中国商法国际化的制度困境和发展路径——以民法典编纂中的国际化得失为镜鉴

徐璟航，范 健

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

商法国际化是指各国商法在国际交往中相互联系和影响，进而逐渐走向趋同并具有世界性特征的过程和趋势，其包含商法体系的国际化、商法立法理念的国际化以及商法规范的国际化等内容。随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的国际趋同亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分[1]。现代商法，因为具有法律规范上的技术性、法律内容上的同源性、原则理念上的同质性以及域外适用上的有效性等特殊属性，进一步增强了其自身的国际化特征，可以说商法的国际化属性是商法与生俱来并将在未来持之以恒的品质[2]。

改革开放以来，中国商法立法成果众多，但始终对国际化的法律实践缺乏重视，导致中国在过去四十余年里一直无法通过商事法律提升本国法律的国际影响力[3]。当前国际竞争日趋多元和复杂，以商事法律竞争为表现的制度竞争日益成为国际商业竞争的重点，中国商法的国际化不足不仅增加了本土企业在域外的合规风险，而且削弱了中国法治和中国经验的国际影响。在当前民法典编纂和深化对外开放背景下，明晰商法国际化所面临的现实需求，厘清存在的制度困境，将帮助中国更好地探寻商法国际化的发展路径。

一、 中国商法国际化的现实必要

中国商法的国际化需求很大程度上源于商事法律自身发展的制度动力，而当前民法典编纂、国际商业合作、商法国际趋同等客观因素也对加快实现商法国际化目标提出了全新要求。

(一) 制度内因：商事制度竞争优势的形成

国际竞争的现代形态就是制度竞争，法律竞争是主要形态之一。制度竞争是制度变迁的推动力，是提高制度供给效益的有效途径[4]。当前，商业作为世界各国合作的主要领域，是中国形成制度竞争优势的主要领域[5]。作为商业竞争的全新形态，商事制度竞争优势的体现与否在于其法律制度所具有的理念、原则、价值等内容能否被广大国际主体认可并接受。例如，1807年颁布的《法国商法典》能够被荷兰、意大利以及西非国家主动接受，并发展成为具有世界性影响力的商法典，很大原因就源于其对国际化属性的秉持。(1)欧洲许多国家共同分享着具有一定“普世”特点的中世纪商事习惯法渊源，以商事习惯为基础的法国商法典，自然地成了其他国家编纂法典的蓝本。参见尚尤、孙涛、吕文杰：《法国商法典二百周年纪文》，载《经济法学评论》2012年第1期，第305-336页。国际化的商法不应仅仅设计口号和理想，只有根植于现实又略优于现实的制度设计和规范体系才能被更多的国家所接受。商事制度竞争优势源于其技术性功能的实现，即商事制度对交易安全和交易利益的保护、对交易成本的降低以对市场自由和经济效率的维持。商法国际化的目标在于通过制度创新降低交易成本，吸引世界商品和全球要素集聚，提升国家的资源配置能力，充分发挥商法的技术性功能。推动中国商法的国际化进程，就是通过优化商事制度以减少要素流动壁垒，通过降低市场交易成本为国内国际商业合作提供便利化条件，以科学的商事制度体系提升中国商法的国际认可度，从而最终获得国际商业交往中的制度优势。商法国际化不仅是商法功能价值的实现，也是中国商法形成国际制度竞争优势的内在要求。

(二) 国内需求：民法典的完善与民商法体系的发展

一国民法典现代化和科学性的体现离不开对其民、商法关系的平衡与调和。110年前的《德国民法典》因为具有个人主义罗马法色彩以及严重的经济自由主义倾向，导致其无法抑制商人的贪婪和适应商业发展的需要，促使德国通过修订《德国商法典》的方式来弥补《德国民法典》存在的缺陷[5]。民法典的立法缺陷会对商法产生不利影响，但商法并非只能被动接受，其同样具备弥补和矫正民法典缺陷的功能。

我国民法典立法规划初期，本土化立场就被一再强调，过去大量民事单行法被直接沿用至《民法典》。(2)2016年10月，全国人大常委会委员长张德江在北京主持召开民法总则草案座谈会时强调：“编纂民法典、制定民法总则，要弘扬社会主义核心价值观，汲取中华传统文化精华，让民法典扎根中国的社会土壤，体现中华民族的‘精气神’。”此后在2017年3月，全国人大常委会副委员长李建国在第十二届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》再次强调：“具有鲜明的民族性，体现优秀的法律文化传统是本次《民法典》编纂的基本方向。”来自立法部门的表态又从根本上强化了本土取向派在民法典编纂上的既有立场[6]，其中商事习惯的渊源位阶问题就是这一立场的体现。囿于法律传统，商事习惯的渊源地位在我国民商法体系中一直无法明确，典型的是在《民法通则》中，习惯并未被纳入民商法渊源位阶中，取而代之的是国家政策。(3)《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”虽然《民法典》第10-11条确立的“商法—民法—习惯”渊源位阶相较《民法通则》更具合理性，但依旧延续了过去的立法传统，并未明确商事习惯的渊源位阶及其优先性。在法典编纂较为成熟的大陆法系，其事实上或者制定法上大都施行“商法—商事习惯—民法”的商法渊源体系，以《日本商法典》和《韩国商法典》的第1条规定为典型[7]。同样，《法国商法典》的国际化特征也源于其对商事习惯的重视。因此，将大量存在于国际商业交往和各国民商事立法中的商事习惯通过规范形式予以明确并实现体系化，将是中国商法自我完善和面向国际立法的重要内容。这不仅是对商事自治原则和商法独立性的贯彻与尊重，也是平衡民法典本土化属性、完善民商事渊源体系的必然要求。

