消费者利益在互联网不正当竞争行为认定中的独立地位分析——基于对互联网司法实践现状的研究

郑雅庆

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二条第一款、第二款被认为是认定不正当竞争行为的一般条款，2018年正式施行的《反不正当竞争法》修正案在第二条第二款中明确了不正当竞争行为同时也是损害“消费者权益”的行为，标志着正式确立了“消费者利益”在认定不正当竞争行为中的独立地位。过去，消费者利益一般被认为只会受到不正当竞争行为的间接影响，是不正当竞争行为损害经营者利益附带的影响，因此，在确定不正当竞争行为对经营者利益的损害后，可能会将该行为是否损害消费者利益作为认定的参考要素进行说明。法律修订后则要求法院在认定不正当竞争行为过程中对消费者利益作独立性的考量。

《反不正当竞争法》制定之初，经营者的各种经营行为围绕其主营业务展开，并且行业与行业之间存在各种技术、商业经验等壁垒，界限分明，商业竞争能够被界定在特定行业之内；经营者的竞争行为也主要针对其他经营者，尤其是直接的竞争对手，竞争损害主要由经营者承担；消费者处于竞争末端，受到的影响相对较少，即所谓的“间接影响”。因此，《反不正当竞争法》的主要任务是维护诚信经营者利益不受不正当竞争行为的损害。但随着经济社会的发展，尤其是互联网经济的兴起，消费者在经营活动中的地位大大提升，也成为各类竞争手段直接针对的对象，《反不正当竞争法》与时俱进加强了对消费者利益的保护。结合近年来的司法实务现状来看，尽管《反不正当竞争法》竞争行为正当性认定的一般条款中明确要考虑消费者利益，但由于司法实践中存在对《反不正当竞争法》保护消费者利益的忽略、竞争行为泛道德化评价以及对经营者利益倾向保护的固有理念等一系列问题，消费者利益保护相较而言仍处于弱势地位，消费者利益的定位偏差甚至由于修法而在司法实践中变得更加隐蔽。总之，不正当竞争案件审判思路整体上并未发生实质性变化，消费者利益这一要素目前在《反不正当竞争法》实践中仅起到了宣示作用，并没有发挥实质性作用。

本文将总结《反不正当竞争法》修订后适用一般条款认定互联网不正当竞争行为的司法实践中所反映的消费者利益定位偏差问题，并结合对互联网竞争行为对消费者利益影响特征的分析，初步探索保障消费者利益的独立认定地位应当注意的问题。

二、消费者利益在认定互联网不正当竞争行为中的定位偏差

(一)消费者利益处于被忽略的境地

司法实践中，一些案件未考虑不正当竞争行为对消费者的影响，抑或虽提到不正当竞争行为会对消费者利益产生不良影响，但仅仅是一笔带过，使消费者利益事实上处于被忽略的尴尬境地。例如，在北京金山安全软件有限公司与上海二三四五网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，适用《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款时应当同时具备三个条件，即不属于具体不正当行为的类型，其他经营者权益受到损害，以及是否违反诚实信用原则与公认的商业道德；方法论的确定也直接导致了其在具体审判中并未考虑被告擅自变更用户网址主页是对消费者自由选择权的影响等问题。此外，法院在一些案件中从消费者的角度说明不正当竞争行为会对消费者产生误导，但并未仔细说明是对消费者何种利益的损害，更谈不上将消费者利益作为单独的认定标准。这一问题归根结底是法院对经营者利益的习惯性侧重以及对《反不正当竞争法》对保护消费者利益的不够重视或不够认同。

