论法律职业伦理学构建的学理基础

王 申 刘冰琪

法理学和伦理学从属于一个法治的文明史，我们从中可以确定法治文明发展的历程。当开始讨论法治文明的本质时，我们可以这样说：“文明必然意味着伦理。”(1)[德]阿尔伯特·史怀哲：《文明的衰落与复兴》，孙林译，贵州人民出版社2019年版，作者序。法律职业伦理学属于一种以客观的方法研究法律职业伦理道德现象的方法论范畴。李泽厚说：“近代哲学从康德起，伦理道德被认为是人之所以为人(人的本体)之所在。”这就是把“人之所以为人”作为人的本体，认为这是伦理学的根本问题。(2)参见陈来：《儒学美德论》，生活·读书·新知三联书店2019年版，第321页。因此，一个缺乏本质意义的世界对伦理道德来说是一个威胁。而法律职业的形成与法律职业伦理的完善是有密切关系的，法律职业指的是执掌司法审判和专业法律工作者群体，它的产生是社会分工和法治文明进步的必然产物。在我国，法律职业伦理学早在20世纪80年代就有人专门研究，并有成果出版，如仓道来著的《律师伦理学》(北京大学出版社1990年版)，而之所以在20多年后再提，完全是缘于中国法治文明发展的现实，是基于整个法学对当代中国司法改革进程的反思，是缘于当代中国法律职业道德问题本身已成为中国法治现代化进程中的关键性问题。

一、 “伦理”与“道德”的概念界定

伦理有其源头，有其根源，亦即推动力。在西方，围绕着哲学而建立的传统学术体系中，大致可以识别出形而上学(其与第一哲学或后来的神学的关系聚讼不休)、自然科学(包括天文学、狭义的物理学、生物学和灵魂学说在内)和伦理学(包括政治学在内)等三部分。一门科学之所以成为科学，在于它与别的科学之间没有任何共同的特点，每门科学有其自身的学科规定性、特征和研究领域。自启蒙运动伊始，伦理学就有着人本主义的特征。不是“美好生活”而是独立的个体的人是道德决定和实践的根源。(3)参见[荷]彼得·保罗·维贝克：《将技术道德化：理解与设计物的道德》，闫宏秀、杨庆峰译，上海交通大学出版社2016年版，第25页。伦理学强调，其所研究的对象是历史中的或当下直接经验到的风俗、道德规则和法律规定等经验事实。

伦理学(ethics)又称“道德哲学”，是对人类道德生活进行系统思考和研究的学科。伦理学作为一门研究行为(conduct)的科学，它考察行为是对还是错，是好还是坏。有一个单独的术语用来指被这样考察的行为，那就是“道德行为”或“道德生活”。陈述这同一事物的另一种方法，就是被伦理学目的在于系统地解释我们是对或错、好或坏这样的立场出发对行为所作出的判断。(4)参见[美]约翰·杜威、詹姆斯·H.塔夫斯：《伦理学》，方永译，商务印书馆2019年版，第1页。在现代研究中，人们将风俗规范及其价值评价系统通称为“道德”；而在哲学中，对道德的研究则称为“伦理”。任何一种理论体系都是对研究对象的一种解释框架，而这种解释框架本身的建立又依赖于对对象本身的理解。

所谓“概念”，就是从特定的文化价值的立足点出发,从无限丰富的现实之流中捕捞“意义”的工具，或者用马克斯·韦伯的比喻，即“进入经验事实的浩瀚海洋前的避风港”。(5)[德]马克斯·韦伯等：《科学作为天职：韦伯与我们时代的命运》，生活·读书·新知三联书店2018年版，第321页。自伦理学诞生以来的两千多年里，人们对“伦理”“道德”这两个概念的界定至今仍是众说纷纭。甚至在两千多年间，直到德国古典哲学出现之前，还没有人想到给“伦理”和“道德”两个概念下一个确切的定义，对它们作出适当的区分。所谓适当(decorum)，“它和道德上的善是不可分的。凡是适当的就是在道德上正确的，又，凡是道德上正确的就是适当的。道德和适当之间的区别较易意会较难言传。不论什么是适当，只有在先有道德正确存在的条件下它才看得出来”。(6)[古罗马]西塞罗：《论义务》，张竹明、龙莉译，译林出版社2015 年版，第39页。

作为问题的开端：究竟什么是伦理，它与道德是什么关系？在平常交谈习惯上，我们一般是不加区分地使用伦理和道德这两个概念的，这对于一般日常思想交流并无妨碍。但在学理的研究中就会有所不同，伦理与道德作为建构个体与实体、个人与社会的同一性的意义世界的意识形态和人文智慧，具有精微但却深刻的哲学殊异和文明的分工。简单地说，伦理着力“人”与“伦”的关系，道德着力“人”与“理”的关系；伦理具有客观性与实在性，而道德具有主观性与个别性。(7)参见樊浩等：《中国伦理道德报告》，中国社会科学出版社2012年版，第6页。因此，所有对伦理的关注都应当看到，伦理需求是被主观地体验着的；或者说，伦理学将道德视为其核心关切。

伦理形成于人类的对话中，它是随着不同群体对不同解决方案的尝试演化而来的，也是依靠对零碎的且有分歧的道德代码的代代相传进化而来的，一棵庞大的道德谱系树的扩展是基于先驱者的尝试，而道德谱系树枝干的嫩芽代表着当今社会保留下来的道德原则。(8)参见[英]菲利普·基切尔：《民主社会中的科学》，白惠仁、袁海军译，浙江大学出版社2019年版，第33页。人类是进化的产物,而道德又是人类活动的产物,如此,进化论解释或多或少地与伦理学相关。我们通过“概念”建立的职业伦理学，只不过是人类试图在现实无限多样的社会管理中建立一个伦理秩序的尝试。伦理及道德学说和它能够把握的“本质”或“意义”一样，都是一种文化现象。在中国古汉语中，“文化”一直就有以伦理为道德教导世人，使人们成为在思想、观念、言行和举止上合乎特定礼仪规范的意思。

在不同的文化渊源和历史背景中，伦理的内涵与特性不尽相同。在中国古代文献中,伦理就有不同的含义。早在春秋战国时期，就有了“人伦”“道德”概念和“人伦以为常”的说法。在《论语》《墨子》《孟子》《荀子》等著作中都有丰富的伦理思想。到了秦汉之际，才逐渐固定为“伦常名教”，即伦理纲常、名分教化。而我们今天所使用的“伦理”是日制汉语，就是日本人在接受西语“ethics”时借用汉字创造或者翻译出的汉语新词汇，同时还扩展及延伸了该汉语词汇的既有含义。19世纪末，中国启蒙思想家(严复等)借用日本的译法，将此译为“伦理学”。因此，可以说，“伦理”一词是中西方文化交流的产物。

英语中表示伦理的“ethic”(德语的“ethik”)，从词源上看，它们都源自古希腊文ετησs，在古希腊文中，这个词是一个非常难译的词。其最初意为“本质”“人格”，也与“风俗”“习惯”相联系，其所表示的是人伦关系的行为准则。后来，这个词语的含义变迁为素质(disposition)、品格(character)。正如我们将看到的，正是在“ethos”——风俗中，“mores”，即道德或伦理开始出现了。因为风俗不仅仅只是习惯的行动方式，它们还是被群体或社会所认可的行为方式。在某种意义上，群体的福祉被认为植根于这些风俗。违背群体的习俗而行动，会导致严厉的谴责。因此,“ethic”意味着一个群体借以与其他群体区分开来的用法、观念、标准和法则的总和。(9)参见[美]约翰·杜威、詹姆斯·H.塔夫斯：《伦理学》，魏洪钟、蔡文菁译，华东师范大学出版社2020年版，第19、165页。