(三) 国际因素：面向国际的规则衔接和顺应商法趋同的全球趋势

伴随着改革开放和世界经济一体化的深入，中国商法早期以政策性、应急性为主的国际化立法模式逐渐与世界商法国际趋同的主流产生了裂痕[8]。近年来，以美国、欧盟为代表的国家和地区多次就中国商事规则在世界贸易组织(WTO)框架中的合规性和衔接障碍提出质疑，其中重点质疑了中国商法偏重政府监管的“本土化”特征，并就技术转让、国有企业等问题发出诉求，要求中国完善商法体系以实现与WTO规则和欧美市场的接轨。(4)United States Trade Representative (USTR): 2019 Report to Congress on China’s WTO Compliance.

同时，商法国际趋同的加快也对中国商法国际化提出了更高要求。早在“全球化”概念产生之前，商法的国际化趋势就已然出现,各国商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性方向发展[9]。从本质上来说，商法统一化和商法趋同化的目的都是致力于消除意识形态、地理界线等因素对商业交往的限制，最大限度发挥商法的技术性。目前在世界范围内，欧盟、非洲、拉丁美洲等地区都形成了专门的区域商法统一化机构，并取得了诸多统一化成果，尽管不同地区商法统一的模式不尽相同，但实现商法国际化的区域目标都是相似的。(5)在欧洲地区推动区域商法统一的机构主要是欧盟，已取得了《欧洲公司规则》《欧洲破产规则》《跨国合并指令》《关于建立公司的欧洲公约》《关于适用欧洲国际商事仲裁公约的协定》等成果，并正在审议《欧洲共同买卖法》的文本。在拉丁美洲从事商法统一的机构主要是泛美会议和美洲国家组织，其中泛美会议已经颁布了《国际私法法典》(又称为《布斯塔曼特法典》)，而美洲国家组织也针对国际货物买卖、拉美公司及企业国际规则的统一、国际货物运输等商事领域取得了诸多统一法成果。非洲地区推动商法统一化的机构主要是非洲商法协调组织，其已经制定了《非洲一般商法统一法》《合作社统一法》等区域统一商法，是目前世界上区域商法统一化和国际化程度最高的国际组织之一。作为世界经济最为活跃的地区之一，东亚各国对区域内贸易法的国际统一尤为重视，《亚洲合同法原则》(PACL)一经提出就引起了包括联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在内的国际关注[10]。国际商事交易需要合同的确定性和稳定性，建立稳定、统一、普遍的国际商事法律体系既是促进商业发展的根本需要，同时又是建立最理想的国际商事法律规则制度体系的终极目标[11]。加快商法的国际化进程是中国顺应商法趋同的全球趋势并参与东亚乃至全球商法统一运动的应然选择。

二、 中国商法国际化的制度困境

根据不同时期商法国际化的主要方式和特征，可以将我国的实践历程划分为三个阶段：1978—1993年的政策性涉外立法阶段、1993—2001年的外国法移植阶段以及2001年至今的商事规则国际衔接阶段。中国商法诞生于市场经济极度匮乏的社会背景之下，不同阶段的制度供给体现了各时期的时代特征与制度困境。

(一) 国际化理念的错位：政策性立法理念的滥觞

以政策性、应急性、填补性为主的商事立法理念严重制约了中国商法国际化的起步，并导致中国商法的国际化属性和西方近现代商法存在明显差异，进一步加剧了当今中国商法国际化的被动局面。(6)中国商法立法初期的国际化特征主要以涉外因素进入立法文本和政策性立法模式为体现，与西方国家现代商法所体现的通用性、工具性、自发性以及适用范围上的跨区域性等国际化特征具有明显区别。

改革开放初期，为吸引外资并实现与国际市场的接触，涉外商事立法成了新中国现代商法立法工作的开端。这一阶段的立法虽然提高了对国际要素的重视程度，但法律规范多依附于国家经济政策而显现出较强的应对性和政策性，与国际通行理论无法有效衔接，吸引外资而非实现中国商法的国际化和现代化则是当时立法的主要目的。例如，中国在1985年颁布的《涉外经济合同法》虽然受到了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)的影响，但立法技术仍较为粗糙，连基本的要约和承诺制度都未建立，仍带有大量计划经济的色彩[12]。同时，当时的立法者极为刻意地强调了外资和内资的法律界限，并给外资设置了诸多限制性条件，外资企业法和内资企业法并存、以所有制标准确立商事主体制度，这显然不是中国商事立法最终的科学设计[13]。