(二)消费者利益的道德化评价倾向

一些案件虽然直接认定了对消费者利益的损害，但在认定不正当竞争行为对消费者知情权与自由决策权造成侵害后，将这一影响归结为侵犯诚实信用原则与商业道德的表现。例如，在上海二三四五网络科技有限公司诉北京猎豹网络科技有限公司等不正当竞争案件中，被告的不正当竞争行为首先侵害消费者的利益，被告利用网络用户对其作为安全软件经营者的信任，在未告知用户的情况下直接更改用户的浏览器主页或者通过虚假弹窗警告网页“风险”，恐吓用户自行变更浏览器的主页设置，法院认为这一系列行为直接损害了消费者的知情权与自由选择权，有违诚实信用原则和公认的商业道德。虽然本案认定了不正当竞争行为对消费者权益的直接损害性，但最终将其置于第二条第一款违反诚实信用原则和商业道德的评价范围内，削弱了消费者利益对认定不正当竞争行为的作用，消费者利益与道德化评价之间事实上是存在一定差异的。更值得一提的是，近年来泛道德化评价由于其存在的诸多问题受到了很大批判，一方面具有不确定性与扩张性等问题，另一方面其本身作为互联网不正当竞争行为一般条款的恰当性受到质疑，所以再将消费者利益归入道德化的评价实有不妥。

(三)消费者利益与经营者利益保护失衡

1．消费者利益与经营者利益保护失衡的表现。部分互联网不正当竞争案件将不正当竞争行为导致的消费者利益损害作为对其他经营者利益损害的间接影响，即具有附带性，这导致司法实践中对消费者利益的保护弱于对经营者利益的保护，而近年来二者利益保护失衡问题呈现更加隐蔽性的表现形式。例如，法院在对“腾讯诉世界之窗案”的判决中明确提出需要通过利益衡量的方式对涉案行为正当性进行分析，就消费者权益部分分别从消费者短期利益与长期利益两个方面进行分析。就短期来看，如果肯定广告屏蔽软件的合法性，主要以广告收入为营业利润的视频网站将损失大量广告费。对于消费者来说，金钱成本的支付与时间成本的节约二者之间难以量化比较，不能说从短期来看就一定有利于消费者，法院认为从短期来看难以正确判断消费者利益受影响的状态。而从长远来看，根据上诉人提交的第三方分析报告显示，承认广告屏蔽软件的合法性仅仅只会在第一年有利于消费者利益，其后几年内消费者利益将受到损害，法院认为广告屏蔽软件会导致视频网站丧失生存空间进而影响到消费者权益，使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害，也就是说法院认可由于视频网站无法生存进而导致视频内容减少是对消费者利益的根本性损害。德国类似案件“白名单”则做出了与上述案件截然相反的判决，法院并没有对广告屏蔽软件进行“问责”。上述两个案件在消费者利益的考量上存在明显差异。

首先，德国法院认为视频网站经营者尽管会受到广告屏蔽软件的巨大冲击，但事实上，消费者追求效果更佳的视频观感体验的需求始终存在，为了能够在激烈的互联网竞争中维护自己的利益，视频网站有采取各种自救活动的必要性，即更加积极地进行技术创新。例如，开发视频网站反广告屏蔽功能，这对于视频网站来说并不是一件难事，或者与剧情相结合制作能够迎合消费者的广告形式以满足消费者的需求，避免消费者选择屏蔽。从这一角度分析可以看出，尽管短期内视频网站会出现一定的经济损失，但从长期来看，经营者之间的有效竞争能够为消费者带来成本更低、质量更优质的服务。此外，广告本身不仅是对消费者时间成本的占用，也有强迫消费者观看不愿意观看内容的意味，消费者具有自由选择观看何种内容的权利，但免费视频的广告则具有强制性，这一侵害消费者自由选择权的问题在本案中具有较高的隐蔽性，法院在判决中并未予以考虑。