根据西方语义学的渊源，伦理指社会的风俗习惯，又与个人的品质、气质相联系。人类行为的是非与善恶，常常以外在的风俗习惯为依据，同时又受内在气质的影响。或者说，伦理所奠定的基础是个人的良心、社会的舆论以及习惯，指的是如何善于为人，其内含有“道德信念与共同态度、一种人类对于将其联结在一起的价值的自我义务、不可动摇的准则以及个人的基本态度或德性”。(10)[瑞士]孔汉思：《世界伦理手册》，邓建华、廖恒译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第13页。显然，伦理就是合理对待与正确处理人和人之间交往关系的社会价值规范，它主要指规定人和人关系的价值规范及其应有道理；(11)参见崔秋锁：《伦理学创新与方法论转换》，载《光明日报》2009年12月22日。伦理学的对象就是人的行为。无论是在什么时期，规范人的行为总是先于规范人的认识。

从词源上看，道德(morality)是以善恶评价为形式，依靠社会舆论、传统习俗和内心信念用以调节人际关系的心理意识、原则规范、行为活动的总和，包括道德意识、道德规范和道德实践。关于道德的含义,“如同古希腊文一样，拉丁文中没有任何可被我们准确译为‘moral(道德)’的词汇；毋宁是，直到我们的‘moral(道德)’一词又被反译回拉丁文时，它才有了这个词汇。当然，‘moral(道德)’源自于拉丁文的‘moralis’。然而，恰如其希腊词前身‘ēthikos’(西塞罗在其《论命运》一书中发明‘moralis’来翻译‘ēthikos’)。‘moralis’的意思是‘属于品格的(pertaining to character)’，而在那里，一个人的品格无非是其不变的性情，这些性情系统地以某类行为表现出来，并导向一种独特的生活”。(12)[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔：《追寻美德——道德理论研究》，宋继杰译，译林出版社2011年版，第49页。因此，道德(moral)其实说的是一种人之为人的根本之道，体现的是人之生存的某种终极价值观，因而具有“本体价值”和“主体品质”的双重意义。

因此,“道德是个体对于‘道’的‘得’，所谓的‘道’指的是客观的伦理精神与伦理秩序；所谓的‘得’是指个体对于客观的伦理精神与伦理秩序的获得”。(13)于建星：《变革社会中的道德冷漠问题研究》，上海三联书店2019年版，第76页。按照《说文解字》的解释：道德在本质上是为人处事的品行修养，是人们对善恶进行判断的内心标准。毋庸置疑，道德是在历史中，在历史性原因所支配的领域(I’empire de causes historiques)中发展的；它在我们的日常生活中发挥功能(function)。不管它在某一时刻是什么，人生活于其中的条件不允许它其他样子的。这一点的证据在于当且仅当这些条件变化了，道德才会变化。(14)参见黄韬、陈涛：《涂尔干的道德科学》，上海三联书店2019年版，第149页。当然，对概念的不同表述展现的是哲学家的思想。虽然它们在实践中的理解不同，但是对于我们理解实践被证明是有用的。伦理以一种规范的形式向我们呈现，如同道德之必须。这种规范来自个体的内在确信，于是，在精神上感到有一种义务。伦理不是一个物质现象，也并非由事物、人、行为和情感所构成，而是它们的组合(organization)。

伦理道德是存在于我们头脑中事物的形式，是我们洞察、解释这些事物的方式。在历史上，道德和伦理这两个概念常常会被混用，甚至有人把它们理解为同一种含义。在希腊文和拉丁文中，伦理与道德这两个词的意思就是风俗和习惯，其词源含义基本相同，都是指人际行为应该如何的规范。从词义上看，道德标准指的是我们应该如何对待他人。因此，道德表明的是生活本意的性质；或者说，道德是一套指导人们作出解释和采取行动的价值规范。由于道德是种解释性概念，因此道德依赖于解释，而解释依赖于价值。价值观念的选择决定了一个人的生活目标和道路。而所谓的伦理标准，其实就是道德原则和道德律。因此，伦理表明的是社会规范的性质；或者说，伦理问题就是在思想中被论证的道德问题。(15)参见[法]阿尔贝特·施韦泽：《文化哲学》，陈泽环译，上海人民出版社2008年版，第130页。

当然，我们也可以——许多人确实是——不做这样的区分，而是在更加宽泛的意义上使用“伦理”和“道德”，这样道德就能够涵盖我们所说的伦理，反之亦然。(16)参见[美]罗纳德·德沃金：《刺猬的正义》，周望、徐宗立译，中国政法大学出版社2016年版，第211页。确实，伦理与道德之间存在着诸多重叠之处。贝克主编的《伦理学百科全书》在界定“ethics”与“morality”时指出：“这两个词常常被相互交换地使用。”(17)Lawrence C.Becker, Encyclopedia of Ethics, Garland Publishing Inc.,1992,p.329.从词源本身来看，伦理与道德有着相似的词根，英语中的“ethos”(社会精神特质)一词指的是某一社会生活方式的特征；“mores”(民德)指的是根植于某些生活方式之中的通常价值观和标准。从传统上讲，这类价值观和标准的问题与宗教信仰、文化观念、风俗习惯、某些角色的具体语境密切相关。(18)参见[英]金伯莉·哈钦斯：《全球伦理》，杨彩霞译，中国青年出版社2013年版，第8页。以至于，“甚至就是希腊人的那种精致文明，似乎也未能有效地将法律规则与道德要求区分开来。我们有种种理由相信，在希腊民众法庭(popular courts)中执法的不受约束的非专业性陪审团，无论如何都是分不清什么是为法律所禁止者，什么是为道德所耻者”。(19)[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第375页。

道德和伦理这两个概念并不总是具有相同的含义。根据通行的语义习惯，“道德”首先表现为一种规范系统，是道德规范、价值判断和制度的总和；而“伦理”则被认为对道德的哲学研究。二者涉及对人和对己的行为的超个人标准。(20)参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第50页。在康德看来，“道德”和“伦理”是有区别的：前者是指一种普遍立场，是一种绝对命令；后者是指一种个别生活世界的习俗。而黑格尔对“道德”的理解采取的是康德意义的主观立法、抽象的善良和良心，而对“伦理”的理解则是主观良心与客观法律的统一。

黑格尔抬高伦理的价值。他认为，伦理是客观法，而道德是主观法。因此，“伦理”高于“道德”，也就是社会高于个人，只有社会才是人的本质与整理。所谓道德原则(moral principle)，亦称“道德基本原则”，它构成一种伦理规范体系的核心的、最为概括和抽象的、最具有普遍性的准则。因此，“道德”更多地或者更可能用于人，更含主观、主体、个人意味；而“伦理”更具客观、客体、社会、团体的意思。麦金太尔则认为，道德原则的有效性依赖于历史上不断变化的美好生活概念，即伦理概念，并主张将伦理置于道德之上。(21)参见王凤才：《承认·正义·伦理——实践哲学语境中的霍耐特政治伦理学》，上海人民出版社2017年版，第194页。

“威廉斯认为他称为‘道德上厚(morally thick)的伦理概念’，对于属于那个文化的成员来说，它们既具有引导行动的作用，也可以成为他们的伦理知识的真正对象。那些比较抽象的道德概念[他所谓的‘薄的’(thin)概念]，例如‘对’与‘错’、‘应当’和‘不应当’这样的概念，对我们来说并不具有引导行动作用，而且，我们对它们的使用也很难达到一致的共识。威廉斯所强调的从‘薄的’伦理概念到‘厚的’伦理概念的过程，就是我们前面所说的从‘概念’到‘观念’的发展过程。”(22)李晔：《现代世界中的伦理规范:语言、事实、理由与行动》，广西师范大学出版社2017年版，第324页。