对比西方现代商法国际化的发展历程，现代商法脱胎于中世纪的商人习惯法，即那些往返于各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则[2]。因而现代商法的国际性特征源于跨国性质的民间商人自治规则，其立法理念在于消除地理概念对商品流通的限制。而中国商法的国际性特征起源于国家对外经济发展的政策需求，具有明显的国家政策导向性，并且更多是以涉外性质的商主体规范为主，涉外因素只是其国际化的具体表现，并非商法发展的自然需求，因而中西方在商法国际化立法理念上具有本质差异。

中国商法的国际化发展乃至整体商事规则的构建也正是基于上述政策性的立法理念，并在长期缺少统一的商事一般法的立法实践中形成了以国家经济政策为主导的商事单行法立法模式[14]。虽然经济政策主导下的商事立法具有较强的灵活性和针对性，但依赖政策指导的单行法立法模式具有明显的被动性和滞后性，常落后于国际商事立法趋势。以电子商务立法为例，1996年UNCITRAL颁布了首部《电子商务示范法》并出台了《电子签名示范法》等配套规则。但中国作为世界规模领先的电子商务市场之一，全国人大在2013年方基于国家发改委等部门颁布的政策规划开始推动电子商务法立法工作，中国首部《电子商务法》历时五年落地，立法进度明显落后于国际实践。(7)2013年，联合国国际贸易法委员会已经先后通过了《电子商务示范法》《电子签名示范法》和《电子合同公约》，为各国及地区电子商务立法提供了一整套国际通行规则。同时当时世界上已有30多个国家和地区制定了综合性的电子商务法，如美国制定了《统一电子交易法》和《电子签名法》。中国商法国际化理念的错位和政策性立法的路径依赖从源头上阻碍了中国商法的国际化和现代化。

(二) 国际化技术的偏失：商事法律移植存在的本土化障碍

中国商法国际化技术的偏失的主要表现是法律移植的僵化。忽略中国制度环境的僵化移植，导致许多域外的制度规范无法实现中国化，并导致国际规则与中国制度的兼容障碍。

在商法国际化潮流中，各个国家和国际组织通常采取三种国际化手段：参照或移植国际惯例和外国商事法律中的成功经验；通过国家间的贸易协定和区域范围内的统一贸易政策来协调各国商法的统一；通过国际组织制定世界性的商事实体及程序法来加速本国商法的国际化[15]。其中法律移植是中国商法最常用的国际化手段。法律移植对中国商法国际化影响最为显著的阶段是1993—2001年，为了快速完成核心商事单行法的立法任务并弥补过去中国商法基础薄弱的缺陷，高效、便捷的法律移植技术在这一阶段被广泛应用。例如，中国第一部《公司法》从基本概念到体系结构再到具体规范，基本上均是经由我国台湾地区“公司法”的途径，通过仿效以日本和德国为代表的欧陆公司法进行制定的，《票据法》《企业破产法》也大致如此[13]。然而法律移植无法回避的问题就是本国法律传统和外国法之间的兼容问题，功利主义观念下的商法移植技术常常会导致外国法进入中国时出现明显的“排异现象”。

例如“公司治理”作为法律概念首次出现于20世纪70年代的美国，其目的是解决董事、经理和高级管理人员侵害股东利益的问题，后经英国传入欧洲大陆，最终在20世纪90年代进入中国。为了在社会主义市场经济体制中保障国有企业“所有权”和“经营权”的改革，建立现代企业制度，1993年颁布的《公司法》首次移植了公司治理中有关公司机关及其互相关系的规则，1998年《证券法》也将公司治理中有关信息披露、看门人等外延制度引入立法中，此后2002年证监会颁布的《上市公司治理准则》明确了其对国外公司治理规则的借鉴，并首次使用了公司治理概念。(8)《上市公司治理准则》导言规定：“为推动上市公司建立和完善现代企业制度，规范上市公司运作，促进我国证券市场健康发展，根据《公司法》《证券法》及其他相关法律、法规确定的基本原则，并参照国外公司治理实践中普遍认同的标准，制定本准则。”《上市公司治理准则》第1条规定：“股东作为公司的所有者，享有法律、行政法规和公司章程规定的合法权利。上市公司应建立能够确保股东充分行使权利的公司治理结构。”《上市公司治理准则》第91条规定：“上市公司应按照法律、法规及其他有关规定，披露公司治理的有关信息，包括但不限于(1)董事会、监事会的人员及构成；(2)董事会、监事会的工作及评价；(3)独立董事工作情况及评价，包括独立董事出席董事会的情况、发表独立意见的情况及对关联交易、董事及高级管理人员的任免等事项的意见；(4)各专门委员会的组成及工作情况；(5)公司治理的实际状况，及与本准则存在的差异及其原因；(6)改进公司治理的具体计划和措施。”经过一系列的法律移植，美国公司治理理论看似成功地嵌入到了中国商事立法中，但事实上《公司法》和《证券法》并未完全体现美国公司治理的价值内涵。现行《公司法》中并未对董事会的优越地位和多样化的组织结构进行详细规定，依旧视董事会为依附于股东会的行政机构，采取传统的董事会与监事会以组成二元结构，并未采取国外成熟的多元化、灵活化立法模式。这说明计划经济时代传统工厂型治理形式及政企合一的做法仍然对立法者有根深蒂固的影响，以董事会为代表的新型企业治理结构未受到立法者的正确认识，制度理念的错位导致中国的公司治理结构在实践中难以发挥应有作用[16]。作为源于英美等普通法国家特定法律文化的产物，“公司治理”最早并未在制定法中明确规定，其仅作为一套理论体系内含于各国公司治理指南和判例法中，由于忽视法律传统和制度文化的直接移植，导致公司治理的制度价值难以在中国得到充分适用和发展。

