建立行政诉讼申请调解制度的构想

2020-02-25余保才

法制与经济 2020年4期

余保才

（广州华立科技职业学院国际经济与外语学院，广东广州511325）

一、我国行政诉讼没有建立调解制度的原因及分析

（一）行政诉讼法有关行政诉讼不适用调解的规定及理由

我国《行政诉讼法》自1989年4月出台以来，虽然分别在2014年11月和2017年6月进行过两次修改，但一直规定行政案件一般不适用调解。2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。同时该条规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。上述规定形成除了“行政赔偿、补偿诉讼以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件以外的其他行政案件”可以适用调解外，其他行政诉讼案件不适用行政调解的基本制度。有鉴于此，有的学者就认为行政诉讼不适用调解的规定是行政诉讼的特殊原则；有学者认为这是行政诉讼的主要特征；也有学者认为这是在行政诉讼中适当考虑公共利益的具体体现；还有学者将其理解为行政被告不得处分法定法律权力原则的延伸和必然结果。①

我国理论界认为行政诉讼中不适用调解的原因主要有如下几点：1.调解是以当事各方对争议案件所涉及的权利有处分权为前提。但在行政诉讼中，被告行政机关行使的行政权力属于一种法定的权力，这种权力属于一种不可处分性的权利，因此通常情况下不可能存在行政机关通过让步进行调解的情形；2.行政法的核心就在于对行政权力进行控制，行政诉讼一般情况下都需要确认行政行为的合法性，进而对行政权形成制约。一项具体的行政行为要么被判定为合法，要么被判定为非法，通常不存在第三种可能性，因此不存在进行调解的可能，在行政诉讼中利用调解有可能造成对行政行为合法性的忽视，进而有可能导致放纵行政主体的违法行为；3.在行政诉讼中进行调解时，为了避免败诉，行政主体有可能为了自己的利益而牺牲公共利益。由于“公共权利法定”以及“公共权力不可自由处分”的原因，行政诉讼中不适用调解，这也是国家公共权利至高无上原则的一种体现。行政权力是法律赋予行政主体行使的一种权利，它并不是行政主体本身就固有的团体权力。故而，行政主体没有权利随意处置行政权力，只能是具体地履行义务。行政权力的行使只能依法进行，行政主体不得与行政相对人协商行政权力的内容，诉讼调解是基于当事人的处分权，因此行政诉讼不能进行调解。

（二）行政诉讼不适用调解存在的问题

一段时间以来，我国的行政诉讼司法实践中一直延续的不适用调解的这种做法，把行政机关同行政相对人之间的关系视为不可调和对立方，也给行政诉讼带来了缺乏“人情味”的感觉。事实上，“行政诉讼不适用调解”的规定从立法之初就颇多争议。②另一方面，调解毕竟是我国被称为“东方经验”之一，具有悠久历史的一种司法传统，法官在行政案件的审理过程中使用调解的情况一直存在。尽管法官这种做法违反了法律规定，但事实上也取得了良好的社会效果。由于行政诉讼法对行政争议案件进行调解并没有作出明确的法律规定，导致在行政诉讼中进行的调解显得缺少法律依据，这种情况显然对于维护法院的司法权威非常不利，同时在行政诉讼司法实践中缺少对行政诉讼调解有关的原则、程序以及结案方式、救济制度等方面的规定，使行政诉讼调解容易被异化为个别法官手中的权力。在此背景下，专家学者对建立行政诉讼调解制度的呼声一直没有停止过。