其次，尽管“腾讯诉世界之窗案”对消费者的当前利益与长远利益都进行了较为细致的考量，但没有考虑技术创新会给消费者带来的更大福利，本案中消费者具有对观看内容的自由选择权也没有受到重视。法院认为视频网站的广告收入会受到极大的损害，应当予以保护；但事实上，视频网站的广告收入在其全部收入中占比不高，因而视频网站并未产生“显著损失”。视频网站应当有在激烈的市场竞争中应对各种潜在威胁的准备，并且对于视频网站经营者来说，进行技术创新以提高消费者的观赏体验，获得更多流量，互联网时代消费者流量的聚集并以此为基础发展其他业务以实现交叉补贴红利才是经营者未来真正的竞争优势所在。由此可见，本案对消费者利益与经营者利益的分析存在失衡的问题。

2.失衡的实质——对单一经营者利益的倾斜性保护。尽管有人认为观看广告是消费者获得免费视频的对价，具有合理性与可接受性，但视频网站广泛采取的“免费广告+视频”商业模式并非不可打破的，法律没有义务对视频网站固有的任何商业模式进行侧重保护，如果将商业模式的保护上升到了权利高度，排除对商业模式的几乎所有挑战，但商业模式并不具有类似版权的权利性质，作为经营者利益的商业模式没有必须要保护的道理。创新是一种颠覆性的存在，而颠覆本身就会挑战人们的认知。对创新利益的考量不当，以及对消费者福利的忽略，最终极有可能导致对消费者利益影响的分析结果截然相反。从长远来看，消费者是有活力、良好竞争的最大的赢家；不可否认的是，“腾讯诉世界之窗案”对之后广告软件屏蔽案起到了极大的示范作用，使之后广告软件屏蔽案件的判决基本沿用这一思路。例如，在近期优酷与奇果网络的相关案例中，法院首先否定了广告屏蔽技术的合法性，并做出了同样的判决。

长期积累的审判习惯会使法院不自觉地对经营者利益做出更多地考虑，即便法院有意识地去考量其他利益因素，但最后对各种利益受竞争行为影响的性质以及利益受影响程度的评估都存在值得商榷的地方。尽管法院意识到应当对消费者利益进行独立衡量，但面对可能产生的同过去迥然不同的分析结果似乎“无法适应”，为了避免看似有些“激进”的审判结果，选择对某些应当考量的因素视而不见，以求突出经营者利益而弱化消费者利益，这样似乎更符合“预期”。 “腾讯诉世界之窗案”的一审审判结果认为广告屏蔽软件具有合法性，而二审判决则完全改变了一审判决结果，尽管二审没有适用“非公益不干扰”原则，但殊途同归，经营者利益受损害程度似乎被“夸大”，利益失衡使得消费者利益保护仍旧无法得到实质性体现。

三、互联网竞争中消费者利益的重要地位

(一)维护消费者利益是《反不正当竞争法》的最终目标

消费者是一切经济活动的最终归宿，市场有序竞争的重要作用最终会指向消费者福祉的增加。以往，竞争行为通常会在经营者之间产生较大的影响，形成直观的竞争损害；处于竞争最末端的消费者难免受到一些损害，但相较于经营者之间“你死我活”的争斗，《反不正当竞争法》选择聚焦于解决经营者之间破坏竞争秩序的行为。但探究《反不正当竞争法》作为市场规制法的本质时，不难发现，保护消费者利益是有序竞争的最终目标。互联网领域不正当竞争行为对消费者利益存在严重损害性，《反不正当竞争法》必须加大对消费者保护的力度，在维护《反不正当竞争法》不受扭曲的竞争秩序框架内明确对消费者利益的保护。