同样，在优先权制度和证券监管规则等领域，中国商法僵化的法律移植现象也大量存在。(9)参见孙新强：《我国法律移植中的败笔——优先权》，载《中国法学》2011年第1期，第153-163页；刘燕、楼建波：《公司法资本制度与证券市场：制度变迁、法律移植与中国实践》，载《证券法苑》2014年第3期，第1-40页。在法律移植的过程中需要准确把握本土化和国际化的平衡，因过分注重传统计划经济模式而丧失对外国法制度价值的吸收容易导致具体商法规则的适用困难。

(三) 国际化功能的式微：中国商法的国际互动失衡

中国商法国际互动的失衡，不仅阻碍了中国商法“由外向内”的国际趋同，也限制了中国商法“由内向外”的国际辐射。

自2001年加入WTO以来，中国一直都属于对国际商事规则被动吸收的一方，特别是在入世后中国对外商投资法、对外贸易法、国有企业制度、税收管理制度、金融制度、知识产权规则以及市场经济秩序制度共七大领域法律规范的大范围的修订和移植也暴露出过去中国商法与世界商事规则的鸿沟。中国商法与国际商事规则的互动多停留在中国对国际商事制度规则的移植，而缺乏对一般原则的吸纳和贯通。同时中国对国际商事纠纷解决的关注历来不足，缺乏与国际商事审判和商事仲裁等司法制度的有效互动，即使是最新成立的“一带一路”国际商事法庭，在人员设置、机构安排等内容上依旧采取了传统的国内法庭制度设计，并未吸收现行世界上已有的国际商事法院所形成的成熟经验[17]。

中国商法的国际辐射不足是中国商法国际互动失衡的集中体现。除了法律移植的途径以外，通过双边规则、多边规则将本国法上升为国际通行商事规则也是商法国际化的重要路径，现今美国商法突出的国际化势头，就离不开其国际辐射的成功。(10)参见高鸿钧：《美国法全球化:典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期，第5-45页。由国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》(PICC)一直被视为是商法国际化的重要成果，而PICC在具体规范起草的过程中就曾大量参考了《美国统一商法典》和《美国合同法重述》的规则，并且国际统一私法协会对国际商事合同法进行“国际性重述”的构想也正是直接来自美国的“法律重述”(Restatement of Law)[18]。中国因为长期缺乏有关商法国际化的制度沉淀，在国际商事规则制定和解释中的话语权一直偏弱。以CISG的国际解释为例，适用CISG所形成的具体案例能够作为解释公约条文的国际先例，其具有极强的国际通用性。自CISG于1980年通过以来已经形成了上千件适用公约的案例，但却无法检索到由中国适用与解释的案例，这表明中国缺乏对CISG公约适用的解释权和影响力。

中国商法国际化所面临的制度困境虽然形式各异，但根本原因是由于中国商法起步较晚，缺乏必要的制度沉淀和规则引导。推动中国商法国际化的核心在于制定既符合中国国情，又具有国际共通性，并且能够匹配国际商法发展趋势的商事法律。

三、 民法典编纂对商法国际化的镜鉴

民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位[19]，当前我国民法典的编纂对商法的体系、理念等均产生了一定影响。总结民法典编纂中的国际化得失，将对商法国际化提供诸多镜鉴。

