我国个人破产制度的现实困境及解决路径研究

王锦意

（广西东方意远律师事务所，广西 南宁536000）

一、个人破产及邻近概念辨析

（一）个人破产的界定

要界定个人破产的内涵，首先要从“破产”一词的基本概念出发。所谓“破产”在不同的语境下具有不同的内涵。在经济学上，“破产”是一种客观状态，一般指经营者已经长期处于亏损状态，且该种状态无法扭转。[1]而法律层面上的破产，则被定义为债务人无法偿还到期债务或者可能出现无法偿还的相关情况，经法定程序使每一个债权人得到公平偿还的一种法律制度。[2]在破产相关界定的基础之上，个人破产制度的产生则是将整个破产制度的适用范围扩大至个人。目前我国实务界运用较多的破产主体是企业，因此对于个人破产内涵的定义较少，然而，从域外国家对个人破产理论和立法的探讨来看，如何界定“个人”之内涵，基本决定了个人破产制度的适用主体。学界对于“个人”的界定，主要存在有“自然人”“商自然人”以及消费者三种观点。首先，“自然人”一般是指依据生物规律在自然状态下诞生的人，而不考虑其是否具有独立承担民事义务的能力。其次，“商自然人”是指，商品经济发展中的商人，他是以个人为本位的权利、义务的市场主体。[3]在个人破产制度中，商自然人的破产将普通自然人排除在外，与商法人一起构成商人破产主义。最后，“消费者”作为个人破产适用主体之一，是由商人破产主义演变而来，主要源于20世纪末期，过度消费和信用消费潮流所带来的消费者无能力偿还应还债务现象，随着消费者破产案件的增加，为消费者破产从破产法中分离，从而成为个人破产适用主体之一创造了相应的条件。自然人、商自然人以及消费者作为个人破产的适用主体，支持者较多的是将个人破产界定为“自然人”破产。支持者认为从传统的民法理论出发，经由法律拟制的法人和自然诞生的自然人是民法上唯一的两个民事主体，而我国现有的《企业破产法》已经将作为法人的企业纳入破产规制，剩下有且仅有自然人这一民事主体，其应当是当然的个人破产制度涵义。值得注意的是，自然人内涵之下的个人破产制度，与现行《民法总则》第144条规定“无民事行为能力人所实施的民事行为无效”相悖。

（二）“个人”的内涵及外延

实际上，“个人”的内涵及外延种类十分丰富。至少从我国现阶段立法的考察来看，个人独资企业以及个人合伙人在破产时也是以个人的名义承担债务，而按照传统民法理论的自然人则不包括此类“个人”。从这个角度而言，个人其实并不完全等同于自然人，个人的适用范围比自然人的适用范围更加宽泛。为此，有学者认为个人破产应该是指一切应当承担无限财产责任的经济实体和自然人的破产。[4]也有学者认为，个人破产是指一般法律意义上的自然人、个人合伙人、独资企业的投资人、个体工商户以及农村经营承包户的内部成员和法人破产中负有领导责任的自然人等主体的破产。[5]

综上，笔者赞同第二种观点，个人破产中的“个人，应当强调的是一个人的个体性，若将其扩大到经济主体，显然超出了一般文学意义上的“个人”范畴，极易引发法律概念及司法实践操作上的混乱。而列举式的是第二种观点，虽然将等同于经济主体的独资企业等囊括在内，但有效地对经济主体成员作为个人破产的范围进行了限定，是对个人破产制度作出的较为全面的规定。

