析、取证，这些需要电脑和电子信息专家的帮助。电子证据收集的技术性较强，电子信息科技平台的证据与传统证据截然不同，易破坏及形式复杂，电子数据被保存于光盘、磁盘等介质，通常存储依赖于光信号、磁等属性的介质，存储方式的特殊性，兼之网络的特性，导致其脆弱的特性。收集时极易因网络系统而影响到数据的收集，接触人员因技术不过关，或外界影响，或人为破坏等因素，均可使数据毁损。因此逐渐有了专业公司进行电子取证或者鉴定，以达到司法实践查案破案的需要。也可在特殊案件取证时，聘请信息专家，委托其取证，或者协助取证，以达到程序规范化。如有必要，则专家出庭，说明证据状况。

（二）制定取证原则

笔者认为，因电子证据的特殊性，除一般原则外，尚需遵循以下原则：

1.妥善保存原则

电子证据与媒介密切相连，自生成至传输的每个环节均依托网络与计算机，保存时仍需要依托电脑、存储设备等信息技术，最终的存储仍要借助数字化设备，直观的呈现证据也需要磁盘、软件等。电子证据在外界因素不干扰时，属性稳定，其内容也会稳定，可较准确地反映客观状况。但因数据的易修改及脆弱易损的特性，使电子证据极易遭到破坏；黑客入侵或温度不稳定会使系统及电子设备遭受干扰，因此妥善保存非常重要，可以防止电子证据被破坏、篡改，保证证据有效的证明力。

2.客观全面收集证据原则

证据是客观事实存在的表现，为查明案情，司法人员收集证据时，必须坚持实事求是原则，客观、全面收集证据。电子证据也是法定证据的一种形式，“数据特殊的存储方式，需要一定设备、介质保存”，③电子证据的传输、呈现均通过介质，数据并无直观性，非常容易使取证人员遗漏证据。而且数据取证涉及因素很多，不容疏忽。例如提取手机证据时，会涉及各种手机USB接口，而且不仅应扣押手机，还应扣押手机数据线，如果忽略这些环节，后续的勘验和检查会极为困难，甚至无法读取数据，也无法识别；某些软件系统使用时必须插入专门的硬件，例如“加密狗”，这种硬件是特定的，不插入无法登录此系统。因此，取证人员还必须扣押“加密狗”，或者是配套光盘，任何一个环节都不能忽略才能顺利取证。

（三）完善电子证据取证措施

完善电子证据取证措施也是保障证据证明力的一项有效措施。除以往的搜查、扣押方式外，电子证据取证涵盖了体现信息技术的分析日志、数据恢复等静态取证方式，以及截获数据等动态取证方式。但我国目前针对电子证据的取证方式缺乏明确的法规。电子证据存放于特殊媒介，使电子证据提取与固定都较为困难。信息通常在硬盘或者是网络服务器中，网络环境极复杂，因误操作或者是硬件损坏、黑客的袭扰，或者是病毒入侵，甚至是数据加密等因素，都可能使系统瘫痪丢失数据，使电子证据难提取、难储存。收集证据时，对计算机也应采取保护措施，其如果是关机状态，需要标记移动存储设备、连接电源线等，并标记计算机的设备接口，拍摄并记录下设备标记；记录计算机型号、序列号及品牌；给连接设备的电源开关贴上封条；包装全部证据，以防运输中损坏设备；制作《封存电子证据清单》。如果是开机状态，对正在运行的文档、聊天窗口或者是财务数据等资料，应立刻拍照显示屏状态，并记录显示屏信息，提取网络连接状态、运行进程等系统运行的状态信息，记录登录用户与登录时间等重要信息，最后一个步骤是制作《固定电子证据清单》，由嫌疑人和见证人签名。

三、健全电子证据的证据规则

（一）完善电子证据原件认定规则

刑事案件中，电子证据呈现的形态种类多样，或是静态形式，或是存于存储介质中，还有的是以传输状态的动态形式呈现于互联网中。在取证时，检验获取证据是否有原件标准，正确地断定其完整性，为取证时必然面临的难题。④对此美国《联邦证据规则》创立了扩大解释方法，而《1998年统一电子证据法》也对此难题采用置换原件进行认定，提出了富有创造性的解决方式，确立电子证据运用系统的完整性标准，巧妙化解原件认定中的难题。我国学者刘品新博士，在研究可感知输出物及电子数据特性的基础上，提出了创造性的拟制原件法，他指出采用对记录内容可准确反映的标准来认定电子证据原件。笔者认为，鉴于电子证据存储于介质、网终传输的特性，在能够证明电子证据具备完整性的前提下，即证据内容未被改动、仍保持完整、电子设备处于正常状态或处于不影响其完整性的非正常状态，让非利益相关者来完成存储、记录电子证据的行为。可确切呈现电子数据的可感知物，只要证据原始内容可准确反映案情，可判断其符合证据规则。

