土地转让25%投资额限制条件的历史分析与制度创新

林梦笑，于 洋

（深圳市土地房产交易中心，广东·深圳 518055）

基金项目: 自然资源部2019年度委托课题“建设用地使用权转让 出租 抵押二级市场交易规则研究”

1 土地转让25%投资额限制条件概述

1994年7月5日，《中华人民共和国城市房地产管理法》（下文简称《房地产管理法》）正式颁布，至今26年里一直发挥着维护市场秩序、保障权利人权益、促进产业发展的重要作用。其中第三十九条第二款规定，土地出让后首次转让时，必须符合的条件之一是“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”，由于25%开发投资总额的内涵界定直接影响到土地转让行为的实施，故一直备受关注。《房地产管理法》分别在2007年8月30日、2009年8月27日、2019年8月26日进行了三次修正，但该条款内容一直未作改动。

其后，原国土资源部先后在2002年《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函》（国土资厅函[2002]101号）、2008年《关于发布和实施〈工业项目建设用地控制指标〉的通知》（国土资发[2008]24号）、《关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发[2008]178号）等文件中，对总投资额、应投资额和已投资额进行了释义，明确其中土地出让金包含于总投资额中，但不计入已投资额内。相关界定有助于土地受让方明晰项目投资资金链的承压要求从而得以正确评估自身开发实力，同时国土部门在受理土地转让登记时，理论上具备了对25%开发投资条件的判断标准。但在实践中，该条规定无论是在对土地使用者的引导约束上，还是在国土部门的实际业务操作中，都存在着争议，值得本文对其历史发展脉络及制度创新进行深入探讨。

2 设定25%投资额限制条件的历史初衷

2.1 25%投资额限制条件的历史参照

房地产管理中，在转让时限制开发投资金额这一思路并非凭空产生，而“25%”这一比例亦非拍脑袋而来。《房地产管理法》在拟定时，全面吸收了是时我国各地的经验，其中1988年的《深圳经济特区土地管理条例》、1993年《深圳经济特区房地产转让条例》，充分发挥了特区创新先行先试的作用。

深圳作为中国改革开放的窗口，1987年“动地一槌”拉开了中国大陆土地使用权拍卖的序幕，而全国的房地产预售许可制度亦始于深圳。当时深圳利用地缘优势积极向香港学习，香港房地产市场的“卖楼花”机制为我国商品房预售制度提供了宝贵经验，既促进了房地产市场的融资和销售，也能抑制“炒地皮”从而实现规范管理。于是深圳在参照香港相关制度的基础上，在《深圳经济特区土地管理条例》中第二十条规定，转让土地使用权条件之一为“除用地价款外，投入开发建设的资金已达投资总额的25%”；在《深圳经济特区房地产转让条例》中第三十四条规定，房地产开发预售房地产应当符合的条件之一为“除付清地价款外，投入开发建筑的资金已达工程预算投资总额的百分之二十五，并经注册会计师验资”[1]，从而平衡了市场融资与政府风险管控的需求。而这些规定因其当时的先进性，亦被借鉴到1994年颁布的《房地产管理法》中，体现为第三十九条第二款的土地转让25%投资额限制条件，进而一直沿用到今天。

2.2 设定25%投资额限制条件的初衷

上文分析的是该条款的形式参照，而真正设立这一条款的出发点，与我国90年代的土地管理制度密切相关。新中国成立后，我国主要采用行政划拨方式进行土地配置，直到改革开放前后，土地有偿使用制度才逐步建立[2-4]。虽然深圳在1987年敲响了土地拍卖的第一槌，但实际上，1988年废止土地划拨制度后，一直到2000年左右，政府依然以协议出让（免地价）的方式为主。

以市场化程度走得最前沿的深圳为例，1987-1999年深圳拍卖出让土地共7宗，面积为9.33万平方米；公开招标出让土地共72宗，面积为90.37万平方米；协议出让土地共3273宗，面积为9635.03万平方米[5]。由此可见，90%以上的土地还是以协议方式出让的。而《房地产管理法》也正是在这一历史时期出台的，因此设定25%开发投资条件的初衷，在于规避协议出让土地时的投机空间。