二、构建我国个人破产制度的现实可行性

（一）制度层面：信用体制及财产登记制度的不断完善

对个人破产制度的构建持反对意见的理论界及实务界人士，最大的顾虑在于债务人会利用个人破产制度达到恶意逃债的目的。这也是我国个人破产制度迟迟未能构建的原因之一。从信用体系上看，个人破产制度的构建需要社会具备良好的诚信氛围以及完善的社会信用体系。其中，社会信用体系是一个较为综合的体系，可进行纵横两个维度的划分，信用法律体系是其纵向上的内容，而个人征信体系则是其横向上的内容。与个人破产制度密切相关的则是个人征信体系。我国自2003年开始注重社会信用体系的建设，2004年建立了全国个人信用信息基础数据库，截至2016年底已经建立完成信用信息的共享平台。[6]目前，个人的存款信息、房产登记的基本情况、公共费用的征收情况以及司法机关关于个人信用的记录等，均有充分化、体系化的记载。可以看出，我国的个人征信体系随着社会经济的发展而不断完善，这种完善为个人破产制度的构建提供了相应的协助力和威慑力，为防止债务人恶意破产发挥了积极的作用，有效缓解了信用体制不成熟论对个人破产构建制度的阻碍。从财产登记上看，随着国民经济的发展以及新兴产业的不断产生，国民所持有的财产形式愈发多样化。对于个人破产制度的构建来说，对个人财产的界定是重中之重。与企业破产有专门的会计记录作为依凭相比较，个人财产状况若不透明，则会造成无法界定破产财产范围的难题。但随着我国相关法律制度的完善，个人财产的界定已经具备了构建个人破产制度的法律基础。按照现行的法律规定来看，个人财产主要包括存款、动产、不动产以及财产权利等。从个人存款上看，我国早在2000年就已实施个人存款实名制，存款财产可以通过相应的银行账户查明；从不动产登记制度上看，2015年—2016年，我国分别颁布了《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》等规定，对建设用地使用权、集体土地所有权以及房屋所有权等不动产的登记，作出了较为细致的规定。此外，2018年6月，在“大数据+”的基础上，我国所建立的不动产登记信息管理基础平台，开始实现全国联网，不动产登记可以实现全国同步筛查；从财产权利上看，金融管理的不断完善要求股票等金融资产采用实名制，并且在全国不同的交易所内有且只能开设一个金融账户。同时，随着我国非现金技术的快速发展，银行的交易越来越倾向于非现金化，增加个人往来交易的清晰度和透明度，有利于国家金融机构对于资金往来交易的管理和监督。可以看出，在制度层面上的社会信用体系和财产登记制度的完善，都极大缩小了债务人利用个人破产制度恶意逃避债务的空间，为个人破产制度的构建提供了现实的可能性。

（二）文化传统层面：传统负债观念发生转变

新中国成立初期，我国公民对于“欠债还钱、天经地义”的传统负债观念根深蒂固，彼时个人破产制度的构建与民众负债观格格不入。然而，自改革开放后，随着国民经济的不断发展，民众的消费观念逐渐改变。这主要表现在分期消费、信用卡消费以及提前消费的意识觉醒，在此情况下，提前负债的消费观开始为大多数民众所接受，从而导致过度消费，无法偿还到期债务的群体逐渐泛化，在心理上开始对个人破产制度的构建有所依赖。为此，有学者认为，若对债务人过度纵容，则有可能会出现债务人恶意负债，利用个人破产程序逃脱，引发社会道德危机的情况，这种思维实际上以一次性交易式下的静态博弈论为基础。[7]个人破产制度的构建从来不是为免除债务人的债务而设，而是经过对个人破产程序及制度的妥善设计，为债务人在将来能够有效偿还债务提供机会，把传统负债观念中“天经地义”的钱还上，以此保障债权人的合法权益。此外，从《企业破产法》颁布至今的实施效果来看，民众对于破产的观念已经从初期的坚决排斥，慢慢转变为现代社会中的积极主动适用，结合普法宣传的深入和普及，使民众意识到应当让诚信的债务人拥有基本的生存权和发展权，这是现代法治进步的重要表现，也从侧面反映了传统负债观已经在民众心中悄然发生转变，这种转变为构建我国个人破产制度营造了较为充分的文化环境。