（二）规范电子证据取证标准

电子证据涉及技术问题较多，并且取证范围广，所涉标准多，针对此特点，笔者建议相关组织和机构，如国家评定组织、公安部门及司法检验、鉴定机构，应针对加密数据、缓冲区数据等关键环节的勘查检验及评价工作，建立规范化的标准，并且控制恶意程序的危害。进一步规范目前出台的标准，在系统地梳理后，取消某些较低阶位标准，归并内容相类似的标准，修订错误的标准，使技术标准经修订后，在最短期限之内达到规范化标准，包括国家统一的标准与行业标准全部达到规范化。同时，出台便于司法实践操作的基本准则，规范电子证据中的普遍性问题，使取证等各项工作规范化，同时兼顾效率、维护司法公正。随着信息技术在商务活动及生活中的普及，电子证据的重要性日益彰显，因其科技含量极高，目前我国此领域的立法仍较滞后，制度不完善，落后于科技发展，因此，应立足现实，逐步完善电子证据相关取证及规则体系。

笔者认为，电子证据及其取证手段的出现对刑事诉讼的证据构成提出了新问题。现代信息技术突破了传统的依靠人力跟踪等取证方式及固化的证据形式，而是依靠现代信息技术取证、识别犯罪。信息技术增强了司法机关控制犯罪的能力，但从另一角度考虑，司法机关借由信息科技的手段取证，是否侵犯人权？对信息科技的取证方式是否应有某种程度的限制？因此，也给电子证据的收集带来新的挑战。基于此，掌握智能化犯罪的识别手段，充分运用高新技术，使调查取证方式、技能突破传统方式，充分运用信息技术获取证据，使信息科技服务于信息社会智能犯罪的侦破，构建新型的信息技术证据体系，以应对多样化智能化犯罪，显示出了突出的重要性。要研究数据化证据，打击网络犯罪、科技化犯罪。与此同时，电子取证是一把双刃剑，它可以增强侦查机关的侦查、取证能力，但也易产生公权力的扩张，使国家公权力与个人私权利之间产生冲突。如何在运用信息科技取证时充分保障个人的私权利，是信息科技下的电子取证手段带来的挑战，是信息时代赋予法律工作者的新课题。因此，要规范电子证据的规则，即从法律的视角将新技术与证据法和程序相连接，需要对电子证据的取证进行适当的制约。针对传统取证方法所采取的人权保障措施已不适应电子证据取证方法中的人权保障。应给予电子证据独立的证据地位时，也应调整证据传统的类型。基于目前电子证据的特点，考虑到视听资料与电子证据的相同之处，两者的外在形式与物理特征极相似，甚至具有同一性的事实，立法中，电子证据可以包括视听资料。近年来，信息技术突飞猛进，科技的发展，使得视听资料向数字化、信息化的方向发展，所以，将视听资料归于电子证据，符合这一现实的发展趋势。再者，视听资料所应当适用的认证与质证规则，和电子证据的使用规则彼此相通，因此，进行这种人为区分，实际意义不大。

四、结语

《刑事诉讼法》重新修订后，电子数据进入法律领域，被正式定为法定证据，顺应了时代变化。但与传统证据截然不同，一方面，它的易破坏及形式的复杂，要求办案人员不仅应熟练网络平台，而且必须掌握法律、侦查等业务知识；要了解微机系统，熟悉信息科技，因此要求办案人员是综合型人才，这对办案人员突破了以往知识结构的要求；另一方面，处于层出不穷的电子信息时代，法律的保守会导致新型数据立法步履的缓慢。刑事诉讼中，电子数据取证涉及的问题比较广泛，不仅涉及专门立法，也涉及法理的延伸，更涉及实践操作的一些具体难点，因此亟需针对目前存在的问题，分析国外成熟的立法经验，解决范围界定及取证原则问题，明确技术标准，使电子证据逐步向规范化发展。

注释

①游伟，夏元林.计算机证据的证据价值[J].法学，2001（3）。

②陈晨.电子证据认证规则研究[D].中国政法大学，2010年。

③熊志海，王莉.诉讼证据的存在形式的信息解读——兼论电子证据的性质及其归属[J].重庆社会科学，2006（1）。

④罗海敏.关于证据种类之思考[J].国家检察官学院学报，2005（4）：69-102。