(二)互联网不正当竞争行为对消费者利益侵害的普遍直接性

1.消费者在竞争中的核心地位及其影响。从宏观层面来看，互联网经济是消费者主权的经济。互联网去中心化特征显著，消费者个体既是信息的传播者，也是信息的生产者与表达者。这些信息一方面会被其他消费者获得并成为他们进行消费选择的重要依据和参考，另一方面将直接影响经营者的再生产过程，经营者能够以较低成本收集到大量消费者数据信息，并借助大数据、云计算等技术对数据进行整合与分析，在此基础上相对准确地预测消费者的偏好，并将消费者偏好作为其生产过程中最主要的考虑因素，消费者在商品、服务的生产过程中处于核心地位。互联网时代的经营者为获取竞争中的优势地位，必须尽可能地以信息为基础准确掌握消费者偏好，大力发展创新技术，提高产品与服务质量，以期实现对消费者需求的满足，这是正当竞争的重要表现形式。但相应地，不正当竞争行为往往也建立在直接损害消费者利益、实现己方利益的基础之上。例如，消费者会在互联网平台上浏览相同或者类似的商品或服务，同类经营者竞争优势体现在对消费者注意力的吸引，具体表现为经营者获得平台的政策倾斜，占据相关关键词搜索界面的靠前位置，以及更多的过往交易记录与更多的好评记录等。由于消费者选择商品或服务更加依赖于从外界获取的其他消费信息，一旦经营者用虚假的浏览记录、购买记录甚至好评记录等信息吸引消费者时，消费者的知情权与自主选择权将直接受到损害。事实上，以上几种虚假流量形式造成的不正当竞争已经屡见不鲜，如2019年5月做出判决的“暗刷流量案”等。

互联网经济下的生产经营活动主要围绕消费者需求展开，经营者的竞争手段直接针对消费者，使消费者的利益直接曝露在不正当竞争行为的侵害之下，互联网不正当竞争行为具有普遍直接性。消费者成为经营者不正当竞争行为最先“受害者”的情形有很多，在“新浪微博诉脉脉”一案中，“脉脉”对新浪微博竞争利益损害几乎都是以对用户信息的不正当攫取与使用作为媒介的，大部分情况下，“脉脉”对新浪微博信息的获取与使用并未经过用户的同意，且部分信息涉及用户的隐私，在“脉脉”不正当攫取用户信息以期实现用户服务升级过程中，不可避免地侵害了用户信息安全。事实上，在不少案件中，消费者利益率先受到冲击，进而才会涉及经营者商业模式、数据资源等受到侵害。对消费者利益的侵害有时更甚于对经营者利益的侵害。可以说，消费者是互联网不正当竞争行为的“靶心”。

2.平台竞争中不正当竞争行为对消费者利益的损害。从微观层面分析，互联网主要竞争形式是平台竞争。平台能够同时运行多种不同类型业务，并通过“免费+升值服务”的形式在不同业务的交叉补贴中获得利润。因此，平台与平台之间的竞争并不是为了争取某一特定业务或行业的潜在消费者，平台无需像之前一样，对特定群体消费者的各方面特征进行分析，只需要在整个互联网领域内吸引足够数量的消费者，产生用户规模效应。平台的主要竞争形式是直接争夺消费者，这决定了一旦发生不正当竞争行为，首先受到损害的必然是消费者的利益，对其他经营者利益的损害可能同时发生或在此之后发生。例如，在“百度诉奇虎插标案”中，被告不仅篡改百度搜索页面进行了恶意插标，用户打开百度搜索界面后会发现红色叹号警示网页不安全；被告还通过插标引导用户点击安装奇虎旗下的360安全浏览器。从消费者的角度来看此案，被告在消费者不知情的情况下，利用消费者对其作为安全软件的信赖和对网络不安全的恐惧心理，引导消费者选择违背其本意的网络服务，使消费者受到蒙骗。

在互联网经济时代，经营者越来越关注消费者的偏好，其竞争手段主要都是围绕消费者展开的，这使消费者由于经营者不正当竞争行为会普遍地、直接地受到影响，并且经营者不正当竞争行为对消费者利益的损害程度并不亚于对其他经营者的损害，而这种影响已经体现在很多案件中。因此，为维护市场竞争秩序，在判断互联网不正当竞争行为时，不可缺少对消费者利益这一要素的衡量，对是否损害消费者利益的判定可以作为独立标准并广泛地存在于不正当竞争行为案件的认定理由中。

