反腐败视角下刑事发回重审制度考察

马 康

(中国纪检监察学院，北京 100877)

2012年《刑事诉讼法》第二次修正时，对刑事二审程序的发回重审制度进行了立法修改。为避免程序倒流等问题，《刑事诉讼法》限制了事实不清、证据不足的发回重审次数，但相关问题并未由此得到根本性解决，并在职务犯罪案件中出现新的弊端。国家监察体制改革后，监察委员会作为反腐败工作机构，贯通执纪和执法，促进了反腐败案件中纪检监察工作效率的巨大提升。[1]但刑事二审程序在彰显反腐败工作的法治化、程序化以及维护被追诉人合法权益方面，仍然不尽如人意。比如，在多地的高级人民法院二审裁判中，可以发现刑事二审法院对于发回重审的理由毫无表述，多是径行作出“事实不清，证据不足”的判断。(1)参见(2019)粤刑终974号、1376号、(2019)陕刑终219号。基于诉讼真实观的考虑，我国监察程序的制度结构主要侧重于实体意义上的事实发现。[2]作为国家监察体制改革的题中应有之义，反腐败工作的法治化迫切呼唤规则的“程序之治”。发回重审制度在实践中的滥用，不仅没有弥补诉讼当事人的程序损伤，反而进一步损害刑事诉讼乃至反腐败工作的法治化、程序化。有鉴于此，本文拟对刑事二审程序进行规范意义和实践意义上的考察，并在充分借鉴域外司法经验和考虑我国刑事司法传统的基础上提出完善建议。

一、发回重审制度的学术考察

澄清问题的本身是学术研究的前提条件，否则便失去了界限和范围。通过立法史的梳理可以看到，1979年制定《刑事诉讼法》时我国便确立了发回重审制度，当时法律规定发回重审的条件是事实问题、证据问题，以及可能影响当事人主要实质性权利的程序违法问题。1996年修正的《刑事诉讼法》将1979年《刑事诉讼法》发回重审制度的条件进一步予以细化，尤其是针对理论和实践中存在较多解释空间的程序性违法问题。2012年《刑事诉讼法》第二次修正时在发回重审问题上进行了较大幅度的增删和完善，尤其是针对司法实践中屡屡被滥用的“多次发回重审”问题，充分吸收了学术界的研究成果和实务部门的具体意见，将以往缺乏有效规制的“发回重审次数”明确限定为一次，但这一规定是否可以解决我国发回重审制度的全部问题，对此理论界和实务部门仍是存在疑问的。近些年的研究成果主要针对发回重审的具体次数和实际效果展开。

对于发回重审的具体次数问题，有来自司法机关的研究者认为，发回重审制度之所以存在较多的滥用问题，主要根源还在于我国刑事二审程序的法律规定不够完善，相关立法意旨不明确，导致在具体司法实践中的刑事发回重审制度缺乏明晰的标准和可操作性。不管是主张彻底重塑发回重审制度，还是主张彻底摒弃发回重审制度，抑或是主张收紧发回重审制度，这些研究结果均存在较大的局限性，其根源仍是我国法学界的研究方法和研究进路过于粗疏，对遇到的实践问题本能地寄希望于立法的修改，而非司法技术的适用。因此，该研究者认为将发回重审制度的具体适用限定为一次，会在司法实践中严重影响该制度的实际效果和功能作用，甚至可能引起发回重审制度和其他相关程序制度的不协调。因而，解决方法为司法实践中产生的问题仍需要回归司法实践，即借助既存法律体系的框架，建立法律监督机关的实际监督机制，以此来规范和制约司法机关滥用发回重审制度。[3]

也有论者认为，现有研究因过度关注发回重审制度的具体技术而存在一定的局限性，这就导致了相关学术研究和立法建议多着眼于实体层面，而较少从程序角度予以完善。该论者基于此点，认为发回重审制度的具体原因和准则应当予以明确和完善，否则的话，将造成无限制地违反法定程序的案件再次重新审理，导致诉讼程序不必要的拖延和宝贵司法资源的浪费，进而有损程序公正中的及时原则，因而应当在考虑发回重审制度时从治愈程序违法和确保程序公正的角度全面审视发回重审制度。[4]

上述研究不乏真知灼见，但发回重审制度作为我国刑事上诉程序中的重要程序，具有其内在的法律文本规范和实践运行逻辑，甚至同历史上的发回重审制度存在延续。基于此，有必要对发回重审制度作进一步的考察。

