自由裁量及裁量正义的实现

王国龙

法官个案裁判的思维过程，总是一个“在规范与事实之间”展开逻辑涵摄的法律具体化过程，也是一个通过法律方法论对判决结果进行理性论证的精致化司法过程，更是一个既具有客观性也充满高度主观性的自由裁量过程。在法律推理的过程当中，尽管借助于形式逻辑推理的有效性可以在很大程度上保证推论结果的正确性，然而，无论是在确定逻辑涵摄大前提的法律发现上，还是在对判决结论的正当化过程中，法律当中所包含的大量价值判断，以及事实认定当中对案件事实的判断，都需要借助于法官的自由裁量才能实现。法官对自由裁量权行使的目标，就在于实现裁量正义，裁量正义乃是一种个别化的正义形式，“没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况”①［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第17页。。相较于“依法司法”而言，司法个案当中裁量正义的实现及其实现程度，与法官自由裁量权行使的能力与水平，或许存在着某种更加直接的关联性，甚至可以说，只有更加有效地规范法官自由裁量权的行使，才能更好地实现裁量正义，进而普遍地提升法官公正司法的能力与水平。

一、通过自由裁量实现个案公正

人们基于对自由裁量（权）认识的不同及其所引发出来的相关争论，与人们所持的不同法律观、司法观甚至是法治观存在着直接的关联性。对于追求司法公正和维护法治而言，法官自由裁量权的行使，往往被视为既是对“依法司法”的一种威胁，甚至是对法治的一种威胁。例如，亚里士多德认为，法律既是集体智慧的结晶，也是理性的具体化，因而依据法律来裁决纠纷就实现了公正，“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”①[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第169页。。尽管法律当中可能存在着某些规定不周详的地方，但执法者可以根据法意进行解释，也可以根据经验予以发展法律。正因为如此，“法治应当优先于一人之治”②同注①，第167-168页。。应该说，亚里士多德的法律观和法治观，在很大程度上支配着西方对法官自由裁量问题讨论的一个发展方向。有些学者坚持站在维护法治的立场，主张法官的自由裁量权行使乃是对法治的一种威胁；而有些学者则站在维护法律灵活性的立场，主张法官自由裁量权行使可以实现司法公正和发展法律。

当然，更多的学者则从不同历史时期人类的具体司法境况和具体法治实践来看待法官的自由裁量权问题。例如，有关“强的自由裁量权”和“弱的自由裁量权”之间的争论，就发生在哈特与德沃金等学者之间。哈特认为，“法律乃是部分的不确定或不完整，而且法官针对法律的这种特性应该行使其有限的造法裁量权限以填补法律的漏洞”，即法官只是在“无法司法”的层面，才可能涉及自由裁量权的行使问题，而且现存的法律既赋予但也限制了法官自由裁量权行使的权限、范围和方式。③[英]哈特：《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社2006年版，第253页。从哈特对自由裁量权的认识图景来看，哈特是把法官的自由裁量权，仅仅视为“依据规则而展开‘依法司法’”的另外一个补充部分，即法官在没有具体规则可以适用的情形当中，才需要行使自由裁量权。同时这种自由裁量权的行使，也需要接受“合法律性”的审查，并且法官要提供自由裁量的实质性理由来加以法律论证。然而，在德沃金看来，哈特对自由裁量权问题的认识图景，却是为那种“不民主不公正的法官自由裁量权行使”作某种形式的“背书”而已，真实的司法图景，却是司法裁判的思维乃是一个建构性法律诠释的过程，法官的司法裁判乃是一个“整全性裁判”的思维图景，“整全性”和“一致性”乃是民主国家法官裁判所需要遵循的基本原则，而不能放任自由裁量的发生。“根据整全法，如果法律命题出现在，为社群法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平、与程序性正当程序等诸原则之中，或从中推导出来，那么这些法律命题为真。”④[美]Ronald Dworkin：《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第234页。哈特对自由裁量的主张，往往被视为一种“强的自由裁量权”理论，而德沃金对自由裁量的主张，则被视为一种“弱的自由裁量权”理论。