学者们普遍认为，从理论上讲，调解是解决诉讼纠纷的一种非常重要的方式。特别是在我国，诉讼调解是我国具有悠久历史的处理民事纠纷的一项优良传统，也适用于行政诉讼。因为公共权力实际上有被处分的可能，行政机关享有对行政职权的处分权；调解不一定损害国家或公共利益；此外，行政纠纷是人民内部的矛盾，与民事纠纷有很多相似之处。在诉讼中，使用民事诉讼调解制度在理论上并非不可行。从实践的角度来看，当法院审理行政案件，采取协调的方法或“做工作”时，这种方法的本质仍然与民事诉讼的调解非常相似。鉴于行政诉讼实务中变相的调解与协调过程难以避免，与其让其规避法律的规定而存在，不如在制度上对其进行明确的规定和规范，这样才能更好地保护行政相对人的合法权益，对促进行政机关依法行政也具有非常重要的意义。

二、域外行政诉讼调解可供借鉴的经验

“他山之石，可以攻玉”，通过比较我国同其他国家和地区的行政诉讼调解方面的具体实践，可以为进一步改革我国的行政诉讼制度提供借鉴，从而实现行政诉讼调解制度的改进和不断完善，进而使我国的行政诉讼制度也进一步完善。

（一）德国的行政诉讼调解

德国2012年7月正式公布的《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》（简称《调解法》）明确规定，调解是裁判外解决纠纷的重要方式，是行政诉讼程序中不可分割的一部分。同时德国将行政诉讼调解作为一种引起行政诉讼法律关系的产生、变更和消灭的主要法律事实，并将行政诉讼纠纷调解分为诉讼前调解和诉讼中调解两种类型。

德国的行政诉讼调解以自律性为前提，是公法合同的一种，适用行政诉讼程序规则，在中立的第三方主持下解决行政纠纷，即在调解人的主持和斡旋下，使行政机关与行政相对人达成一个以公法权利和义务为内容的协议，达到意思表示一致形成“裁判”结果。

德国在《行政法院法》中明确规定了调解制度，该法第87条（预备程序）规定：“主审法官或编制报告法官须在言词审理前作出必要的命令，以便尽可能使争议在一个言词审理程序中审结。可以采取下列措施：1.传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解。”③第106条（法庭和解）规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”④以上可以看出，德国要求行政机关在和行政相对人达成和解时，必须在法院进行，或者是在指定或受委派的法官面前进行，在达成和解后必须做成记录。通过在法院达成的和解协议可使参与者通过相互妥协来结束全部或部分行政纠纷。法院在这一过程有两种选择：给争议双方提出和解建议，或者作出裁决。立法者还提出，通过法官裁决进而达成的解决方案更加具有说服力。同时，德国“对法官在行政诉讼和解过程中的参与与判断更加青睐。”⑤

在20世纪六十年代，在西德行政法院的判例中，有大量的行政诉讼案件，诸如社会保险关系、地方税收关系、地方发展关系和强制性获得公共土地等情形，通过行政诉讼调解得以解决。此外，1999年10月在一次培训中，德国柏林地区行政法院院长奥尔特洛夫博士说，法庭每年结案约400宗，其中包括非判决程序（包括撤回诉讼的当事方所占的比例），根据对方在诉讼中的具体陈述而达成和解等的比例高达97%。⑥

（二）法国的调解专员制度

法国是行政法比较完备的国家之一。法国的行政案件解决也可进行调解。1986年，法国基础法院的判例认为，行政案件双方可以和解，并在1973年1月3日通过的《行政调解专员法》中正式建立了行政调解专员制度。

为了应对行政诉讼案件逐年增长的需要，更加有效快速解决行政纠纷，法国在行政诉讼调解制度方面设立了一个专门职位，即调解专员，同时在法律上赋予调解专员独立的地位，由部长理事会批准并由总统任命，在履行职责时，它不受当局的任何命令。行政调解专员通常作为独立的一方，对当事人同行政机关争议的事实与纠纷进行调解。调解专员可以受理的争议的范围非常广泛，不管争议属于公法性质还是属于私法的性质，无论非法合法，还是属于行政机关管理不善的案件，民众都可以向调解专员申诉。同时赋予调解专员在调解案件过程中享有司法豁免权，以保障其调解行为不受任何机构的干扰。