二、发回重审制度的规范考察

过于粗疏的法律规定往往导致其在司法实践中的理解存在一定的随意性，而我国发回重审制度在实体上和程序上均存在较大的不足，并进而对被追诉人的诉讼权利形成了损害。对于被追诉人而言，通过上诉获实体性满足和程序性满足是其提起刑事二审程序的内在动力。被追诉人希望通过刑事二审程序的审理，纠正一审裁判来满足其权利诉求，具体表现为定罪的有无和量刑的轻重。被追诉人通过提起刑事二审程序表达其对初审程序及裁判的不满，而由更高级别的审判组织所参与的刑事二审程序，无论是审判组织的构成还是审判人员的专业素质，都让被追诉人感受到了上诉后的裁判程序是权威和理性的，即使裁判的最终结果不能完全满足被追诉人的诉求，但也可以强化被追诉人对裁判的接受程度。这种程序满足的意义在于，刑事二审程序的权利救济功能是过程性而非结果性的，即使刑事二审程序的最终结果没有达到被追诉人提出上诉的全部要求，也已经通过刑事二审程序及其裁判的逐步展开，满足了当事人的权利救济需求。

(一)发回重审制度的实体性缺陷

《刑事诉讼法》将事实不清、证据不足作为发回重审的理由之一，但发回重审的立法初衷并非是为管辖错误等程序性问题的例外考虑，而是在条文内容上和其他裁判方式属于并列的选项。这一过于粗疏的规定造成刑事司法实践中发回重审成为刑事二审裁判的首选，只要存在事实不清或者证据不充分的情况几乎都倾向于发回初审法院重新审判。

首先，事实不清、证据不足在理论和实务中均缺乏相应的解释。有的研究者认为，事实不清、证据不足是关于被追诉人刑事责任的罪名认定，只要对于被追诉人指控的犯罪达到事实清楚、证据充分即可，而关于被追诉人量刑等不影响定罪的情况则不存在事实是否清楚、证据是否充分的问题，也即被追诉人量刑等不影响定罪的情况则在事实不清、证据不足时不能发回初审法院重审。有的研究者倾向于扩大解释，认为事实不清、证据不足在《刑事诉讼法》中没有被限定为被追诉人的定罪问题，无论是指控的罪名认定还是量刑等情况只要存在事实不清、证据不足的问题，刑事二审法院都可以发回初审法院重审。有实务部门的工作者从折中角度出发，认为事实不清、证据不足发回初审法院重审的案件在原则上只能是被追诉人的罪名认定问题，但是在特殊情况下也可以将被追诉人量刑等事实不清、证据不足的案件发回初审法院重审。

其次，可选择裁判方式导致了操作中的随意性。《刑事诉讼法》规定，刑事二审法院可以主动查明事实和证据问题，并在此基础上迳行裁判，也可以发回初审法院重新审理以查明事实和证据问题。这种任意选择模式导致发回重审的程序机制缺乏应有的稳定性，也为司法实践中的随意发回重审留下了制度的漏洞。对于刑事二审法院而言，由于上诉的案件已经经过一段时间，这就导致了客观上查明案件事实真相形成了不小的阻碍。而囿于我国现有的绩效考核机制和信访压力，刑事二审法院在主观上也不愿意直接对某些疑难复杂案件进行处理，所以通过频繁的发回重审来规避可能的现实压力。