起初，只有习惯。习惯在很大范围内得到认可和推广，构成了风俗。风俗就是一般化的习惯。随后，道德和法律又依次从风俗中独立出来，虽然法律是人为制定和颁布的，但那并不是出于立法者或人的设计，而是对风俗和道德的一种更为明确、更有意识的表达。无论是风俗、道德还是法律，都是“集体的习惯”、社会成员共有的“恒常的行动模式”，或者用更形象的比喻来说——“模子”。(23)参见前引，黄韬、陈涛书，第121页。不可否认，法律是历史发展的产物，而道德又是法律人活动的产物，那么法律与道德的发展或多或少与伦理学相关。

在历史法学派看来，法律和道德具有共同的起源，但是在发展的过程中，二者分道扬镳了。在道德被分离出来的第一个阶段，它比法律发达得多。在罗马法萌芽的时期，Fas和Boni mores负担了Ius的许多职能，而且一些譬如交易中的诚实信用、信守承诺、履行约定等事项也属于Fas或Boni mores的调整范围，而与Ius无关。(24)参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第2卷)，封丽霞译，法律出版社2007年版，第176页。特别是在一些西方哲学家的著作中，它们每每被赋予不同的含义。“这里首先可以一提的是康德。在其后期伦理学著作《道德形而上学》中，康德将道德形而上学区分为两部分，其一为权利的学说(the doctrine of right)，其二为德性的学说(the doctrine of virtue)，前者涉及法权关系，大致可以归入法哲学或法的形而上学之域；后者则主要被视为伦理学的讨论对象。在这里，道德似乎具有更大的涵盖性：它将法哲学与伦理学均统摄于自身。”(25)杨国荣：《伦理与存在——道德哲学研究》，广西师范大学出版社2015年版，第1页。

在梁启超看来，“西方道德的根源，起于宗教制裁、法律制裁、社会制裁，这三者为中国古代所无，亦非当时中国所能有，因此，对西方新道德的吸收是将随社会逐渐发展、国民教育大兴之后，才有可能”。(26)前引②，陈来书，第129页。在汉语语境下，伦理就是研究人与人之间的道德理论或学问，所以，中国古代社会关于社会关系的思考均归于“伦理”的概念之下；或者说，伦理所表明的是社会规范的性质，表明的是人与人之间交往关系的社会价值规范。而道德等同于通常或者普遍层面上使人们能够明辨是非的价值观、规则和原则，它表明的是个体的人生活本意的性质。而道德中的其他要素，正如价值观、义务观，基本上都是可以转换为规范的。(27)参见[德]诺博托·霍尔斯特：《何为道德：一本哲学导论》，董璐译，北京大学出版社2014年版，第3页。

从近代开始，在通常的语境下人们将“道德”与“伦理”作为近义词使用，两者相互兼容，并不做严格的区分。如有学者将伦理与道德看作部分与整体的关系。道德是部分，道德就是人际行为应该如何的规范。伦理是整体，除指人际行为应该如何的规范，还包括人际行为事实如何的规律。也有学者认为，伦理是生活中的实践策略，而道德则是生活的本意。伦理规范的意义体现在道德的基础上，或者说，伦理规范必须服务于道德，必须经常依靠道德要求来进行修正，才能具有合法性。所以，道德才是伦理的根本问题。(28)参见赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2005年版，第17-18页。也有人认为，伦理与道德也处在一个相互转化的关系当中，个体的道德来源于既定的伦理，而道德对既有的伦理进行反思必定将产生对立与冲突，最终形成新的伦理，从而使得伦理与道德处在一个互动与流变的动态系统当中。(29)参见谈际尊：《伦理理性化与现代生活方式——韦伯伦理思想研究》，中国社会科学出版社2013年版，第62页。我国学者李泽厚对“道德”和“伦理”的区分是：将“伦理”界定为外在社会的秩序、制度、法制等等；将“道德”界定为人的内在规范，即个体的行为、态度及其心理状态。(30)参见李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第65页。

英国哲学家伯纳德·威廉姆斯认为“伦理”包含的意义更广泛，而“道德”则包含于伦理之中。威廉姆斯这样区分伦理和道德的原因之一是他注意到道德这一概念中包含了责任的含义，而这在古希腊哲学对伦理的探讨中是不存在的。而且在日常情景中对这两个词汇的运用似乎也是有一定差别的，虽然这种差别与威廉姆斯指出的不尽相同。假如你告诉我你的牙医违反了职业伦理(unethical)，我可能会认为他的收费有所不当，但是假如你告诉我你的牙医不道德(immoral)，我会认为他在别的地方有不当行为。同样地，我们谈论“职业伦理”(business ethics)但却不说“职业道义”(business morality)。在这些用法中，“伦理”(ethics)似乎比“道德”(morality)更狭义。这与威廉姆斯的说法正相反，这些说法都未免专断。(31)参见[美]唐纳德·帕尔玛：《伦理学导论》，黄少婷译，上海社会科学院出版社2011年版，第5页。

伦理与道德之间有着特殊意蕴。伦理作为人们生活关系中的原则和规范，其在中西方语境中是有不同含义的：在西方语境中，“伦理”意指本质、人格、风俗或习惯。而在汉语语境中,“伦”训为“辈”,引申为秩序、规律和位差,即人与人之间的关系定位。但是“伦”并不是一般的人际关系，而是以血脉、宗法为基本内容和核心的人际关系网络，强调人与人之间的相互依存性。道德是一个前规范概念。“道”意味着任何一种事物本然的存在方式。所以，道既有本体论意义上的，也有法律意义上的，还有人生意义上的。如老子所说的“道法自然”就是本体论意义上的“道”。“道”是“德”形成的法则、规矩、尺度、原则、规范，“德”是道的生活敞开状态、进程。而西方的“伦理”侧重表述伦理的知性面向,而汉语的“伦理”侧重表述伦理的感性面向。

二、 伦理学是以道德现象为研究对象的科学

每一门科学都有自己的研究对象。伦理学的研究对象是人的行为规范和道德准则。在古希腊时期，伦理学是同哲学融为一体的。德谟克利特和柏拉图都很重视对伦理道德的研究。亚里士多德曾经在雅典学园讲授过有关道德品行的学问，他也许是第一个在严格的术语意义上使用“伦理学”(ethics)一词的人。亚里士多德把“ethos”一词的意义加以扩大和改造，先建构了一个形容词ethicos(伦理的)，后来又建构了一门新学科ethika(伦理学)，专门研究人类德行，使伦理学明确地成为一门独立、有系统原理的学科。(32)参见薛桂波：《科学共同体的伦理精神》，中国社会科学出版社2014年版，第8页。

在古希腊，人们用“Ta ethika”“ethike episteme”来表示“伦理学”“伦理科学”。“ethikos”这个词是从“ethos”(品格、气质)派生的，而“ethos”又与“风俗、习惯”的意思相联系。“伦理学”的拉丁语同义词是“philosophia moralis”，英语中的“道德哲学”(moral philosophy)或“道德科学”(moral science)就由此而来。“实践哲学”(practical philosophy)这一术语也作为“伦理学”的同义词使用，或者作为一个更广泛的包括伦理学和政治学的综合术语使用，它之所以被称为实践的，因为它研究实践或行为。