四、保障消费者利益在认定互联网不正当竞争行为中的独立地位

(一)应当对消费者利益做独立、全面的分析

在运用一般条款时，应当对条款中的不正当竞争行为的规制条件进行更加具体细致的考察，如此一来，即便没有具体规定支撑，案件结果也能够在审判者的层层剖析下令人信服。在互联网竞争中，不正当竞争行为对消费者利益损害的直接性决定了对于经营者竞争损害细致的分析同样适用于对消费者利益的分析，而对消费者利益损害的普遍性也决定了对消费者利益的全面分析应当存在于所有互联网不正当竞争案件中。总而言之，适用不正当竞争行为一般条款判决的案件对消费者利益的具体状况以及该竞争行为究竟对消费者利益是何种影响，以及这些影响的程度等应当进行更加全面的分析。

(二)消费者利益应当区别于道德化评价

由于消费者利益与道德化评价之间没有确定的从属关系，所以对消费者利益的分析不能一味地归入“违背诚实信用与商业道德”的评价。同时，道德化评价本身具有不确定性与扩张性，《反不正当竞争法》作为立足于市场经济的法律，相较于偏重意味不明的道德化评价，“效率与产出”理论以及客观的经济学分析显然更适合对不正当竞争行为的认定。互联网是创新重地，互联网竞争从某种程度上来说就是以技术创新为基础的利益“碰撞”，如对数据的获取、对视频网站广告的屏蔽等。创新本身很难以道德标准进行评判，或者说“技术中立”原则的确立已然昭示对技术本身产生的影响不该进行过多的泛道德化评价。正如上文所言，互联网经济中没有多少经营者利益是法律必须要侧重保护的，在动态竞争过程中互联网创新带来的损害是常态，因此，互联网不正当竞争行为的判定无需对技术创新带来的经营者利益损害做过多的道德评价，而此时产生的消费者损害亦是同样的道理。竞争行为对经营者利益的损害能够被其他经济效益的提升而弥补甚至提升的话，通常就会有其存在的正当性。实施竞争行为的一方经营者与受到损害的一方经营者之间必然存在利益冲突，纯粹的经营者之间的利益较量不足以诠释市场竞争活动中经济效益的全局性，消费者利益在竞争中的重要性使得消费者利益乃至公共利益有存在于该利益衡量过程的必要性。

近年来，不正当竞争行为认定的“行为正当主义”理论广受认可，即竞争行为正当性与否的判断应当基于对行为本身所牵涉的竞争利益进行全面性分析，主要包括经营者利益、消费者利益和社会公共利益。《反不正当竞争法》从设立之初就追求对竞争行为的适当干预，因为过度干预会损害市场创新活力，市场经济发展可能会停滞不前，而干预力度过低则很可能导致垄断的形成，因此，对竞争的干预适当性是《反不正当竞争法》面临的重要问题，而这种适当性实质上体现的就是对市场经济各方主体利益的平衡。较之以往的《反不正当竞争法》对竞争行为正当性的判断，经营者某种利益保护不再是一以贯之不可改变的标准，竞争过程中允许各种不同利益之间此消彼长的动态平衡。而相比于适用一般条款认定不正当竞争行为倾向于道德化的评价，利益衡量应当是适用一般条款认定不正当竞争行为的更加合理的思路。经营者利益、消费者利益和社会公共利益这三者从效率的角度来说，对竞争行为正当性的判定是同等重要的，消费者利益的独立地位能够得到更大程度的保障。