(二)发回重审制度的程序性缺陷

在实体性规定的缺陷之外，《刑事诉讼法》的程序规定也仍然存在不足之处。“可能影响公正审判”这一标准存在较多的解释空间。比如，此处的“审判”是指法庭审理程序还是整个刑事二审程序？此处的“公正”是指程序公正还是实体公正？此处的“影响”是指对被追诉人的实体性结果产生了不利影响，还是只对被追诉人的若干诉讼权利造成了影响？这些具体而又重要的语义解释，显然存在不同的理解方式。如果将这些规定付诸审判者的自由裁量，那么将会导致不同的审判者对于同样的语义产生不同的理解，甚至同一个审判者在不同的诉讼案件当中也会产生不同的理解。“可能影响公正审判”这一规定过于粗疏和模糊，致使刑事司法实践中的理解和适用存在一定的任意性，更为现实的是当前我国法治水平仍有待提升，部分司法人员和律师的法学素养仍然不足。其主要表现是部分司法人员和律师的法学理论素养，尤其对法律解释方法的运用仍不够科学，理解和适用较为模糊的规定仍具有一定的难度，相关语句的解释不仅是细节和技术问题，而且对被追诉人的人权保障和刑事二审程序功能的实现也具有重要影响。比如“影响公正审判”中的公正应当被解释为实体公正还是程序公正？一般认为，我国刑事司法实践中的公正是对于被追诉人的实体性裁判结果产生影响。如果将“公正”理解为被追诉人的实体裁判结果，那么也就意味着被追诉人的诉讼权利如法定的律师援助权、回避权利等即使被剥夺或者侵害，刑事二审法院也就不能够通过发回重审方式来纠正初审程序的错误。这种理解显然不符合刑事二审程序的功能定位。刑事二审程序的首要功能是纠正初审程序的裁判错误，这种错误既包括实体错误，也包括程序错误。刑事二审程序的第二功能是权利救济，为被追诉人提供了实体救济和程序救济两个层面。单纯将实体公正纳入“公正”审判的范围，是重实体、轻程序的传统观念的延续。如果以被追诉人的实体裁判结果作为衡量公正审判和发回重审的尺度，那么势必导致初审法院在审理过程中更加注重实体规则的运用，而忽视程序甚至漠视程序。这种以实体处理结果为导向的思维和机制，将间接地从审判阶段逐渐延伸到审前阶段。公安司法机关在审查起诉阶段和侦查阶段，对于被追诉人的权利保护将会更加的淡化，更加着眼于被追诉人的行为和相关证据材料是否符合刑法的犯罪构成要件，能否达到法定的定罪量刑标准。显然，这种理解和做法都是对程序公正的极大伤害，也不符合我国以审判为中心和贯彻非法证据排除等倡导程序正义的刑事司法改革理念。

如果将公正理解为绝对的程序公正，也不利于我国的刑事司法实践。虽然程序违法行为侵害被追诉人的权利，但刑事二审程序的功能在于纠正出场程序的裁判错误，而且上诉法庭的目的并不在于提供一个完美无缺的审判程序。美国的相关判例也明确地表示出了对于被追诉人权利保护和寻求案件程序之间平衡的努力。正如联邦最高法院在Delaware v. Van Arsdall案件中解释“公平审判权”时指出的：“宪法虽然赋予了刑事被追诉人公正审判的权利，但这一权利并不意味着完美无缺的审判。”(2)475 U.S. 673，681 (1986)如果过分追求绝对的程序公正，导致任何违反法定审判程序的程序瑕疵一律发回重审。这不仅是对司法资源的极大浪费，而且也恰恰表现出了对程序的不尊重，漠视了初审程序在合法部分已经进行审理的努力。

三、发回重审制度的实践考察

根据最高司法机关的要求，刑事二审法院原则上应当写明发回重审的理由，而不再向初审法院通过内部信息系统进行说明。然而，这一规定在刑事司法实践中只是得到了部分贯彻落实。从表面上看，刑事二审程序发回重审裁定都指出该案件事实不清、证据不足、某某程序违法等程序或者实体的问题，但是对于这些违法行为的具体原因则往往语焉不详，并且缺乏发回重审的具体理由和依据。基于理性经济人的假设，判决书中清晰的裁判意见有助于减少案件的上诉可能，每一个当事人都是根据胜诉的可能性来指引自己的诉讼行为的。案件裁判理由的不明确导致了不确定性，这使得当事人更加倾向于通过上诉来获得胜诉。[5]此外，裁判文书的说理对上诉法庭的两个功能，即正确性和机构性具有关键作用。裁判理由的公开宣布可以使得社会公众直观感知上诉法庭的程序公正，进而增进社会公众对于上诉法庭的信赖。一项几乎没有理由的裁判尤其会让败诉的一方当事人难以接受，并进而几乎不可能实现上诉法庭的功能。进一步而言，裁判文书的说理可以使得当事人信服事实和法律的争议已经在理性考虑的基础上被合理合法解决，裁判文书的不充分说理则使这些复杂而又繁琐的问题再次呈现。[6]