伦理学同所有科学一样，既是一门科学，又是一门技术；既是推理的，又是实践的。就它分析、归类、解释的现象，或寻求其原则、规律而言，它是推理的或理论的；就它采纳这些原则或规律，或把它们应用于实践而言，它是实践的。叔本华在《论道德的基础》中找出了道德根源，而这些也就是关于道德的学科——伦理学的本来目标：“我认为伦理学的目标就是从道德的角度，说明和解释那些人与人之间差异极大的行为方式，找出其最终的根源。所以，除了循经验的途径，再没有别的其他途径可以找到伦理道德的基础，也就是说，我们只能首先调查是否真有一些我们必须承认其具有真正的道德价值的行为——这些也就是自动自觉的公正行事、纯粹发自仁爱和确实的慷慨行为。发现了这样一些行为以后，这些行为也就应作为既定的现象。”(33)[德]叔本华：《叔本华论道德与自由》，韦启昌译，上海人民出版社2018年版，译者序，第5-6页。

伦理学是有关人们行为品性的学问。在人们的道德生活中，价值评价(werturteile)贯穿始终。法律秩序的运行过程中充满着价值判断。任何完整的法律规范都以实现规定的价值观为目的，并有评价特定的法益和行为方式。因此，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在立法者的价值判断。(34)参见前引，伯恩书，第54-55页。我们必须从完全不同的角度来理解价值判断。我们应该承认，没有独立于人的信念或态度的客观的价值真理，价值判断是人做出来的：我们应该这样理解，关于什么是公正或不公正、正确或错误、神圣或邪恶的主张，表达的不过是他们的态度或情感，或供人遵循的建议，或个人承认的义务，或是指导他们自己生活的可能解释。(35)参见前引，德沃金书，第7页。

伦理学从道德的角度考察行为的“好”或者说“善”(good)、正当(right)与其他方面。以善恶正邪的社会现象作为考察对象，这是一个事实。我们的日常生活是一个由感情、偏见、习俗和传统构成的领域。在日常生活中，我们会对某些人的品质和行为视为道德或不道德的、正当的或错误的、善的或恶的，进行赞成或反对的道德判断和价值评价，甚至还会对法律的好与坏、正义与非正义作出评判。于是，人们能够感觉到自己在道德上必须做某些事情，或不能做某些事情，他们能够认识到某些规范或法则的权威，并承认它们具有的约束力量。他们说：这是应当做的，那是不应当做的；你须这样，不要那样。我们似乎是通过某种道德的方式或范畴来接触世界，从道德的角度来观察世界，给事物打上道德的印记。(36)参见[美]弗兰克·梯利：《伦理学导论》，何意译，北京师范大学出版社2015年版，第5页。

“正义”是一个具有道德内涵的词，罗尔斯想要建立一个正义的社会，可不可以说他想建立一个“好的社会”或“善的社会”呢？仅凭直觉，我们也可以回答说一个正义社会必然是好的社会，偏偏要用“正义”这个词呢？这就迫使我们回答，正义与善是什么关系？我们如何了解善？(37)参见刘莘：《〈正义论〉导读》,四川人民出版社2019年版，第230页。“道德不是借助某些基本概念推导出来并被假定为不证自明的抽象真理所构成的体系。道德是不同秩序构成的复合体。它属于生活领域而不是思辨领域。道德是一系列行为规范，或是一系列实践规范。在特定的社会必然性中，这些规范是历史形成的。”(38)[法]爱弥尔·涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，上海人民出版社2001年版，第243页。伦理学是关于个体道德品质与社会公共生活伦理及秩序的理论，它是有关善恶、义务的科学，是道德原则、道德行为和道德评价的科学。

而所谓品质，就是一种事物所具有的只要遇到适当的环境和条件就会显露出来的内在倾向或事态。这种倾向是相当固定的，所以是可预期的。(39)参见余纪元：《亚里士多德伦理学》，中国人民大学出版社2011年版，第77页。在伦理学中，对于我们所注意的那些行为、动机、品质，我们并不关心产生它们的生理及物理的原因，所有这些行为、动机、品质之所以引起我们的兴趣，我们之所以赋予它们某种价值，仅仅是因为它们与人的精神有某种联系，它们在我们心中激起特殊的道德情感和道德判断。(40)参见前引，梯利书，第7页。在法治社会中，法律职业者的正义感是具有根本意义的道德情感，它是健全社会的基本框架，也是健全自我的核心构成。正是由于正义感的存在，法律职业一旦违背了正义要求，便会由衷地产生羞耻感和负罪感。而能够引起这种判断的行为都属于伦理学的范围，因为，职业道德根植于职业伦理之中；或者说，职业道德就是服从职业伦理的准则或原则。

一般来说,当法律人遇到某个疑难案件时，道德判断是他们最常见并且最有力的行为根源。这种论证方向是个人直觉与生活常识。直觉主义是西方，尤其是英国伦理学中一个影响深远的流派，中国儒家道德中也有很强的直觉主义成分。“社会直觉主义模型”表明，所有道德判断事实上都源自道德直觉，“对于什么是善”“什么是正当、应当”等道德词汇，虽然我们无法下定义，但能直接感受它。因此，德沃金认为,道德判断是人们解构出来的而不是人们发现的：它们产生于人们所采用的某个智识手段，而人们之所以采用它们，不是为了应对理论问题，而是为了应对实践问题。(41)参见前引，德沃金书，第71页。

事实上，许多基本的道德判断都取决于人们采取何种伦理观念。道德判断所遵循的是一种目的论的论证逻辑。目的论(teleological)的这一观念来自希腊词语“teleos”或“goal”，意思大约是“目标指向的”。我们说每个出自意志的行动都有一定的目的，我们希望实现一个目标。确实，所有的行动都趋向一个目的或目标，甚至包括本能的和机械的行动。这在于事物的这种本性——动机和活动都要产生结果。(42)参见前引，梯利书，第99页。因此，道德目的在根本上是指人们按照善的法则创造性地完善社会关系和自身。我们对于法律职业者目的行为的理解必须首先转化为对于职业伦理及法律秩序的理解,以及共同体成员对这种情境的态度。这种情境认知理论对法律职业目的论的探索更具有客观性价值，如通过对善恶的研究向人们指出，法律职业者应当遵循什么样的行为规范、履行什么样的法律义务。因而，法律职业道德规范本身是有合理性基础的，其规范意义上的“对”或“正当”，最终都可以追溯到“善”。

正当性在今天最为常见的形式是合法性信仰，即对通过法律职业自治程序产生出来伦理规范的服从。“我们从区分任何探索(inquiry)中都包含的内在目标和正当性目标(the intrinsic and justifying goals)开始。无论何时……我们的内在目标是寻找某些事物的真理(vtruth)。如果我们没有这个目标，我们就不是在探索。”(43)前引，德沃金书，第169页。现在，我们来指出伦理学的事实与别的事实有什么不同。假设一个故意杀人案件，我们如果对它进行道德判断，认为这是邪恶的、有罪的、应该严惩的；如果从物理的或生理的角度观察，认为这是贮存在凶手脑细胞中的能力，受到某种外部刺激，从而被释放出来进入与某些肌肉相联系的传导神经，这些肌肉使握有杀人武器的手臂运动，造成在被害者颅骨上一击，以致引起死亡。而检察官可能撇开生理的甚至道德的因素，纯粹从法律的角度来看待这个行为——故意杀人是一种为法律所禁止、可以判死刑的罪恶。(44)参见前引，梯利书，第4-7页。