在90年代，土地出让的巨额利益与相关监管机制、财税政策的缺失，导致土地协议出让存在巨大的“寻租”空间，政府成为了重要的“攻关对象”，市场存在着投机风气。为防止企业通过零地价或低于市场价协议出让获得土地后，不进行投资建设而是立马转手“炒地皮”“空手套白狼”，特别是以发展产业为名取得土地却用于房地产开发，进而导致国有资产流失、土地资源浪费、哄抬房地产价格等市场不良行为，土地管理部门设定了25%投资额限制条件，等于抬高了土地流通转让门槛、增加了投机行为的成本、限制了空地转让的可能性。如上文所提及的，企业达到开发投资总额25%时，按房地产预售制度，已经可进入预售阶段，这时无论是房产交易还是融资都已水到渠成，一般不再存在土地转让需求或炒卖土地的动机。

由此可见，在90年代的历史背景下，设定25%开发投资条件是有其重要意义的。但随着2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部11号令）在全国的深入推进，招拍挂等市场化出让成为了主要方式；2004年《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，规定2004年8月31日以后所有经营性用地出让全部实行招拍挂制度，被称为“8·31大限”，至此土地市场价值逐步得到真实的体现，这一条件则面临诸多现实困境。

3 25%投资额限制条件的现实困境

3.1 执行操作性不强，认定主体与认定细则不明确

《房地产管理法》及原国土资源部相关文件虽然对25%投资额限制条件的大致内涵进行了界定，但在国土管理部门实际执行产权变更登记时，往往会面临认定主体与认定细则不明确的问题：具体是由谁去组织认定？认定细则如何操作？认定报告由谁出才有效？不同的认定主体测算的标准和操作方法可能都不一样，往往会带来结果不一致的问题。由于在国家层面缺失认定办法的统一规定，因此在实践中，各地国土管理部门面对这一问题倍感头痛，如何依法依规办理土地转让考验着各地的行政智慧。

3.2 司法解释待明晰，是否为禁止性规定存在争议

未达到25%的投资开发限制条件而签订的土地转让合同，是否存在法律效力？面对这一现实且多发的问题，司法界随着对物权变动认识的不断深入，从2004年之前的认定无效，逐步转为认定有效。其前后分歧是关于达到25%的投资开发比例这一条件是否是禁止性规定的认定上，目前时序较近的司法案例结果偏向认为这并非是强制禁止性规定，无法成为物权变动的强制限制条件[6]。

目前针对这一问题，没有明确的司法解释，但判决结果反映了司法立场。这一情况增加了这一限制条件落地的复杂性：如果未达到25%的投资开发限制条件的转让合同生效，那土地管理部门是否应按司法裁决进行产权变更登记？但按照《房地产管理法》的规定，土地管理部门应不予变更登记，这就导致了司法权与行政权的冲突，也同样会带来假诉讼、假合同以实现真转让的钻空子行为。因此司法解释的进一步明晰、行政权与司法权的衔接等问题值得我们深入思考。

3.3 市场主体绕道走，涉地股权交易等隐形市场有风险

这一限制条件初衷在于防止企业等市场主体炒卖土地牟取暴利，但没办法完全杜绝这一行为，实际上市场主体会选择绕道走的策略，从土地资产产权转移换道为企业股权收购等隐形涉地交易渠道，从而规避了25%投资额限制条件。