（三）法律层面：域外个人破产立法及理论丰富，利于结合本土化的法律移植

目前，无论是与我国同源的大陆法系国家抑或是英美法系国家，均有各自的破产法律制度，其中也存在着以商人破产主义和一般破产主义为代表的个人破产制度内容。因此，虽然我国的个人破产制度尚属于起步阶段，但从比较法的角度考察，个人破产制度在域外已经经过了几百年的发展，虽然在破产主体范围、财产的范围以及程序构建的具体立法上，各国的规定相互区别，且各具特色，但实际上其出发点大体一致，已经形成了一个相对统一的个人破产制度理念。同时，于国际性法律而言，联合国贸易委员会已经对个人破产制度的建设及发展提供了明确指导；世界银行也对我国提出了关于个人破产制度的相关立法建议。在此情况下，作为世界第二大经济体，世界经济一体化会在我国国内彰显出更为突出的位置，为此，我国应当适应当前国际性经济环境所提出的新要求，根据本国的经济及法律状况，在借鉴外国已有相关立法经验的前提下，对个人破产制度中的某些超前规定，适用“取其精华，去其糟粕”原则，设计和完善具有中国本土化特色的个人破产法律制度，从而与国际性法律相接轨，适应国际经济趋势。

三、构建我国个人破产制度的现实困境

（一）个人破产制度在我国法律中尚属缺位

自20世纪90年代末期起，我国理论界的众多学者对个人破产制度的可行性和必要性进行了广泛、深入的探讨。然而，无论是在1986年第一次颁布的《企业破产法（试行）》，还是2006年正式转正的《企业破产法》，均将破产主体限制在具备法人资格的企业法人。无独有偶，最高人民法院司法解释明确列举了个体工商户、农村承包经营户以及合伙组织等不具备法人资格的组织，不具备破产主体的资格。[8]这与我国现行对个人破产制度主体的界定不谋而合，也即当前法律及司法解释排斥“个人”作为破产主体。现有个人破产制度法律规定的缺位，宣告了肯定派者试图在我国砌筑个人破产制度的失败。[9]综观世界各国的破产制度发展历史，大多数国家的个人破产制度在法律上先于法人破产而出现，法人破产的产生实际上为个人破产制度发展到一定阶段的延伸性结果。值得注意的是，我国的《企业破产法》反其道而行，先行对法人破产作出法律规制，这本身无多大问题，但直至现代社会，个人破产制度仍然在我国的破产体系中缺位，造成我国的破产体系不全，也使得我国破产体系和域外国家及国际性破产法律体系断层，不利于我国的国际经济交往活动，实在值得商榷。为此，我国有学者将《企业破产法》称为“半部破产法”。[10]这种戏称表达了我国破产法律体系因个人破产法律制度缺位而丧失完备性的遗憾，同时也表达了未来对个人破产制度引入我国破产法律体系的期待。

（二）经济制度基础尚不完善

个人破产制度的引入和构建，虽然在一定程度上可以为稳定社会经济秩序，实现社会公平，促进商品经济的可持续发展提供必要的土壤，但是部分学者认为，我国个人破产制度在法律上尚属缺位的重要原因在于，经济制度基础所提供的环境有限。这主要表现在个人破产制度的构建与实施需要高度发达的市场经济作为支撑。这是出于个人破产制度所面向的主体考虑，即针对的是实际参与市场经济活动而产生债权债务的主体。而我国的经济发展尚处于社会主义初级阶段，并未发展到全民皆商的高度，在我国的广大农村地区，大部分农民仍然处于小农经济的生活状态，参加商业、商事活动较少，在一定程度上远离市场经济活动，非真正的市场参与主体。而根据学界对于个人破产主体的定义，农村的经营承包户属于破产主体之一，换言之，对于未参与市场经济活动的公民，其具有申请个人破产的资格，但不具有申请个人破产的条件。这是因为，农民对于土地仅享有土地使用权，不享有所有权，无财产可破，若是将其所有的房屋纳入破产财产进行规制，则又与现行宅基地使用及转让的相关法律制度相冲突。[11]在此情况下，自然不具备相应的申请个人破产的条件。因此，在我国市场经济尚未达到一定成熟条件时，小农经济基础上或者未参与市场经济活动的公民，个人破产制度的构建和实施对他们而言意义不大，这也一定程度上会阻碍个人破产法律制度的构建。[12]