三、 法律职业伦理学源于对传统伦理学反思

所有关于法律与道德的关系、法学与伦理学之关系的讨论，都可以追溯至公元前5世纪的古希腊思想家那里。古希腊诸学派的道德哲学的基本伦理观是：“区分于现代的伦理争论，古代伦理争论的主要特点可以追溯到在表达针对行动的普遍道德判断中对于一个一般观念(善)而非一个特殊观念(如正当性)的使用。”正所谓“当我们要求就道德结论给出证明或证据的时候，就产生好奇的理由。事实上对道德的好奇心萌芽于更早的时候，也就是我们寻找一个从经验中认识到的简单的道德事实”。(45)[德]马丁·霍利斯：《哲学的初体验》，庄瑾译，北京大学出版社2009年版，第130页。在涂尔干看来，“伦理学的事实，就是道德、习俗、法律规定和经济现象等等，只要它们是具有法律取向的主体”。(46)前引，涂尔干书，第230页。职业伦理学(professional ethics)亦称“职业道德学”，是伦理学的分支学科。伦理学有广义和狭义之分。广义伦理学是指研究人们在职业活动中的一切道德关系和道德现象的学科。狭义伦理学则专指各行各业已经到达规范和道德准则的学科，如法官伦理、检察官伦理、律师伦理等。一般说来，只有那些与人打交道并会遇到较复杂的道德问题的职业，才有相应的职业伦理。因此，没有职业群体，就没有成熟的伦理；反之，伦理规范的不成熟，也难有发达的职业群体。伦理规范与职业群体应是一种共生共伴、同生同长的关系。

(一) 法律职业伦理学顾名思义就是一门法学与伦理学的交叉学科

法律职业伦理(professional ethics of law)是从事法律职业活动的主体应该具有的职业伦理。现代的法治国家都力图使法治精神、司法的独立性、正当的法律程序构成一个独立的法律活动系统，要求从事法律职业活动的人具有良好的专业素养，遵守法律程序，追求法律公正。在我国，从事法律职业的活动者有立法人员、执法人员、司法人员、律师以及法律监督人员等。(47)参见朱贻庭主编：《应用伦理学辞典》，上海辞书出版社2013年版，第550-551页。我们一旦加入了法律职业共同体，就必须遵守法律职业的伦理规范和道德准则。法律职业伦理是关于法律职业人员(legal profession)道德品质，以及法律职业人员与职业机构之间的伦理秩序关系的理论。虽然，人们对职业伦理究竟是“法律”还是另一种应然规范争论不休。但无论哪一种定位，对于职业伦理是法官与律师在评估一个法律工作者参与法治角色的规范制度，则是达成共识的。(48)参见Geoffrey C.Hazard,Jr.and Angelo Dondi,《比较法律伦理学》，李礼仲译，财团法人民间司法改革基金会2011年版，第2页。

对于法律职业伦理学,我们可以从两个维度加以理解：一是从广义上看,它是指对法律职业道德进行跨学科研究方面形成的法律职业伦理思想和学说，既包括法律职业伦理学之“形而下”研究，更包括法律职业伦理学之“形而上”研究。因此,一种观点认为，伦理学是法律职业道德的哲学基础，它对法律职业道德起决定性作用。二是从狭义上看，它只包括法律职业伦理学之“形而上”研究，即法律职业伦理学是对法律职业道德问题进行跨学科研究而形成的法律职业伦理学说，亦即对法律职业伦理理念、法律职业伦理准则、法律职业伦理规范、法律职业伦理目标等问题进行研究而形成的法律职业伦理理论，它是介于伦理学与法学之间的综合性学科。因此,他们主张，理性对法律职业道德起决定性作用，整个法律职业体系必须接受理性的批判性分析，而批判则是“识别判断和审慎评估”。(49)参见张汝伦：《现代西方哲学十五讲》，中信出版集团股份有限公司2020年版，第152页。

显然，伦理学与法学的联系在很大程度上依赖于我们有关这两种科学的性质和职能的概念。如果我们和柏拉图一样假定法律职业伦理学是“至善”的科学，那么国家法律职业制度的管理就是要实现这个目的。如此，法律职业就要依赖于伦理学，因为法律职业者只有知道“至善”是什么才能阐明法律职业应当如何行为。而如果国家就是至善，那么法律职业行为只有服务于国家利益而言才有其价值。因此，道德是不能离开利益的，脱离了利益的道德的做法是违背唯物史观的基本原理的。马克思指出：“‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”(50)《马克思恩格斯全集》(第2卷)，人民出版社1957年版，第103页。法律职业必须依赖于正义的国家提供保护，如此，法律职业者的个体道德行动才能够发挥出更加丰富和广阔的内涵。由此可见，当法律职业伦理学不是法律人道德生活的一个角落，也不仅仅属于法律人个人的领地时，法律职业伦理学才可能成为一门独立的学科。

那么，价值来自哪里？他们真的是世间的“客观存在”，属于终极公正的一部分？如果我们将这些问题理解为关于现实之基本特征的形而上学(metaphysics)问题，而不是理解为要求作出道德判断或价值判断的问题，那么我们在很大程度上就走上了价值多元主义的道路。假如我们认为，生活本身没有价值，生活只有根据人们对它的利用才会产生价值；认为价值真的是“客观存在”，等待人们去认识；认为他们有自己存在的方式，那么就没有理由认为这些没有理性的价值总能够像刺猬设想的那样，有机结合在一起，相互融合。相反，更加可信的是价值冲突——他们似乎确实是冲突的，比如，律师撒谎，却是出于维护当事人利益；警察只要拷打某些人，就可以解救其他一些人于凶险之地。因此，我们说，认为价值是等待被发现的“客观存在”是一种不切实际的想法，那样就没有道德判断正确性可言。其实，我们并不是发现价值，而是创造价值。价值只是用敬语粉饰的好恶。(51)参见前引，德沃金书，第10页。

(二) 法与伦理的分化使之分别获得了相对独立的发展路径与形式

从本源上看，法律和道德都发端于人的社会性生活，社会性生活本身则重于人与人的关系，并涉及对这种关系的协调、处理。从历史上看，西方社会法律与道德及其法规与德规的分化，在古罗马时期就已萌芽。一般认为，古罗马人是人类历史上最早实现了法与伦理分化的民族，并认为自那时起法与伦理的分化就已经实现。其实，严格地说，法与伦理的分化独立，萌发于古罗马时期，实现于近代市民社会运动。如果从把法看成来自国家的外在强制性规范，而道德伦理看成个人的内在精神这一点来看，确实古罗马时代的法与伦理道德是分化的。但在古罗马时代，国家机构还很微弱。古罗马人“法不进家门”，只调整有限的社会关系；且在传统上，人处于法的支配之下是有玷污清白、为人藐视的，而服从伦理宗教规范才是光荣的。特别是，古罗马时代没有形成一种独立的法律职业，没有一批专门从事法律事务的专职人员。而所有这一切，只是在近代欧洲市民社会的勃起，以及商品经济形态的形成之后才出现。(52)参见高兆明：《伦理学理论与方法》，人民出版社2013年版，第114页。

“古往今来的道德都能够得到解释，却无法得到判断；人们也无法预言道德必将变成什么样子。事实上，道德并不总是应该如此；为了适应不断变化的新的社会生活环境，道德必须变化。当道德目前展示的形态得到解释时，人们依旧没有说明道德的未来形态会是什么样子。”(53)前引，涂尔干书，第244页。伦理道德与法律分化为两个不同的概念，获得了自身相对独立的发展路径与形式，他们之间既不能相互分离又不能相互混淆。法律职业要实现法治的崇高愿望，便特别经常需要一种谋略，即伦理道德的帮助；而伦理道德欲要成为具有强制性的行为规范，也需要一种基本的法律手段和目的的帮助。因此，法律强制约束人们在社会生活中的行为规范，法律与道德共同规范着人类的这个社会，相辅相成，缺一不可。德沃金坚持认为，法律“实际上是与道德融合在一起的：律师和法官在一个民主国家当中起作用的政治哲学家。德沃金对‘价值一体化’的支持就像一场持久的战役”。(54)[英]雷蒙德·瓦克斯：《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第197页。但是，可以肯定地说，在法律与伦理关系的融合中，法律并不会因此被化约成伦理。伦理的本质是关于道德问题的科学，是道德思想观点的系统化、理论化。伦理学关注的核心问题就是正当和善。理论上说，我们赋予事物以价值，我们称它们为正当的或善的、不正当的或坏的，这是伦理学的重要事实，是使伦理的科学成为可能的前提。(55)参见前引，梯利书，第8页。