在法律依据上，如《广东省城镇房地产转让条例》第二章第十二条也明确规定“以房地产出资与他人合资经营，房地产已成为合资经营的企业拥有的”“以房地产作价入股的”“收购、合并或者分立企业时，房地产转移为新的权利人所有的”“以房地产抵债的”等行为均视为房地产转让。因此企业改制如组建新的股份公司中的土地资产处置，从本质上也是一种房地产转让行为，因而其土地资产（包括工业用地等）应受到《房地产管理法》的约束。但实际运作中，很多企业改制对土地的评估及处置还不规范，存在企业因转让公司股份而实际转让土地的现象，大量国有土地以公司兼并、控股等方式通过股权交易规避了这一限制条件。这一隐形市场存在信息不透明、企业债务等资产情况核查难度高、股权交易复杂、合同违约情况多发等问题，而且由于其隐秘性，无论是国土管理部门还是市场监督部门，都不容易进行全链条监管，亦无法全面掌握市场动态和准确数据，因此具有潜在的风险性。

3.4 时代背景已变化，应转职能深化市场经济体制改革

该限制条件的出台主要是针对90年代的土地市场，跨入21世纪，无论是土地市场还是我国政府治理体系都有了飞跃式发展。在土地要素市场乃至更宏观的市场经济体制改革上，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》等文件明确了要促进要素自主有序流动、提高要素配置效率、激发市场活力的主导方向；在政府治理理念上，转变政府职能、创新行政方式、提高行政效能、建设服务型政府、实现“放管服”是推进国家治理体系现代化的题中之义。

面对时代背景翻天覆地的变化，土地要素进行市场化配置才能实现国有土地资产价值的最大化，一刀切的行政性管控如果不进行细则规范，反而容易妨碍土地要素的自由流转，造成了较高的交易门槛，延长了土地转让周期，并增加了持有人的经营成本，导致困难企业闲置土地处置进入“死循环”。随着土地一级市场管理制度的不断完善和地价体系的建立，划拨、协议出让受到了严格的管控，招拍挂出让模式（如综合评标、双竞双限、价中者得等）日趋科学合理，通过用地供应管理（如2016年10月，深圳市出台《深圳市工业及其他产业用地供应管理办法（试行）》，从产权上限制产业用地转让，确保有限的土地真正用于发展产业，支持实体经济发展）、产业遴选、监管协议、用地动态监控系统等方式防控产业用地“炒地皮”的工具箱不断丰富，“市场的交给市场”边界更为清晰，政府作为市场服务者的定位亦愈发坚定。在一级市场规范发展的基础上，土地转让二级市场更应该回归自由交易的本质，推动市场主体之间的自主交易，在法治和遵守出让合同约定的框架下，贯彻意思自治原则，而非一刀切受到25%投资额限制条件从一级市场延伸到二级市场的无差别的行政管控。

4 土地转让制度创新的时代契机与实践

4.1 25%投资额限制条件早期创新探索

正因为上述的现实问题，随着招拍挂市场化配置方式的推进，我国个别城市从早期已经开始了针对25%投资额限制条件的制度创新的探索。

譬如深圳在2001年出台的《深圳市土地交易市场管理规定》（简称100号令）变通适用法律，降低了交易门槛，如属在建工程的，受让人凭深圳市土地房产交易中心鉴证的土地转让合同即可到国土管理部门《建设工程规划许可证》更名手续。该管理规定引发了系列讨论，2001年9月国务院法制办公室政府法制协调司在北京召开专家座谈会，邀请当时全国人大法工委、最高人民法院、中国社会科学院、国土资源部、国家经贸委、国家工商总局等机构专家进行研讨。虽然座谈会上各有争议，但深圳用良好的社会实践效果证明了其积极意义，如自2001年6月开展土地转让业务一年不到的时间里，深圳转让土地面积达97.5万平方米，相当于同期出让用地量的58%，有效地弥补了政府土地供应的不足；其后2003年的土地转让宗数、面积双双超过当年深圳一级市场的土地出让。

深圳早期的探索同时也带有鲜明的特点，如土地转让要求强制进场公开交易，不设限定条件，政府背书降低交易风险，并且无缝对接产权登记，进而盘活了八九十年代大量的闲置用地，充分发挥了其作为改革开放前沿的窗口作用。