虽然判决意见的撰写不需要达到法学教授撰写论文的要求，联邦第五巡回上诉法庭的鲁宾(Rubin)法官也指出，案件的裁判意见因其本身的决定(正确性)而获得了充分性。[7]但这种正确性的基础仍是基本的裁判文书说理，而非令被追诉人无所适从的模糊语句。司法实践中，刑事二审法院主要采用内部信息交流制度对下级法院说明发回重审的具体理由和重点，而这种秘密的非正常指示显然也是受到了现实影响的结果。一方面表现为我国上下级法院之间的关系。虽然从法律规定来看，我国刑事二审法院和初审法院之间是审判监督的关系，但是在司法实践当中更多体现为行政色彩的领导关系。这具体表现为刑事二审法院对于初审法院的人力、物力、财力等，均具有直接或者间接的影响力，而且初审法院的法官与刑事二审法院的法官在司法审判和日常生活当中也存在不同程度的交流沟通。这些因素导致刑事二审法院和初审法院在发回重审问题上难以做到完全以法律规定为依据。另一方面是信访制度和绩效考核的压力。信访制度是我国人民民主制度的重要体现和组成部分，对于我国人民民主事业的发展起到了重大推动作用。但不可否认的是，随着近年来社会转型速度的逐渐加快，社会矛盾和利益冲突逐渐加深，部分因法律问题所产生的矛盾，逐渐演变激化为涉法涉诉的信访活动。而各级法院将涉及的信访活动与绩效考核制度直接挂钩，甚至在部分时期具有“一票否决”的效力，这就导致各级法院在正常审判业务之外不得不尽量避免信访活动的发生。但这种信访活动往往与司法裁判密切相关，一旦刑事二审法院作出了不同于初审程序的裁判，被追诉人或者被害人一方就可能以信访的方式表达不满。比较典型的如河南李怀亮案件中，刑事二审法院为了避免被害人的上访而签署了保证判处死刑的协议。在此种信访的压力之下，刑事二审法院往往为了规避自己卷入其中，倾向于以发回重审的方式将压力转移给刑事初审法院，避免自己成为信访活动的对象。

四、发回重审制度的历史考察

任何社会组织都是在整体环境中形成的，我国在相当长的一段时间内所实施的计划经济体制同样深刻地影响了各级法院系统以及刑事二审法院与初审法院的关系，注重上下级法院整体性的特点和以审判监督为职责的工作内容，使得我国刑事二审法院与初审法院在新中国成立初期的发回重审中出现了以下现象。

(一)注重程序错误的发回重审

基于监督和纠正初审法院的职责，刑事二审法院对于初审法院的裁判结果及其形成过程均较为重视。新中国成立初期的刑事二审程序在发回重审实践中，较为重视初审裁判的程序错误。根据相关资料显示，基于第一审在程序上有重大违法而给以撤销原判发回重审的，大体上有如下几种情况：一是法庭组织不合法，应当实行陪审制的案件而不实行陪审制，或者虽然有陪审员参加而法庭的其他成员并非法定的审判人员，或者根本未经过审判员进行审理而作出判决，或者陪审员仅有其名而实际上没有参加审判；二是案件未经过公开审理便作出判决；三是应当有辩护人出庭辩护而没有辩护人出庭辩护；四是案件应当由检察机关侦查起诉而由无权起诉的机关移送法院处理。有的案件在审理过程中违反程序的情况不是违反了某一项重要的程序而是同时违反了几项重要的程序。如某些判处被告人长期徒刑的案件，既不实行陪审制，又不公开审理，也没有告知被告人应当拥有的各项诉讼权利。至于对原审的一般的违反程序，现在都不予发回更审(3)当时将重审称为更审，本文除引用的历史文献外，有关表述均改为重审。，即使有的也因结合原审认定事实不清楚的情况下发回。[8]

当时的实务部门认为，根据以上所述情况而被认为原审有重大违法程序给以发回重审的做法是正确的。需要着重加以解决的问题是，不由审判员与陪审员组成合议庭进行审理的何种刑事案件，可以被认为是重大程序违法而撤销原判发回重审。根据《人民法院组织法》第9条第2款规定的精神，刑事案件可以不实行陪审的范围并不广泛。未经实行陪审的刑事案件可以不予撤销原判发回重审的范围，一般应当以犯罪情节轻微、事实简单明了、社会影响不大，而且刑罚在判处有期徒刑以下的案件为限制。在具体掌握上应当从案件的性质、情节上考察，任意地认为案件轻微或者不轻微都是不对的。[9]

对于发回重审中所涉及的实体问题，新中国成立初期的司法实践主要关注于事实不清中“事实”的理解问题。在《检查高级人民法院、中级人民法院审理上诉中发回更审的案件的总结》中，时任北京市高级人民法院院长的王斐然指出，对于事实不清的理解必须坚持判决基础的事实，刑事案件必须是有关被追诉人被指控的犯罪事实是否确实、是否构成犯罪、应否负刑事责任、从轻减轻从重加重的条件等事实。[10]