(三)谨防经营者利益保护倾向对消费者利益的扭曲

在适用一般条款对不正当竞争行为进行判定时，需要在个案中实现对不同利益的平衡，而非对单一经营者利益的倾向性保护。但这种倾向性保护在某些情况下正在变得更加隐蔽，严重时甚至会导致扭曲消费者利益。正如在“腾讯诉世界之窗案”中，为了证明竞争行为的不正当性，法院在对认可屏蔽软件的合法性后的市场情况评估中忽略对消费者、创新等因素的考量，导致对消费者利益、经营者利益受损害状况被放大，似乎让人们直观感受到对该竞争行为的“放纵”会导致不可挽回的结果，但德国法院就“白名单”案件展现出的截然不同的分析则反映了在这场利益博弈中，真正受到损害的或许只有必须接受广告屏蔽软件挑战的经营者一方，因为从长远来看，消费者福祉会得到提升。

如果经营者利益与消费者利益处于相互背离的状态，提高保护消费者利益的要求就意味着无法对经营者利益实现高度保护，《反不正当竞争法》范畴内，法院似乎更愿意对经营者利益进行保护。对消费者利益独立地位的正视是对过度保护经营者利益的一种纠正，也是对消费者利益本身的实质性保障。传统的竞争法规制思路围绕对诚信经营者的保护，但现今消费者已然受不正当竞争行为影响更深，纵观互联网不正当竞争行为案件，能够普遍感受到司法审判者对消费者利益考量的必要性。

从长久来看，法院需要对经营者利益与消费者利益之间的关系有更加成熟的认知，在此基础上修正其审判思维，进而完善对经营者利益、消费者利益及社会公共利益多层次系统性的保护。

(四)消费者利益独立地位保障仍需理论与实践的完善

消费者利益作为一般条款的组成部分尚未被司法实践完全接受，背后同样存在司法实践对《反不正当竞争法》中消费者利益难以形成清晰系统认识的问题，《反不正当竞争法》仅仅在一般条款中规定应当保护消费者利益，但并没有在其他任何条款对《反不正当竞争法》中的消费者利益进行规定。

对竞争行为的正当性判断相对于对单一经营者利益损害的判定更具有挑战性，利益衡量是更加精细化的、符合实际情况的处理方式，相比于一般侵权行为的“四要件”判定方法，其灵活性更高，也更加复杂，这也是由竞争本身的复杂性决定的，并且利益衡量存在量化的问题，涉及经济学分析，比如如何对消费者整体利益进行量化以实现不同类型因素之间的比较，对经营者利益损害是否导致其完全丧失继续经营能力的评估等。

互联网经济以消费者主权为核心，消费者利益应当受到与经营者利益相同的保护。将消费者利益写入《反不正当竞争法》第二条第二款仅仅是将其作为《反不正当竞争法》规制重要条件来对待，在司法实践中要针对审判中呈现的不完善之处正视对消费者利益的独立地位。《反不正当竞争法》一般条款的修订牵一发而动全身，尤其是加入新的认定因素，适用一般条款对不正当竞争行为认定方法的变革势在必行，后续仍需深入的理论研究与实践积累。

五、结语

在互联网领域，对单一经营者利益损害的认定相比于利益权衡的认定方式，特定竞争行为最终被认定为不正当竞争行为的概率显然更高。互联网需要一个宽容的竞争环境，《反不正当竞争法》应当始终以谦抑性态度对待市场竞争，尊重市场机制发挥作用，利益衡量相比于单一损害认定是司法中更加慎重的选择。而在利益权衡的过程中，消费者利益作为考量因素并保证其独立性至关重要。

《反不正当竞争法》第二条作为认定不正当竞争行为的一般条款确立了消费者利益的独立地位，但实践中其定位存在不少偏差，落实《反不正当竞争法》对保护消费者利益十分必要。在适用一般条款对不正当竞争行为进行认定时，消费者利益的独立地位不应被忽视，要厘清与道德化评价以及经营者利益之间的关系。此外，消费者利益在不正当竞争行为认定中的独立地位无论是在理论还是在实践中仍存在诸多问题，因而，其独立地位的最终实现任重而道远。消费者利益保护在《反不正当竞争法》中地位的提升是大势所趋，相关制度将会更加完善。