（三）制度新设与司法资源存在隐性冲突

我国司法资源的配置问题即使探讨多年，仍然未得到有效解决。个人破产制度的新设和实施与司法资源的隐性冲突主要表现在两个方面：其一，目前法院的人案关系较为紧张。地方各级人民法院，特别是基层法院的案多人少问题已经成为实务界的一种共同认知。而个人破产制度的新设所带来的个人破产的债务整理、个人破产申请以及个人破产的纠纷案件解决，都势必离不开法院的参与，在现行的法官数量下构建个人破产制度，将会进一步加剧目前法院的人案关系矛盾。其二，构建个人破产制度对法官队伍的专业性要求较高。相对于行政机关对于某一领域的专门性管理而言，司法机关的案件包罗万象，内容庞杂，缺乏行政机关的专门管理的专业化优势，因此在认定客观事实的过程中受专业限制，往往具有一定的局限性。这本身已经对法官的专业性素养提出了一定的要求。然而，破产案件的审理对法官的专业性要求更高。因此，个人破产案件制度的构建和实施，也为司法资源的配置提出了更高的挑战。从目前的司法资源配置来看，法官在处理传统纠纷案件愈发得心应手，但随着社会的专业化分工越来越明确，以个人破产为代表的新领域案件已经不适应于仅用传统的裁判方式加以解决。目前的司法资源配置中，出于本身的人案关系矛盾，在短期内尚无法建立针对社会分工的专业化法官队伍，这有可能会给未来个人破产的司法处理埋下一定的隐患。因此，实务界人士，特别是法官队伍对个人破产制度的构建和实施一直持保守态度。

四、构建我国个人破产制度的应有之径

（一）树立正确的个人破产制度立法理念

一直以来，我国破产法所优先遵循的立法理念在于保护债权人的合法利益，这在我国现有的破产程序中已经有所体现，也即在破产程序中，债务人得到法律程序上的优待，必须以债权人利益可以得到充分、有效的保障为前提。个人破产制度将来作为破产法律体系的一部分，首先应当树立优先保护债权人利益的立法理念，在个人破产程序的建构上，尽可能以清偿债权人债务作为主要目的，设置相应的个人破产债务重整以及和解程序。同时，在对破产人免责以及相关破产失权、复权制度的设计上，实现对债权人利益的最大保护。其次，对于因经济环境或者民事主体等经济行为而产生的不幸破产个人，要基于人权保护角度，对其基本利益加以考虑，保障其基本的生存权，并留有余地地为其提供经济恢复的重生机会。此种立法理念在域外国家的个人破产立法中也有所体现，即各国制定了救济债务人的免责、对债务人简化个人破产程序防止其负担增加、国家承担个人破产的费用以及专业的法律人士须为濒临破产的债务人提供技术支持，避免其过快走向破产等措施。最后，个人破产制度的构建必须要兼顾社会的总体效益。在市场经济发达的国家，个人破产的数量十分巨大。我国个人破产制度的构建也有可能会带来个人破产数量的快速增长，因此，我国在进行个人破产立法时，必须要兼顾社会总体效益的立法理念，以缓解个人破产数量增多对我国社会经济秩序的影响，保障社会经济、生活的安定性。综上，我国个人破产制度应该以优先保护债权人利益为主，考虑债务人权益为主，兼顾社会总体效益作为基本立法理念，从而进行制度及程序上的设计。

（二）分阶段、以点面结合方式搭建个人破产制度的法律架构

目前，域外的个人破产制度虽然已经经过时间的检验，但是对于我国个人破产制度的构建而言，我们不能打破现有破产法律制度的发展规律，全盘移植域外的个人破产立法模式，而是应当结合我国的立法实际和基本国情，实施分阶段、由点及面的个人破产制度立法模式。实行分阶段构建个人破产的立法，是出于我国实行农村集体经济和城乡二元化的经济体制结构，市场经济尚未完全成熟考虑。农村集体经济组织所带来的土地承包经营财产、宅基地财产以及居民的收入结构问题，均是属于我国特色的权力制度。故而针对该部分个人的破产立法不能一蹴而就，而应区别于市场经济主体的破产，实行渐进式立法。在具体的制度构建过程中，若农村居民财产范围认定以及个人财产申报制度等相关配套设施尚未完全建立，可以有计划、分阶段采取先市场经济主体，后农村居民的个人破产立法顺序，使个人破产制度的构建在我国顺利落地。此外，在分阶段实行个人破产立法的同时，建议可在经济发达城市先行设立个人破产的试点，目标试点城市的选取必须符合经济活动活跃、相关配套制度完善以及对外开放性较强三项基本指标。目标试点对于个人破产立法的探索经验，可以为全国推行个人破产制度奠定良好的基础，这种由点及面的个人破产引入模式，可以防止盲目扩大经济不平衡地区水土不服等带来的不良反应，有益于我国个人破产制度在全国稳步、扎实地推进。