(一) 明确立法体例，厘清潘德克顿体系与民商合一体例的关系

从《民法总则》到《民法典》，民商合一的立法体例多次被立法者所确认，特别是《民法典》第11条被一些学者视为中国民商合一立法体例的规范表达。(11)参见于海涌：《分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择》，载《法治研究》2018年第4期，第3-9页。但长期以来，中国在民商事立法中多借鉴德日等民商分立国家的立法成果，形成了“总则+分则”的潘德克顿体系，《民法通则》《民法总则》以及《民法典·总则编》都是例证。而事实上意大利、荷兰、瑞士等民商合一国家，却都没有如德国那样设置系统、完整的民法典总则，所以在民商合一体例下构建系统、完整的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循[7]。时至今日，在民商合一体例下如何制定一部系统、完善的民法总则，使其有效涵盖民商事交易规则，仍是一个世界性难题[20]。对国外立法体例的借鉴虽然能够帮助中国更快地构建起具有国际化色彩的民法典，但已有的潘德克顿立法体例又将《民法典》带入了“名为民商合一、实则民商不分”的困境。因此实现中国商法的国际化立法，需要明确潘德克顿体系与现有民商法体例的关系，实现中国模式与外国经验的有效平衡。

(二) 关注法律移植的司法效果，避免规范适用的司法障碍

处理好民法典的国际化和本土化关系，制定一部符合经济全球化趋势的开放型民法典一直都是中国民法学者呼吁的目标。(12)参见王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载《法学家》2003年第4期，第5-9页；江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1期，第3-8页。在这一理念下，CISG自然成了《合同法》以及《民法典·合同编》重要的国际性立法参考。(13)例如《民法典·合同编》中关于合同订立项下的要约邀请、要约终止、承诺的构成要件、承诺的有效期间，合同变更与解除项下的根本违约、意定变更和解除、合同解除的法律后果，风险转移项下的在途货物风险转移规则、第一承运人规则、违约风险前移和回转规则等内容也都直接体现了对CISG的借鉴和吸收。例如《民法典·合同编》第577条(原《合同法》第107条)所规定的违约责任归责原则，就没有采用传统大陆法系的过错制度，而是遵循了CISG第45条基于合同标的品质担保的制度理念。同样，《民法典·合同编》第584条(原《合同法》第113条)关于违约损害的可预见性规则也完全取自CISG第74条的规定。(14)参见宋阳：《国际商法与国内法关系问题研究》，法律出版社2016年版，第181页。虽然CISG因中国立法机构的借鉴和移植成了《合同法》以及《民法典·合同编》重要的国际性立法来源，但司法机构却未对CISG规则的国内适用建立相应的配套措施和衔接机制，法院在司法活动中存在对CISG适用路径混乱、对CISG解释不统一、援引CISG的形式漏洞等问题[21]。CISG本身的调整范围是买卖合同，但《民法典·合同编》第一分编对其的大量沿用说明民法典在立法上已经将CISG适用于商事合同的范围扩张到了民事合同之上。与之相对，司法层面尤其是商事审判领域却未形成配套的适用机制，这就引发了国际化立法规则在司法层面的适用障碍。商法的国际化进程，不仅要关注立法层面的规则移植，更要注重商事司法中对国际规则的援引和适用，以此形成立法与司法的良性互动。

(三) 关注域外规则的时代性，避免立法滞后问题

民法典在国际化立法的过程中虽然较多参考了域外的立法成果，但移植和借鉴的规则都较为传统，存在明显的滞后性和保守性。以多数人之债为例，目前《民法典》中关于多数人之债的制度安排主要是《合同编》中的第517条至第521条以及第699条，其中主体规则第517条至第521条基本延续了《民法通则》第86条、第87条以及《合同法》第90条的内容。(15)《民法典》第517条和第518条规定了多数人之债的分类为按份之债和连带之债，第519条、第520条和第521条规定了多方债务人间的追偿权以及债务消灭等问题，第699条规定了共同保证及其连带责任的内容。尽管《民法典》与《民法通则》相隔30余年，但并未参考国际上最新的立法成果，依旧采取了《民法通则》对多数人之债的苏联二分法，这一过于绝对化的分类模式无法涵盖实践中的各类情况，也受到了学者的质疑。(16)参见齐云：《论协同之债》，载《法商研究》2020年第1期，第143-156页；李中原：《多数人之债的类型建构》，载《法学研究》2019年第2期，第42-58页；李响，《多数人之债：认识错位的制度解析》，载《理论与改革》2014年第2期，第174-176页。作为大陆法系债法的基本制度，多数人之债除了在《德国民法典》《法国民法典》等传统大陆法系民法典中有详细的制度设计外，在《欧洲合同法通则》《国际商事合同通则2010》(PICC2010)等当代国际商事规则中也均有制度安排。(17)《德国民法典》在第二编“债务关系法”中通过第420-432条共13条共四部分详细设计了多数人之债规则，《法国民法典》在第三卷第三编“契约或合意之债的一般规定”中通过两节共四目设计了相应制度，《欧洲合同法通则》在第十章中通过“多方债务人”和“多方债权人”两节共16条对相关债权债务的定义、连带债务的推定、债务和债权的责任分摊等内容予以了规定。尤其是国际统一私法协会(UNIDROIT)所制定的PICC2010为了适应国际商事交往中经常出现的多方债权人和多方债务人的现状，其在大陆法系法典的基础上融合了当时较新的《欧洲合同法通则》和《非洲一般商务统一法》，构建起更具时代性和国际性的多数人之债制度，因此有学者呼吁中国应当尽可能借鉴PICC2010的制度设计。(18)PICC2010第十一章通过两节共17条，明确了多方债务人(第11.1.1条至第11.1.13条)和多方债权人(第11.2.1条至第11.2.4条)的立法模式。其重新对多数人之债进行分类，摒弃了传统苏联模式下的按份之债，采用可分之债予以替代，将不可分之债纳入多数人之债的范畴之中。中国应当重新对多数人之债进行分类，摒弃传统苏联模式下的按份之债，采用可分之债予以替代，将不可分之债纳入多数人之债的范畴之中，并将立法重点放在连带之债的制度设计上，效仿PICC2010，通过增加具体规则的内容来增强条文的可操作性。参见郑春贤：《商事合同法国际统一化发展研究》，中国商务出版社2016年版，第146-147页。起源于国际商业实践并形成于国际商事惯例，使PICC在编纂技术上更具可操作性和科学性，因此对PICC等当代国际立法成果的借鉴，不仅能避免民法典立法滞后、理念传统等问题，也能更好地契合中国商业社会和市场经济的国际化需求，使中国民商法制度更具时代性。