4.2 近期土地转让制度创新的政策背景

随着我国城镇化进程的加速，各大城市纷纷从土地增量时代进入土地存量时代，以土地转让为主要内容的土地二级市场的重要性日趋凸显。2014年初中央全面深化改革领导小组按照十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，确立了“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”的改革任务。按照中央对改革工作的总体部署，2017年1月22日，原国土资源部正式印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发[2017]12号），于2017-2018年在全国34个市县开展了为期两年的试点工作。2019年5月29日，习总书记主持召开中央全面深化改革委员会第八次会议，审议通过《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（简称《指导意见》）。2019年7月22日，国务院办公厅印发了《指导意见》，这是我国首个专门规范土地二级市场的重要文件。

以股权转让方式之名，行土地转让之实，从而规避土地使用权转让审查这一行为是有风险的。如果土地转让这一简单的资产交易行为能顺利实现，市场主体其实并不愿意通过绕道走太过复杂的涉地股权交易来进行。正视市场真正的需求才能对其进行恰当的规范引导，因此对25%开发投资条件的创新、降低交易税费等制度创新举措对于盘活存量建设用地、促进节约集约用地具有重要意义。

4.3 25%投资额限制条件制度创新的实践

根据2018原国土资源部《关于深入推进完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点工作的函》[7]可知，原国土资源部对34个试点城市的改革任务重点进行了分工，其中首个重点专题即为土地转让25%投资额限制的问题，承担地区为宁波、南京和南宁，研究攻关目标为“降低交易门槛，促进要素流通”，并要求提交研究报告、修法建议和典型案例。在实践中，南宁、南京等试点城市主要的创新举措为：

（1）明晰认定细则

针对现规定操作性不强的问题，多地对认定细则进行了细化和拓展。如北京房山认定“对已动工开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积三分之一以上的，视同达到开发投资总额的25%以上”。辽宁抚顺规定对已完成竣工验收、建筑面积达到50%的宗地、规划区内存量用的不再需要土地使用权人出具资产评估报告，可直接办理转让手续。江西南昌明确由会计师事务所对已投资额及总投资额进行审计认定。重庆规定符合三种情形即可认定“1．已动工建设建筑物基底面积占规划设计方案建筑物基底总面积三分之一以上的；2．已建房屋建筑面积达到总建筑面积的三分之一以上的；3．土地使用权人提供已投资额达到总投资额25%以上合法证明的”[8]。西安市则明确：“以净地方式受让的土地，工程建设已全部开工并已达到正负零；或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积（不含地下）的三分之一以上；或转让方提供的具有专业资质的审计（评估）机构出具的关于开发投资额度（不含土地出让金）已达到25%以上的审计（评估）报告，符合条件之一可认定已达到开发投资总额的25%以上”。

二连浩特市制定了具有地方特色的土地二级市场转让条件认定依据，满足下列任何一条即可进入土地二级市场交易：“1、以净地方式受让土地的，有地下工程的项目，工程建设已全部开工并已达到正负零两层以上；无地下工程的项目或地下工程建筑面积小于项目基底面积的，已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积的三分之一以上；2、转让方提供具有资质的审计（造价）机构出具的关于开发投资额度已达到25%的审计（造价）报告；3、低效使用或季节性使用的工业、仓储用地，地上建筑物和构筑物所占土地面积不小于40%；4、无出让合同或出让合同中未明确投资开发金额及投资强度的工业用地，宗地内基础设施水平达到“三通一平”（通路、通电、通上水及场地平整），即视为已形成工业用地建设条件。”总体来说，这些试点实践通过细化原则性的规定，进而提高了该条款的可操作性。