调解专员的权力主要包括调查、调解、推荐、报告、命令等权力以及起诉权等，但其核心是调解权，“在大多数情况下，调解专员受理的案件以调解结束。”⑦法国的调解专员制度概括起来就是：行政争议可以通过调解解决。

三、建立我国行政诉讼申请调解制度的必要性

当历史的车轮驶入社会主义新时代之后，我国的行政法制建设也随着时代的推进掀开了一个全新的篇章。“五位一体”的总体布局、“四个全面”的战略布局以及实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴的总任务，都要求我们不得不进一步深入地审视我国传统法律文化意义。为此，应该清楚地看到调解传统对新时代行政法治建设的价值，行政司法制度改革已经势在必行。因此，有必要借鉴域外行政诉讼调解制度的有益经验，在我国的行政诉讼中引入调解制度。“行政诉讼调解作为人民法院调解工作的重要组成部分，在化解行政纠纷、节约行政诉讼成本以及保障行政相对人合法权益等方面均发挥着重要作用。”⑧同时为避免司法实践中法官随意运用手中的职权进行调解，笔者认为，建立行政诉讼申请调解制度不失为更佳的选择。

行政诉讼申请调解，也即在行政诉讼过程中，当事人是否选择进行调解，对哪些行政争议进行调解，完全以当事人的自愿申请为前提，法院不能仅凭单方意愿就启动行政诉讼调解程序。笔者认为，建立申请调解制度既具有重要的理论意义，同时又具有非常重要的实践意义。

（一）建立行政诉讼申请调解制度可以克服传统调解的问题

在行政诉讼中引入调解制度是许多学者的共识，在此不再赘述。但是，笔者认为，如果仅在行政诉讼中引入调解制度，将不可避免地出现某些问题。众所周知，必须监督权力，否则权力将被滥用，这是一个理论和实践反复证明的真理。仅仅采用调解制度就意味着法官不仅拥有审判权，而且还具有调解权。但是，在行政诉讼调解过程中，缺少对法官行使调解权的监督机制。法官权力和责任的不对称不仅可能会掩盖权力的滥用，而且会使我们对权力的滥用无法进行抑制。毕竟，调解制度在我国有着优良的传统，法官的调解观念根深蒂固。在实践中，由于进行调解符合法官的直接利益，因此法官通常倾向于调解，并且通常更愿意通过调解解决案件，不该调解的案件也进行调解，这将导致调解权的滥用。如果建立申请调解制度，就可能会阻止法官积极进行调解和以压促调的做法，使当事人有权做出调解决定。法官不再是启动调解程序的决策者，只有当事人申请的调解才能进行调解，这可以有效限制法官的调解权，避免法官滥用调解权。

（二）建立行政诉讼申请调解制度是当事人对程序进行选择的要求

所谓程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内，特别是在诉讼过程中，根据自己的意愿选择解决纠纷的解决方式的权利。它属于一种诉讼权，不仅包括在诉讼中选择特定程序的权利，还包括在解决纠纷后选择诉讼的权利和选择解决纠纷的方法的权利。随着社会的进步，权利意识已经深入人心，公民权利意识不断增强，体现在诉讼领域，即发生纠纷后，双方具有平等的待遇，充分体现对权利的尊重以及保障当事人参与争议解决的有效机会。当争议提交法院时，法院应在裁决过程中充分考虑当事方的各种需求。因此，建立申请调解制度也是尊重当事方选择程序的权利，体现了当事方的程序性照顾，有利于提高裁决的公信力和接受度，更好地体现了裁决的公正性；同时赋予当事人选择调解的权利，为当事人提供更多的便利，提高当事人的诉讼积极性，可以尽快解决纠纷，从而促进社会秩序的健康运行。