(二)发回重审中的内部指示

刑事二审法院发回重审的理由模糊、公开裁判文书过于简略等问题和上下级法院之间的非公开交流沟通等我国司法实践中发回重审的种种弊端，在新中国成立初期就已经出现并较为常见。

根据历史资料的记录，彼时刑事二审法院决定发回重审时，所写的裁定书有不少是过分简单的，大都是事实没有调查清楚而发回重审的。裁定书上只简单地写明：某某一案，经审查原审卷宗，事实不清，没有作深入调查，证据不足，应发回更审。这样既没有具体指明哪个地方不清楚，也没有说明为什么不清楚，不但使下级法院很为难，也不能起到指导监督的作用。[11]刑事二审法院一方面以较为模糊的理由来制作发回重审的裁判，另一方面又通过内部指示来指导下级法院发回重审的具体理由。当时的资料显示，案件经过二审撤销原判、发回重审的，除裁定之外内部往往加发一个指示，发挥重审的理由都在指示上指出，而裁定书则很简单。这种做法不利于当事人为自己利益在重审时候提出适当的主张，群众已经有不满的反映。“我们的意见是除非因为涉及知道侦查未被检举的犯罪问题而有必要加以保密或者在调查方法上对下级法院提供意见可以加发指示之外，其余的一般不必要加以指示，而在裁定上具体指明发挥更审的理由。”[12]

上述梳理可以清晰地看到我国历史时期内的刑事发回重审制度的弊病。但应当看到，刑事诉讼中的发回重审不仅受制于计划经济下司法机关的行政色彩较为明显，也同样受到法律规范的制约和影响。时至今日的长期法治建设和持续司法改革已经极大地弱化了司法机关的行政色彩，制度变革的可能性多种多样，对于发回重审制度而言，以法律规范的完善来弥补制度滥用的漏洞则是更为迫切的方式，需要“超越法律的法的续造”[13]。

五、发回重审制度的立法完善

审理和程序的再次运行可以纠正受到损害的刑事诉讼程序，但这一功能得到发挥的前提条件是发回重审标准的建立和科学运行。我国《刑事诉讼法》对于发回重审程序性事由的规定较为模糊，标准分类也不甚科学，这严重影响了发回重审制度在初审程序违法时的适用。

美国刑事诉讼将初审裁判违反程序的错误进行分类，并在公正和效率之间进行了较好的平衡，据此树立了不同的标准来衡量是否发回重新审判。联邦最高法院在1986年Rose v. Clark的判决书中，具体列出了原审错误情形。(4)Rose v. Clark, 478 U.S. 570 (1986).联邦与州对此有不同的规定，有学者将各州的规定总结为两种不同的判断标准：“实质权利判断”(substantial right test)和“最终结果判断”(outcome-impact test)。“实质权利判断”以被追诉人的相关权利是否受到初审程序错误的实质损害作为标准，决定是否将案件发回初审法院。这是为了确保刑事诉讼的基础不被动摇和被追诉人的基本人权得到保障，不论其结果如何都将被视为有害错误。[15]“最终结果判断”以初审程序错误侵犯被追诉人的权利是否达到影响最终裁判结果作为标准，即使初审程序错误属于侵犯被追诉人的权利，只要该错误并不影响最终裁判结果则不必发回初审法院。

根据上述内容，我国刑事二审程序发回重审的标准可以采用“绝对性标准”和“相对性标准”相结合的方式。“绝对性标准”就是不论程序的违反是否对被追诉人的裁判结果造成影响，这是因为违反程序的行为危及了刑事诉讼程序本身存在的价值和意义，主要包括初审程序违反公开审判、回避制度或者审判组织不合法等。“相对性标准”则需要结合初审裁判结果予以认定，并不仅仅考虑被追诉人的诉讼权利问题。这是因为 “绝对性标准”所涉及的权利已经获得了高强度的单独保护，而“相对性标准”所涉及的权利则是兼顾了实体公平，再从独立程序的角度进行价值考量。从目前的刑事司法实践来看，“相对性标准”可能包括但不限于非法证据在初审裁判中的采用等可能直接影响诉讼权利的程序违法行为。如果被追诉人的此种非自愿供述被初审程序采纳，则可以认定为“影响公正审判”，被追诉人的诉讼权利受到侵犯导致相关裁判结果的不公正。