四、 民法典时期商法国际化的发展路径

提升中国商法的国际化水平，需要着眼于民法典编纂的立法现实和商法国际化的制度困境，从法理念、法体系、法技术的角度出发，构建中国商法国际化的发展路径。

(一) 法体系：《商法通则》立法及其国际化

2002年，江平教授提出在我国民法典外另行设置《商法通则》的构想，即“民法典+商事通则”的商事立法模式[22]。经过十余年的理论研究，在编纂民法典的同时制定一部《商法通则》已经成为当前商法学界多数学者的共识[5]。虽然目前《民法典》以民商合一的体系框架写入了部分商法规则，但商法基本制度规范的缺位以及对商法基本原则的忽略等体系性问题依然存在。民法不可能涵盖商法的全部内容，对于民法典编纂中不宜融为一体的民法和商法规范，应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补阙[23]。尤其是商法基本制度规范与商法一般规范的立法任务需进一步交由《商法通则》来完成，这将是其对民法典“体系性填补”功能的直接表现。

商法基本制度规范作为商主体和商事活动的一般法律规定，是证券法、公司法等单行商法的基础规则。其中商主体的一般规定是对商人的界定，包括商主体人格与营业资格的取得、特殊主体的商事能力、商事人格权等内容。目前《民法典》确定了“营利—非营利”的法人区分标准，但该类规则并不等同于域外大陆法系国家商法典关于商主体一般条款的规范设定，不能取代商法对商人及企业的一般条款的需求，尤其是对从事营业行为的商自然人的规范明显不足[24]。商自然人同商法人一样是商主体的重要组成部分，其本质上是个体商人，同商法人一样具备持续营业的特征，但将其设置于《民法典·总则编》第二章自然人部分的制度安排，使其从立法层面脱离了商主体的范畴，进而导致个体工商户的法律地位无法得到明确。(19)个体工商户规则被安排在《民法典·总则编》第二章自然人第四节中，参见《民法典》第54条和第56条第一款。由于缺乏商主体的一般条款，有关各类主体的界定标准也无法统一，组织体商人以外的自然人商人无法在民法典体系中实现周延，这就迫使我们需要在每一部涉及商人的法律规范中，去单独界定该类商人的概念，但这又会遇到不同法律界定标准不统一的问题，最终陷入立法上的两难困境。现有的民法典体系无法解决这一系列问题，考察域外国家商法典，通过确立商法的一般条款便可以顺利解决该问题。(20)例如《韩国商法典》第4条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人”。由此，建立了“商人”的一般标准，为商人适用商法设定了一般规则，无论该商人是自然人商人，还是组织体商人。参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉的可能空间?——再论商法与民法规范内容的差异性》，载《比较法研究》2018年第5期，第44-70页。因而在维持现有民法典框架的同时，通过《商法通则》完成商法基本制度规范的立法任务，是合理且务实的选择。