在法律职业伦理产生的初期，我们可能关注法律职业者的个体习性、惯习、道德等，而现在则将注意力更多地流向法律职业者的道德理想和情感。因此，关于法律与道德调整对象的区别，主要是指道德可以调整人们的思想和情感，而法律仅仅调整人们的行为；在伦理学中，我们追求的目标是实现人的个性的完美。所谓“完美”，可视为“形而上”层面的道德理想；而法律仅仅追求个人与他人以及个人与国家之间的关系的规范化。也就是说，道德关心的是行为背后的一些东西而非行为本身；与之相反的是，法律仅仅关注行为，只有在行为人的思想和情感能够提示行为特征并决定了该行为对公共安全的威胁时，才对其进行考虑。(56)参见前引，庞德书，第205页。这如梁漱溟先生所言，“人生实存于各种关系之上，此种种关系，即是种种伦理”。(57)李泽厚：《伦理学纲要续篇》，生活·读书·新知三联书店2017年版，第27页。

法律职业伦理范畴以“伦理”和“道德”范畴相区别为前提。虽然，法律职业伦理与职业道德也有许多相似之处，比如二者都蕴含一定的价值观念，都反映一定的社会关系并表现为一定的法律职业行为规范；但是，法律职业伦理和法律职业道德毕竟属于两个不同的概念，从词义上来说也有很大的不同：(1) 在范围上，法律职业道德对法律职业伦理有所涵盖，但前者的主观性较强，后者的客观性较强。根据黑格尔的法哲学观点，法律职业道德属于主观法则，法律职业伦理属于客观法则，“前者以人的主观性为转移，它是人的主观意志的规定性；后者以理性为原则，是理性的法”。(58)[德]黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等译，北京出版社2007年版，第63页。(2) 在理念上，法律职业伦理以公正为主旨，而法律职业道德以崇高与神圣为主旨。(3) 在性质上，法律职业伦理是法律职业者在从事法律职业过程中，为了维护相互之间以及与职业共同体之间的正常职业关系而应遵循的规范和准则。而职业道德实质上是由法律职业关系所规定的特定义务，它规定了法律职业完美人格的价值品质，体现的就是法律职业人道德的个体价值或人格价值。概而言之，“一定的职业所涉及的社会关系，规定了相应的职业义务或职业道德，所谓‘尽职’则意味着把握这种义务关系并且自觉履行其中的责任”。(59)杨国荣：《政治、伦理及其他》，生活·读书·新知三联书店2018年版，第74页。

(三) 法律职业德性就是将道德原则和义务纳入法律职业的道德实践中去

在伦理学中，“德性”概念是居于学科的中心，并起主要作用的形态。在西方伦理学传统中似乎没有与道德完全对应的概念，希腊的“德性”可能是一个比较相似至少有些相通的概念。亚里士多德在《尼各马可伦理学》第二卷中，把“德性”定义为在长期的习性中养成的根深蒂固的品质(hexis)。德性与道德品德又有较为切近的联系，因此“德性论是以培养人的道德品质为主旨的道德理论”。 德性(aretē/virtus/virtue/excellence)，亦译作“美德”，是伦理学的核心范畴之一，日常语言中夸赞人“道德高尚”便常说“有德(性)”(相反则是“没德性”)。“德性”，连同“明智/实践智慧”(phronēsis)、“善富”(eudaimonia)一道是所谓“德性伦理学”的三个古典核心概念。(60)参见王涛：《托马斯·阿奎那伦理学研究》，人民出版社2019年版，第68页。苏格拉底通过对“德性是什么”问题的探索，来寻求德性的普遍定义，力图确立人的道德标准。在汉语中，“德”字兼有德性和德行之意。德行即道德行为，德性则是道德的品质。一个好人必须是有德性的人，而具有德性的人做人才会成功，这就如同法官、律师能够胜任他们的工作那样。

麦金太尔认为，“实践智慧必须在与他人的相互关系之中培养出来，它使得判断和行为保持独立，但总是处于对理性和正确之事的限定已经毫无疑问的语境之中”。(61)[英]金伯莉·哈钦斯：《全球伦理》，杨彩霞译，中国青年出版社2013年版，第66页。法律实践智慧的任务就是衡量涉案各方面因素后进行深虑，并得到恰到好处的选择，从而尽可能全方面满足法律的规范要求，完成符合司法德性的实践活动，由此实现法律效果和社会效果的统一。其实，“一种德性就是一个人要成为一个具有良好品性的人所应具备的一个要素或一个方面。拥有德性就是拥有作出道德上是好的选择(因为它与实践合理性这一基本善相一致)的一种恒定的‘意愿’(willingness)”。(62)[英]约翰·菲尼斯：《自然法理论》，吴彦编译，商务印书馆2016年版，第48页。从德性现象论看，德性现象可以归结为三种类型。其一，德性是一种向善的习惯或习性。这是古代德性论的重要观点之一。阿奎那在《神学大全》中明确主张：“人类的德性乃是习惯。”爱尔维修、伏尔泰也主张德性是人们的某种习惯。他们都主张性是一种向善的习性，而不是趋恶的习性。(63)参见任丑：《应用伦理探究》，科学出版社2017年版，第10-11页。对此，康德反驳说，如果德性是一种没有经过实践理性考验的习性或习惯，那么它就不是自觉自愿的道德习性。(64)参见李秋零：《康德著作全集》(第6卷)，中国人民大学出版社2007年版，第396-397页。其二，德性是一种道德性的技能或实践力量。康德认为，伦理学中的德性不仅仅是一种技能，更重要的是人的意志基于自由法则，在履行德性义务的过程中所体现的道德实践力量。一些当代德性伦理者秉承了这类看法，例如，乔治·亨瑞克就经常用技能(skill)这个术语来理解德性这个概念。他主张德性是一种品德技能，因为它“能够阻碍、消除并且驱逐情感可能给我们的实践判断带来的模糊晦涩的影响”。总而言之，德性是人们学会用可以胜任的方式发展和履行任务的道德技能或实践力量。(65)参见前引，任丑书，第11页。其三，德性是一种在特定境遇中以特定方式行动的倾向。西季维克早在其《伦理学方法论》中就分析了德性的倾向，他说：“德性，尽管被可做精神的相对持久的属性，但它如同其他习性和意向一样，依然是某些属性。”瑞尔、华莱士和西季维克一样，不赞同德性是技能或能力(capacity)，而认为德性只是一种倾向。(66)参见前引，任丑书，第11-12页。

德性的要求简单说来就是：人应当过一种有“思”的生活，应当过一种有“德”的生活。理智德性大多数是由教导而生存、培养起来的，所以需要经验和时间。伦理德性则是由风俗习惯熏陶出来的。我们的德性既非出于本性而生存，也非反乎本性而生存；自然给了我们接受德性的潜能，而这种能力的成熟则需要提供实践和习惯而得以完成。(67)参见何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2008年版，第183页。法律职业伦理是一个总体性概念，它指的是法律职业人员及其机构在与其职业身份(identity)有关的业内和业外活动中应当遵守的行为规范总称。法律职业伦理以法律职业关系为研究对象，以法律职业者的执业权利—义务关系为核心，以法律职业者的自由为目的，是关于法律职业者个体道德品质与法律职业伦理及法律职业秩序的系统化理论。当然，法律职业的自由不是在真空中产生的，而是在可供性和约束力的空间中产生的。(68)参见[英]卢恰诺·弗洛里迪：《在线生活宣言》，成素梅等译，上海译文出版社2018年版，第15页。因此，法律职业伦理关系的确立离不开法律职业的道德实践。