（2）交易鉴证服务

南宁市主要通过“交易鉴证”方式推进对25%投资额限制条件的制度创新。交易鉴证服务属于个案定制式服务，由市场主体向交易平台提交申请材料，其后相关材料及方案提请市土地二级市场领导小组联审研究，以统筹解决转让中涉及的多重问题，最终审议通过转让方案后，由交易平台组织交易双方签订土地转让合同，出具交易鉴证书。而后受让方可持交易鉴证书到南宁市国土、规划、建委、环保、审批等部门办理相关手续。待完成开发投资总额25%后，受让人持相关证明材料再向不动产登记机构申请不动产转移登记。这一模式具有一事一办针对性强等优点，但也同时具有法律效力待明确、承担风险大等弊端[9]。

此外，昆明、泸州采取了类似做法。昆明以企业社会诚信度及信誉为基准，按照“先投入后转让”的原则，依据企业出具的半年内开工建设承诺，将国家规定的应达到25%投资强度方可进行土地转让的条件，由事前审查调整为事中、事后监管。企业可持承诺书先行办理土地转让审批，凭转让批准通知办理开工手续，半年内投资强度达到25%的，再依法办理不动产权证书。四川泸州推行“代为投资”模式，亦是个案处理方法，对市场主体的申请进行会商研究，出具审查意见函，同意由拟受让人代为投资，待投资达到开发投资总额的25%后，再凭相关证明材料到交易中心办理转让手续。同时对土地出资、国有资产调拨、关联子母公司土地使用权的转移等特殊情形进行区分处理。

（3）预告登记服务

南京、北京房山、天津武清、石家庄、太原、山东临沂、河南许昌、贵州湄潭、甘肃天水、宁夏石嘴山、新疆库尔勒等地采取的是预告登记的方法来破解了未完成开发投资总额25%的限制转让难题。

民法典第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。在土地转让中，预告登记的具体流程是买卖双方在签订土地二级市场交易合同后，由不动产登记部门依法办理预告登记，待受让人开发投资总额达到法定要求时，再依法办理不动产变更登记，预告登记证明可作为办理规划、建设、环评、消防审批的依据。

这一方法降低了交易门槛，同时一定程度上保障了买卖双方的权益。但其弊端在于依然存在一定的法律风险，因为预告登记不能对抗司法权（司法查封），不是产权的实际转移，所以无法保证未来物权的变动。从本质来讲，预告登记只是财产保全，属于期权公示；假如土地遭到查封，转让方单方产生司法纠纷，就存在未来产权实现的风险。

综观以上这几类创新，都是在不破法的前提下，探索了新的改革思路，在现行政策框架内做出了创造性的有益探索。此外吉林长春规定，对司法处置涉及土地使用权转移，如涉及净地转移、在建工程转让的，可依据《协助执行通知书》重新签订土地使用合同，房地产开发用地此时可不受完成投资25%的限制；广东东莞则允许符合产业发展的项目盘活、整合土地资源，企业取得产业类用地后，需要重新成立具备资质的项目开发子公司，或采取作价出资方式与第三方成立合资公司对土地资源进行盘活、整合的，允许其办理转让，不受开发投资强度25%的限制。这类的制度创新，则是介于破法与不破法之间的地带，思路是针对具体的情况差别化处理，体现了现代政府治理理念的先进性。总体来说，通过34个试点城市的实践，大部分城市建议取消25%投资额限制政策，或进行进一步分类明确，对一些情况应取消限定并适度放开。

5 结语

回顾土地转让25%投资额限制条件的发展之路，其在一定历史时期里为维护市场秩序发挥着重要作用，但随着时代的进步，历史条件发生了改变，制度也应该与时俱进不断创新。在存量用地时代，如何盘活存量用地、促进土地市场要素的市场化配置，是时代交给我们的新课题。而该条规定凸显出的滞后性和现实困境，让政府执行部门与市场主体均产生了大量“绕路走”的实际行为，说明该法规进行检讨与修改的必要性已经越来越明显了。随着我国对完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的高度聚焦，新的探索和实践将不断涌现，也将体现出更多实事求是、解放思想的勇气与智慧。

致谢：本文得到深圳市土地房产交易中心耿继进教授、张喆部长和自然资源部的指导，深表谢忱！