《商法通则》为现有民商法体系的完善提供了选择，而国际化的体系架构将进一步提高《商法通则》立法的科学性。有关商法总则规范体系的编章架构，域外国家形成了丰富的立法成果。例如《法国商法典》第一卷商事总则部分就通过四编制的架构，在阐明商法适用范围、界定商主体和商行为法律概念的同时，完成了对营业资产的专门规制。(21)《法国商法典》商事总则的四编制包括商事行为，商人的一般规定，居间商、行纪商、承运人、商业代理人与独立的上门销售人，营业资产的内容。《法国商法典》商事总则部分的立法目的在于阐明商法的适用范围部分，因而其在四编制开篇就对商主体和商行为的概念进行了界定，同时为了强调商法对营业资产的特殊规制，也通过专章进行了规范。《韩国商法典》则考虑到商行为一般规则内容上的复杂性，在总则部分将商行为予以单独安排，构建了一套主体与行为平行的总则编纂架构。(22)《韩国商法典》总则部分共45个条文，分别涉及通则、商人、商业使用人、商号、商业账簿、商业登记及营业转让等7章内容。同时韩国将商行为作为与总则并列的内容单独规定，以大约123条的内容对买卖、抵销、匿名合伙、代理商、居间、行纪、运输代办业、运输业、公共接待业、仓储业等各种商行为进行规制。《越南商法通则》则在传统的商法总则体系上进行了改进，专门设置了商事纠纷解决一章。(23)《越南商法通则》采取九章制，包括一般规定、货物买卖、服务提供、商业促进、商事中介、其他具体商行为、商事纠纷解决和商事处罚措施、违反商法行为之处理、实施附则。出于对民法典体系的填补，亦是为商事交易提供可预期的规范指引，我国《商法通则》在体系架构上应重点对总则一般规定、商法特殊原则、商主体、商行为、商事法律责任、商事争端解决予以规定[5]。总则一般规定主要是对立法目的、商法适用范围以及商法渊源位阶予以规定，以便与民法典中有关民法的适用范围、民商法渊源位阶等内容进行衔接；商法特殊原则部分用以弥补民法典对商法特殊原则的立法缺失，并明确营业维持原则、交易效率与交易安全原则等商法原则的内涵和作用；商主体和商行为部分则可以采取“总则+分则”的模式，在注重基本概念的同时关注数据资产、金融商行为等新型商业概念的法律保障；商事法律责任部分应当确定商事领域的加重责任理念，以区分传统民事法律责任；商事纠纷解决部分则可以借鉴并接轨国际商事纠纷解决的成熟体系，构建商事调解、商事仲裁及商事法院/法庭的一般规则，强调其不同于民事纠纷解决的专业性和技术性特征。

(二) 法理念：商法自治性的回归

商法的自治性为国际化提供了理念支撑，当事人在国际商事交易中基于意思自治而使交易规则相对脱离国内法，同时存在于商业惯例中的普遍理性规则又为商法的国际趋同提供了可能。即使是自由市场经济和中央计划经济、普通法传统和大陆法传统等差异明显的商法体系，当事人意思自治原则也成了各国商法普遍承认的国际性原则，构成了“共同语言”的基石[9]。如今以开放、自律、尊崇惯例为核心的现代商人法正日益受到国际商业实践和各国商事立法的重视[25]。回归商法国际化的自治性基础，在立法和司法层面贯彻以自治为核心的现代商人法理念，将是中国商法国际化的未来发展方向。

国际商事惯例是现代商人法中最为典型的自治性渊源，其作为商事自治性规范，被诸多国家的商法渊源体系所确认并具有优先适用的法律地位，这种地位在现代各国的商法发展中呈现出强化的趋势[26]。但在我国商法体系中，国际商事惯例等商事自治规范不仅呈现出概念、性质上的模糊，在商法适用中也面临着商事自治规范缺失的问题[27]。在立法领域，我国民商法体系中涉及国际商事惯例的法律规范仅包括《民法通则》第142条、《民用航空法》第184条、《票据法》第95条、《海商法》第53条和第268条，其中《民法通则》第142条构成了我国国际商事惯例适用的基石条款。(24)《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”然而这一基础性条款却并未出现在《民法典》之中。由于《民法典·总则编》第10条并未对国际商事惯例等商事自治规范予以必要重视，我国民商法体系对国际商事惯例的适用将缺乏民商事基本法的支持，这进一步反映了民法典编纂中商法条款的“加入不足”问题[28]。在司法领域，最高人民法院对国际商事惯例的适用态度同样出现了转变。最高人民法院于2006年颁布实施的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第6条将国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(VCP600)作为优先适用的规则，而2016年开始实施的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第5条却规定，当事人必须明示协议一致援引国际商会《见索即付保函统一规则》(VRDG458)时，人民法院才予以适用[29]。这代表着最高人民法院对待自治性国际商事惯例从肯定到谨慎的态度转变。