四、 传统伦理学为法律职业伦理学的构建提供必要的理论前提

20世纪下半叶，西方伦理学的重大发展是德性伦理学的复兴。德性伦理(virtue ethics)曾是以亚里士多德为代表的古典伦理学的主流，在启蒙运动后被忽视，而在当代又重获英美伦理学者的推崇与发展。亚里士多德的《尼各马可伦理学》就是一个典型的希腊哲学的德性伦理学体系。在近几十年里，许多哲学家都指出，“一种好的伦理学不是规则伦理学或原则伦理学，而是德性伦理学”。(69)前引，菲尼斯书，第56页。德性伦理代表概念伦理，因为每一种德性就是一个伦理概念。德性伦理学的宗旨不是建立人的行为规则或规范，而是探索人的品质与德性以及如何培育的问题。当然，这也是德性伦理学拥有持久吸引力的原因。由于德性伦理学关注人格和语境的具体问题，展示了什么才是人类的正确行为方式和终极追求。法律职业理性是法律的基础和价值标准，对于法律职业者而言，探索法律人的品质以及如何培育法律人的德性具有至高的意义。对法律人的尊严、人格和法治价值的探求，是法律职业伦理的真正目的，同时也是法律职业理性所渴望的。

(一) 法律职业伦理和道德都蕴含一定的价值观

法的伦理价值(the ethical value of law)指法律中所蕴含的道德精神实质和“应然”的价值导向。几百年来，关于伦理价值对于制定实在法的意义，在法的科学里都是在“自然法”的概念下探讨的。在伦理学术的研究中，是如何出现自然法这个独特的名称的？实际上，在这类秩序的原理里，不言而喻地涉及伦理学的一些原理。(70)参见[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第158页。“德性，与人类意志中的其他所有东西一样，是对于理由的一种回应。但是，实践理由(亦即行动理由)是要去表达某种观点的：它们可以被视为是一些原则或其他标准，它们可以更为具体，也可以更为抽象。因此对于伦理学而言，原则——在最终意义上就是实践理性的第一原则，即自然法原则——比德性具有更为重要的意义。”(71)前引，菲尼斯书，第48-49页。

法律职业伦理和道德都蕴含一定的价值观。无论是西方伦理思想史还是中国伦理思想史，无论是对道德理性持肯定态度的思想家还是持否定态度的思想家，无论他们为道德理性赋予怎样的具体内容，在道德理性的意涵上无非包括三个方面的含义：一是在实体的意义上使用它，即将它作为人的机体的一部分(这主要是指古希腊时期)；二是将它作为一种对人的约束力量，对欲望、激情起引导和节制作用；三是将它作为一种进行道德思考、道德推理和道德判断的理性能力。(72)参见杨宗元:《论道德理性的基本内涵》，载《中国人民大学学报》2007年第1期。根据理性主义模型，道德知识和道德判断主要是通过推理和反思形成的。也就是说，道德判断的内容是源自实践理性的。(73)参见张子夏：《进化与道德》，上海三联书店2019年版，第8页。

其实，并不存在纯粹的(bare)道德事实：道德推理意味着借助一系列有关价值的嵌套的信念，而其中每一个信念又要借助其他的此类信念。你有什么理由(ground)认为，不管你花多长时间作出努力，都永远不可能找到一个理由(reason)，证明为什么在某些情况下，面对面冲突的价值，选择其中一个比选择另一个在道德上更可取？甚至，你有理由(ground)作出更具挑战性的假设说不存在这样的理由(reason)？(74)参引前引，德沃金书，第133页。其实，在决定法律的内容时，道德事实起着实质要件的作用，它总是要对社会事实作出补充。因此，为了弄清楚法律是什么，法律推理必须关注这些道德事实。人们经常不能确定从道德视角来看我们应如何行动，理性的人们也经常就他们成熟的伦理判断有分歧。疑难案件不能从法律中消除，因为疑难案件的普遍存在是我们道德生活无法磨灭的特征。(75)参见[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第308页。

假设我们从康德哲学的意义上来使用“道德权利”一词，用来指称我们针对体现自己的道德人格所必要的东西的请求权，或者换句话说，缺少了这种东西，人就会变成事物而不是道德主体。(76)参见[美]戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版，第248页。法律职业伦理道德的形成与法律职业的存在是密切相关的。因为伦理也是社会政治经济发展到一定阶段的产物，同时伦理具有客观、客体、社会、团体的意思，它标志着一个自由群体独立的意识形态和职业意识的逐步成熟。(77)参见怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第1页。其实，法律职业伦理和道德都蕴含一定的价值观。法律职业伦理的价值观反映的是法律职业行为的具体操作；法律职业道德的价值观则关注行为者自身的德性，即品质、品德的养成。法律职业道德追问的是我们应当如何生活，我们的一生究竟应当怎样过或者什么样的生活才值得一过。遵循何种规范去安排个体的生活、养成自己的习惯、选择自己的行动，就不只是关乎个体幸福的事情，而且也是关乎所有人幸福的政治问题。(78)参见前引，黄韬、陈涛书，第98页。因此，展现在法律职业行为的应当境界，则把行为者的品质作为道德思考的重要因素。法律职业行为的应当境界往往采用较高的评判标准，这种标准往往具体地规定在职业伦理规范、道德准则中。因此，现代法律职业伦理学的中心任务主要是探索法律人的品质与德性的养成问题。

拉瑟福斯在1754年讲了一句与格劳秀斯所讲的相似的话，即人们有义务使他们的道义行为与法律规则相符合。(79)参见Institutes of Natural Law(1754) chap.1§1.法律职业者需要践行职业伦理，如果法律职业者缺少道义上的诚笃廉正之精神，全面依法治国则无法践行。因此，准确理解制度化的法律职业规范，必须以理解实质化的法律职业道德为前提；或者说，制度化的法律职业规范又是实质化的法律职业道德的外在表现。制序化是一个自我完善的内在动态逻辑发展过程，但它不是一个在自我封闭的系统中自我生存、驻存、演进和变迁的孤立过程。制序化，已经内在于其中的制度化(constitutionalization)，总是发生在一定的社会场景和氛围之中。其过程的实现和动态变迁，也自然甚至必然反映和投射在其存在的场景和氛围上，影响着、改变着和改造着制度化本身的场景和氛围。制度化本身的这种场景和氛围，从广义上来说就是文化，或者说文化传统。(80)参见韦森：《文化与制序》，上海三联书店2020年版，第9-10页。

我们立足法律职业伦理来探讨法律职业道德不仅为了知晓道德是什么，更为了展现自我、实现自我。自我是一种独特的精神现象，意识到自己是时间流逝中具有内在冲突的整体，是这种精神现象的一个重要特征。(81)参见前引，刘莘书，第312页。我们探寻法律职业者如何才能成为善良之人，是以如下的行为准则为标准的，即“人性中如果没有独立于道德感的某种产生善良行为的动机，任何行为都不能是善良的或在道德上是善的”；(82)[美]约翰·罗尔斯：《道德哲学史讲义》，张国清译，上海三联书店2003年版，第74页。或者说，“如若没有一个善良意志去匡正它们对心灵及其行为诸原则的影响，以使其与善良意志之目的普遍相合，那么它们就会引发自负甚至骄横”。(83)[德]康德：《道德形而上学基础》，孙少伟译，九州出版社2007年版，第3页。很明显，人性的存在就是一种文化事实，而不是自然事实。作为一种文化事实，它与人的道德实践是密不可分的。(84)参见童世骏：《论规则》，上海人民出版社2019年版，第115页。