（三）破除个人破产制度与司法资源配置的冲突

我国《法官法》的修订，对法官的任免、考核、奖惩等一系列权利义务均作出了相应的修改和完善，在一定程度上体现了司法体制改革的成果。值得注意的是，司法资源的配置问题仍然成为了个人破产法律制度构建的现实阻碍。如上所述，主要体现在法官队伍数量不足，法官专业化建设亟待提高的现实问题上。因此，为破除我国个人破产制度的构建壁垒，司法资源必须经过一定范围的优化配置。首先，在法官队伍的扩充上，目前法院的员额制改革，在全国法院系统共计21万多的法官中，遴选了将近13万的员额法官，这也意味着有近9万名法官尚处于员额序列之外。[13]由于员额法官与非员额法官的根本区别在于是否能够独立办案，为此最高人民法院对于未能顺利入额的法官，提出了转任法官助理或者司法行政人员等安置渠道。对未入额法官实行转任分流，实际上是变相缩减了法官队伍的数量，与个人破产制度对未来法官队伍数量的要求背道而驰。为此，笔者赞同部分学者提出的“基于案多人少的现实紧迫问题，应设立候补法官”的建议。[14]在员额法官和非员额法官之间设立候补法官，以化解员额制改革所带来的法官培养机制断层和司法供给与需求失衡的局面，同时打破员额法官一元化主体行使审判权的情况，将候补法官和员额法官进行科学分工，有差别地行使审判权。此外，除设立候补法官外，应当让法官法改革后的选拔律师担任法官的制度顺利落实，选拔律师担任法官的制度，意味着法官来源渠道的增加和多样化，可以优化现有的法官渠道，同时也可以重整、充实目前的法官队伍数量，为个人破产制度的构建搭建良好的司法资源配置。其次，加强法官破产审理的专业化、职业化培训。目前提升我国法官专业能力的培训体系尚不完整，培训机制缺乏针对性，且一般采取集中授课式培训，形式较为单一，不利于法官了解前沿问题。因此，应当将法官的专业能力放置在重要位置，为个人破产制度的顺利落地提供司法上的便利。为此，我们应当明确法院不能借员额制改革简单地扩充法官的入额人数和编制，而是应当注重法官的综合办案能力的培养。实际上，这几年各地法院已经在集中授课之外，进行了其他培训方式卓有成效的尝试，例如，北京市朝阳区人民法院设立了“专家”“资深法官”“庭审”“窗口实践”等四个课堂，专门服务于青年法官的业务培养，为其快速成长提供便利。[15]重庆市高级人民法院则为青年法官建立导师制度，选任七百多名优秀法官作为导师，结对带教培养青年法官。[16]创新、发展灵活的培训方式为法官专业能力的养成和提升提供了有益的现实经验。因此，法院未来应当探索更多有效、多样的培训方式，提升法官传统审判能力的同时，鼓励法官走出原有舒适圈，接受新时代背景下的新类型、新情况案件。此外，应当建立完善的职务上升体系，让法官勇于接受新时代背景下所提出的新挑战，将其培训情况和考核状况作为其职务上升的必备要件，特别是对时代背景下新类型案件审理适应能力较强的法官，可以实行差额有质效的薪酬体系，鼓励法官突破传统案件桎梏，提升专业综合办案能力，为未来个人破产制度的构建破除司法障碍上的壁垒。