（三）建立行政诉讼申请调解制度可以保障诉讼经济的实现

建立行政诉讼申请调解制度有利于提高审判工作效率。在行政诉讼中，受法院职权主义的影响以及传统息讼观念的存在，行政诉讼审判实践中调解颇受青睐。在许多案件的审理过程中，调解被作为必经程序，该调解的调解，不该调解的也调解，致使一些案件久拖不决，造成诉讼的不经济。建立行政诉讼申请调解制度，一方面，调解程序是否启动完全取决于当事人的申请，并且调解的范围也仅限于当事人申请的事项，从而避免了每案必调的不合理现象，可以大大提高法院审判行政案件的工作效率，精简案件，促进法院资源的合理分配。另一方面，更多的争议可以与原告的主张一起解决，而不必单独处理，这样就可以使原、被告双方既可节省其精力的投入又利于修复相互之间的关系，符合法院所追求的公平与效率。同时由于调解制度出自当事人的申请，因而协议较易达成且容易执行，从而提高执行效率。

（四）建立行政诉讼申请调解制度有利于保护原告合法权益，减少诉累

当前，在我国诉讼数量增加，判决比例增加的同时，上诉率和审判重审率仍然很高。此外，我国法律规定，法院只能更改显然不公平的行政处罚。但是，对于其他违法行为，法院只能决定将其撤销，不能更改。对于大多数原告而言，其合法权益仍未得到有效保护，因为撤销违法行为仅取决于该行为的非法性，但法院无权干预撤销后该行政行为的处理方式。仅等待行政机关采取其他行政行为，这需要很长时间。对于新的行政行为，如果原告不满意，则可能需要新一轮诉讼，并且可能需要进行第二次审判。这一方面使对原告利益的保护遥不可及，另一方面，也加剧了双方的诉讼费用和讼累。但引入行政诉讼申请调解制度，可以大大减少这方面的诉讼成本，也可以更好更快地促进行政争议的有效解决。

四、建立我国行政诉讼申请调解制度的初步构想

综上所述笔者认为，建立我国行政诉讼申请调解制度非常有必要，其初步构想如下：

（一）行政诉讼调解的申请人

笔者认为行政诉讼申请调解应当以原告（行政相对人）申请为主，被告行政机关申请调解的，原则上应征得相对人的同意。之所以如此，主要是考虑到被告行政机关与原告相比往往具有一定优势，他们往往是被告的领导机关、上级机关，而原告往往处于被管理者的弱势地位。为充分保护公民合法权益，体现行政诉讼保护公民合法权益之目的，申请人原则上以原告为主，以避免行政机关利用其优势地位强迫原告与之调解。

（二）当事人申请调解的方式

当事人申请的方式原则上应以书面申请为主，以口头申请为例外。调解申请书的内容除了写明申请人基本情况、具体案情外，还特别应注意写明申请调解的事项范围、申请人可能接受的处理方式以及可能作出的让步等。同时，为避免法院强制调解，建议建立调解申请登记制度。当事人提交调解申请书的，由受案法官或书记员进行登记，并作为调解结案的依据。凡没有申请调解的，一律进行判决，不允许以调解方式结案。

（三）申请调解的时间

申请调解的时间原则上限于法院受理案件后，开庭审理以前，也可以在起诉前提出调解申请。之所以如此，主要是出于诉讼效率的考虑。

如果当事人在起诉之前提出了调解申请，那么法院就可以直接进入调解流程以尽快解决争议。同时，告知当事各方需要尽早提交调解申请也有助于提高审判效率，有助于行政争议的及早解决。

（四）申请调解的审查处理

法院在接到当事人的调解申请后应予审查，并根据不同情况作出不同处理。当事人提交的调解申请书内容完备、申请事项属于依法可调解事项的，法院裁定准许，并进行调解；如果当事人申请调解的事项属于依法不能调解的事项，则裁定驳回其申请；当事人提交的行政诉讼调解申请书内容欠缺的，可以限期补正，期满未补正的则视为未申请。若当事人没有申请进行调解或者调解的申请被依法驳回，法院在审理过程中不能进行调解，只能审理后作出判决。