事实上，域外国家的民商事法典对自治性国际商事惯例多采取吸纳的模式，例如《美国统一商法典》(UCC)第1-103条(可补充适用的一般法律原则)、《奥地利民法典》第10条和《德国民法典》第157条[30]。通过民法典直接吸纳自治性国际商事惯例具体规则是提升我国民商法体系国际化的应然选择，但在《民法总则》和《民法典》均未规定自治性国际商事惯例渊源效力的现状下，寻求商法的立法填补则是更为务实的方案。首先，以《商法通则》为代表的商法规范需要发挥“法律确信”的功能，通过条文规定明确国际商事惯例的法源地位，在《民法典·总则编》第10条基础上增加商事惯例的一般性效力规则。其次，对国际商事惯例的接纳不应仅仅着眼于具体规则的引入，对国际商事惯例中自治性原则的吸纳应当是我国商事部门法国际化的重点，例如通过立法明确其优先于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释的任意性规范。但是对自治性的贯彻并非立法规范和司法适用的完全放开，应当确立国际商事惯例不得违反公序良俗，并且需遵循一定的程序性要件才能适用的限制性规则[26]。此外，在司法层面，对于国内立法尚未予以规定且专业性较强的商事领域，最高人民法院可以出台相关司法解释对国际商事惯例做出具体的适用规定，在充分尊重国际商事惯例技术性和当事人意思自治的基础上，弥补法院主动适用商事自治性规范的规则缺失。

(三) 法技术：商事法律移植的转型

反思移植理念和拓宽移植对象范围是中国商事法律移植转型的两大组成部分。

移植理念方面，中国过去的商法移植，往往片面强调我国处于向市场经济过渡期的实际情况，不顾商法国际化的趋势，过分强调中国商法的“民族性”，以“经济安全”为由改造那些真正反映经济规律的规范，最终导致了本土化障碍[2]。商法的国际化并不否定本土化，相反商法在国际化的进程中往往伴随着本土化的进步。例如中国的《海商法》立法，并未照搬当时最新的《汉堡规则》，而是科学总结了我国海上运输和经贸的实践经验，以通行的国际公约为基础，吸收了体现国际惯例的民间规则，借鉴了有广泛影响的标准合同格式，从而使《海商法》在体现本土属性的同时具有了很强的国际性[31]。中国商法的法律移植需要改变过去教条主义的移植理念，更多关注域外规则的制度背景和理论内涵，在规则移植的同时实现法理内涵的本土化。

移植对象方面，发达国家历来都是中国商法移植的主要对象，但商法传统和经济体制的差异导致发达国家的规则无法与中国本土商法制度形成有效衔接。事实上，发展中国家和地区所面临的国际化问题与中国更具相似性，诸如商事立法基础薄弱、商法国际化的立法形式选择困难、法律移植的困境等也都是当下中国需要解决的问题。例如，与中国因商法移植所引发的规则适用障碍相类似，虽然非洲商法协调组织(OHADA)以大陆法系成文法为基本形式完成了《非洲一般商法统一法》的编纂，但来自区域内普通法法律传统的判例法成果和国际商事习惯等域外规则也都是其法律移植的来源，分裂的域内和域外法律渊源成了OHADA立法和司法实践的主要困难[32]。中国应当拓宽思路，更多关注以OHADA、东盟经济共同体(AEL)等发展中国家跨区域性商法国际化组织的经验，相似的经济发展状况和商法传统使这些国家和地区的商法规则和制度经验在中国更具现实性和可操作空间。同时，如今传统的商法典国家以及巴西、阿根廷等新兴市场国家均出现商法再法典化的趋势。巴西于2002年颁布了“民商合一”的《巴西民法典》，但该法典却存在对于重要的商事合同类型缺乏详尽规则、对工业财产缺乏保护规则、债法编的有价证券一般性规定与票据规范存在冲突等问题[5]。在中国现有的民商法体系下，重视域外商法的发展动态固然重要，但来自民商合一体例国家的商法规范显然更具有借鉴价值。此外，以《国际商事仲裁示范法》为代表的国际商事示范法也应受到中国法律移植的重视。国际商事示范法对不同法律传统的平衡，以及对国际商事公约灵活性不足问题的克服，使其作为国际化的制度供给能够及时回应不同国家或地区的制度需求和商业诉求，这对中国商法同样具有借鉴意义。

五、 结 语

商法国际化是经济全球化带来的必然趋势。在我国民法典编纂时期，应当致力于形成商法的制度竞争优势、构建民商法的科学体系以及顺应商法趋同的国际趋势，这对商法国际化提出了全新要求。在中国商法国际化的进程中，薄弱的商法基础和不同时期所面临的制度环境引发了商法对政策性立法模式的路径依赖、商事法律移植的本土化障碍以及中国商法国际互动失衡等问题。现如今民法典的编纂又为商法国际化带来了机遇和挑战，民法典的国际化编纂经验值得商法借鉴，同时，民法典在国际化编纂过程中存在的体系缺陷、立法滞后等问题也值得商法反思。针对民法典编纂所引发的法体系问题，《商法通则》立法将在现有体系下为商法的独立性证成和国际化立法提供一般法的支撑，而回溯商法的自治属性将为中国商法追赶国际趋势提供理念的引导。此外，拓宽法律移植的国际视野，关注发展中国家商法国际化的经验也将为移植技术的进步提供可能。法律国际化是个长期而复杂的系统工程，唯有法体系、法理念和法技术的紧密合作方能更好地推动中国商法的国际化进程。