(二) 伦理学的论证是从关于“善”这一看似极为质朴的观察开始的

从法律职业的视角来看，权威和法律是首要的，在道德意义上的善的观念是第二位的。(85)参见前引⑨，杜威、塔夫斯书，第232页。法律职业的道德以“善”为核心，社会伦理以公平、正义为核心。因此，法律职业道德规范构建的基础，更多地在于寻求理性的辩护以及理论的支持，但同时也包含着规范系统与价值认定之间的联系，并涉及规范与“善”的关系。在哈特看来，法律的善不是普遍的，或者说，法律的善是有条件的。(86)参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第18页。如果法律职业道德规范无法在共同体内对法律之善达成共识，那么，法律职业伦理就无法被共同体成员接受为其行动的依据和准则；它既然没有约束力，同样也就不会成为法律职业道德伦理规范。因此，法律职业共同体一定是在正当和善的理念或者其他共同接受的指导思想方面有着深刻的共识。

在亚里士多德看来，伦理学的论证正是从关于“善”这一看似极为质朴的观察开始的。古希腊人将正当和善作为伦理学的两个主要概念，一般而言，我们对正当性的考察是在经验和理性这两个维度上去寻找高度的。就经验层面而言，正当性表现为得到社会的普遍认同和尊重；就理性层面而言，正当性是经过道德哲学论证而取得的理性。(87)参见刘杨：《法律正当性观念的转变——以近代西方两大法学派为中心的研究》，北京大学出版社2008年版，第51页。摩尔将“对”或正当与结果联系起来，认为所谓“对”或正当的行为，也就是能产生最好结果的行为。(88)参见前引，杨国荣书，第65页。因此，人们正确地宣称所有事物都以善为目的。善和目的的等同是伦理学的根本前提。(89)参见黄韬、陈斯一：《从政治到哲学的运动》，上海三联书店2019年版，第1页。于是，我们必须首先把善定义为独立于正当的东西，然后再把正当定义为增加善的东西。更确切地说，这样的一些制度和行为是正当的：他们能产生最大善的可选择对象，或至少能像其他可行的相等和行为一样产生同样大的善。(90)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第24页。

康德主张伦理学必须从人的理性本质出发，承认理性存在为目的的本身价值，揭示出“对”或“正当”行为的普遍必然性法则。从这一基本立场出发，康德思辨地论证了善良意志、绝对命令、意志自律和社会公正四条普遍原理或基本原则，精心构造了一个严密的道德形而上学。(91)参见宋希仁主编：《西方伦理思想史》，中国人民大学出版社2010年版，第326页。道德形而上学为法律职业提供的是特定的行为准则，它不是一般的道德规定。当然，道德属私事，法律伦理则属专业工作的范畴。若法律伦理制度是以个人道德为基础的，自然会运作得比较顺畅。(92)参见[美]布莱恩·甘迺迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，台北市商周出版2005年版，第5页。由此，我们对法律职业伦理研究的困难始于“人的思想相互冲突的发现”。在法律领域中，我们需要避免道德私有化倾向。道德的私有化又要求某个社会的法律贯彻道德相对主义。这种观点认为，个人有权坚持其道德信仰，但是作为法律人集合的职业共同体却不能在法律中贯彻这些信仰。一旦这种观点在知识界占据主流，就很可能在宪法理论以及宪法性法律中有所反映。(93)参见[美]罗伯特·H.博克：《宪法中的传统和道德》，载[美]戴维·奥布莱恩编：《法官能为法治做什么》，何帆等译，北京大学出版社2015年版，第185页。对法律职业伦理研究的最大困难在于法律职业个体如何在多元且相互冲突的伦理观中寻得法律职业伦理的“重叠共识”。

重叠共识(overlapping consensus)是指不同的价值观念体系在保持自身的前提下就法律职业生活的基本秩序和原则所形成的共识。重叠共识的特点：首先，它不是广泛的、无所不包的，而是范围受到严格限制的，既不仅不包括私人生活的领域而只是涉及公共生活的领域，而且只涉及公共生活的政治领域，即它只是一种“政治的共识”。其次，这种共识不是像一个圆圈那样单一的，而是“重叠的”，或者说“聚焦的”，即它不是被包含在一个广泛的解释人生的宗教、哲学或政治的理论之中，而是独立的就像一个小圆点一样被许多宗教、哲学或政治的理论所聚焦或支持。换言之，它不是从任何一种广泛理论作为宗教唯一的基础。(94)参见前引，何怀宏书，第103-104页。法律职业伦理的重叠共识就是法律职业伦理学要揭示法律人的道德生活，如果我们的法律职业没有什么伦理共识，法律中还能有什么伦理呢？只有首先达成这样一种伦理共识，在此基础上迅速建立一种诚实的相互关系，得到普遍认同之后就能很容易地成为司法中的一部分。(95)参见前引⑩，孔汉思书，第46页。因此，法律职业的伦理共识是建立在法律人严谨、果断的行为基础之上的。职业伦理之所以能成为法律人内心的表达方式，正是因为这些伦理规范是从严格约束的内部来施行的。

在某种意义上，“法律伦理”是狭义地指称规范律师行为之专业法规系统，然而，在更广泛的意义上，法律伦理则泛指伦理的一种，一如哲学与宗教所了解的传统伦理那样。从这个广泛的角度来看，法律伦理比法律规范还要深入：它所关注的是律师在生活中最基本的道德层面。如苏格拉底就伦理所指出的，伦理不只是任何问题，而是关于一个人应该生活的方式。(96)参见Deborah L.Rhode， David Luban，《法律伦理》，林利芝译，新学林出版股份有限公司2018 年版，第3页。寻求道德共识是法律职业伦理学的研究目标，为了完成这个目标，法律职业伦理学必须构建具有符合某种理性判断的智识标准。

我们如何来判断伦理规范的合理性和现实性标准呢? “大卫·考普(David Copp)认为，一些标准具有一种事实上的地位，因为它们在一个特定群体中‘流行’(currency)，但另一些标准具有或似乎具有一种‘权威性’(authority)或‘证成性’(justification)，这种权威或证成性本身具有规范的重要性。一种类型的规范命题诉诸一种在相关集体中通行的标准，例如礼仪或法律的要求，对于这种类型的规范来说，所考察的标准只需要是现行或是‘生效’的，法律和礼仪的例子是分别与此相关的，似乎这些标准不需要证成。”(97)前引，李晔书，第46页。因此，我们判定法律职业伦理规范的标准之一便是该条规范在道德上的正当性，这如同我们发现法律能处理公平、规则能处理公正的道理一样。这就是法律职业伦理学产生的法律依据。

五、 结 语

在我国新一轮司法改革中,法律共同体建设被提到了前所未有的高度。但是作为法律共同体主体的法官、检察官、律师、法学教授以及职业立法者、社会法律服务者等却面临着一场法律职业伦理缺失的严峻危机。(98)参见祁彪：《法律职业伦理去哪儿了?》，载《民主与法制》2015年第27期。这不仅体现在司法实践中,还体现在理论研究等方面。我们的司法改革必须要重视法律职业者的伦理道德教育。法律职业道德教育的根本目的在于培养和造就一批有理想、有道德的法律职业者。在司法改革的大环境下,我们应当充分认识法律职业伦理对推进司法改革的重要意义。从正在转型的社会实际出发，我们要拓展法律职业伦理学研究的领域，科学地指导法律职业的道德实践，并从多视角探寻法律职业伦理的构建路径。