人们一般认为，只有在疑难案件当中，法官才需要行使自由裁量权，而在常规案件的审理当中，法官则不需要行使自由裁量权。不仅如此，即使是在疑难案件当中，法官对自由裁量权的行使也不是绝对的，法律当中不仅包含了规则，还包含了诸如法律原则、司法政策、习惯、社会道德、社会共识、传统观念甚至是“当事人之间所达成的合意”等。不过，这种对自由裁量权问题的讨论，由于可能对法律外延的认识不同，因此存在着“无限开放”甚至是“无限倒退”的法律论证困境，从而不断引起了人们的反思。⑤[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第143页。例如，对于德沃金依据现代诠释学的理论资源所提出的法律建构论意义上的“法律真理融贯论”——以道德命题的真值性来保障法律命题的真值性，丹尼斯·M·帕特森批评到，“如果所有的理解都是解释，那么每一种解释自身也需要解释，这样就会导致无限的后退”①[美] 丹尼斯·M·帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第122页。。不仅如此，这种把司法决定和法律论证的全过程置于一个无限制的自我循环和开放性论证当中，到底有多少贴近于司法决策的真实过程，却是一个无法回避也更让人无限担忧的难题。正如约翰·马基所表达的担忧一样，如果把“什么是法律”这样的问题，放置于“什么才是道德上最佳”的论证思路上，那么这种道德判断必然包含着某种无法克服的主观因素，即不自觉地往“什么是法律”这个陈述中注入了“主观性判断”。②[美]布赖恩·莱特：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第68-69页。以至于有学者批评到，德沃金的法律解释主义将法律理论看作是关于社会数据的一种相互竞争的解释，尽管对社会实践的正确描述，部分起到了道德论证的功能，然而，“你若跟解释主义的恶魔共舞，则难以跟它保持距离”③[美]安德雷·马默：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第171页。。而波斯纳却更加尖锐地批评到，法律解释简直就是一条“变色龙”或者“遮羞布”，因为它无法清晰界定法律解释的边界和依据到底在哪里，“主动干预的法官不能说他的所作所为仅仅是解释，只不过解释得比较宽松、不严格而已，他同样也无法否认自己决定的责任……”④[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第377页。

上述从不同司法哲学的立场来认识自由裁量权问题，既体现了不同司法理论对司法权性质的不同认识，更集中体现了人们对法治的立场甚至是内涵的认识不同。一般而言，基于近代史以来大规模的立法运动和“三权分立”的政治权力架构模式，长期以来催生出了某种严格规则主义的法治观。严格规则主义的法治观认为，司法的基本属性是“严格依据规则展开司法”或者“依法裁判”，法官自由裁量权的行使，不仅是对立法权威的侵蚀，也容易滋生司法专断、司法专权甚至是司法腐败。例如，哈耶克认为，法治的基本含义是指“法律平等适用于各种人”“法律面前人人平等”和“法律之治”等，“撇开所有的技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事先规定并宣布的规则的约束……”⑤[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第73页。尽管法官承担着解释规则的任务，但是“这并不意味着法官拥有那种遵循自己意志去追求特定且具体目标的权力意义上的自由裁量权……人们可能对一项特定的法律解释发生争议，有时甚至不可能达致一个具有说服力的结论，但是，这并不能改变下述事实，即这种争议的解决必须诉诸于规则，而绝不能凭据意志之专断”⑥[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第269-270页。。

然而，现代社会的复杂性决定了法律自身体系的复杂性。建立在严格规则主义基础之上的法律观，不仅无法解决法律概念体系与形式性之间的内在关联性问题，也无法有效地回应司法实践当中法律具体化过程所呈现出的各种法官主观决疑的现象。即使有关“常规案件与疑难案件二分”的理论，也只是暂时地缓解了“依法司法”与“自由裁量权”之间的紧张关系，因为，“在现实中，如要裁判此类疑难案件，就必须要在一道由相互竞争之概念所组成的光谱上划出一条分界线，而这分界线也是由主观意志所定的”⑦[美]托马斯·格雷：《美国法的形式主义与实用主义》，田雷等译，法律出版社2014年版，第79页。。弗里德曼认为，裁量是一个具有多层内涵的概念，通常是指“受某种规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中做选择”⑧[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第36页。。例如，在某些规则的具体适用当中，规则对官员和公众都是固定的，规则所规定的内容是绝对的，官员和公众都没有选择权，这些规则的适用自然就不存在所谓的法律裁量问题。而在以下的几种情形当中，就可能存在着法律裁量：（1）在授权性规则当中，公众可以裁量，而官员则不可以；（2）在规定特权的规则当中，这些规则往往具有双重裁量，符合条件的公众可以自行决定，而官员也拥有法律裁量权；（3）在某些规则当中，公众没有而只有官员才拥有灵活余地，从而享有广泛的法律裁量权。同时，规则当中还存在着很多灵活内容需要通过法官的自由裁量权的行使来解决，尤为重要的是，主张取消自由裁量是不现实的，相反，法律制度只能把裁量性规则限定在一个恰当的范围之内。①[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第36-40页。

既然自由裁量是一个普遍存在的司法实践问题，那么或许正确的思路乃是努力通过规范自由裁量权的行使，最大程度地实现裁量正义的价值。肯尼斯·卡尔普·戴维斯认为，自由裁量具有普遍存在性，例如，个案裁决当中政策如何适用问题就需要裁量；法律面向单个当事人的社会公正或者面向全体人民的各个部分公正之实现，也需要裁量；法院制定、修改和适用法律也需要裁量；以及陪审团的裁量等。裁量不仅限于实体性的选择，而且还扩及到程序、方式、形式、时限、强调的程度以及法律的其它附属性因素的考量。不仅如此，裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，还包括公职人员权力“实际界限”之内的所有内容当中。而在司法实践，裁量的运用往往涉及（1）认定事实；（2）适用法律；（3）在已知事实和法律的情形下做出可取的决定。②[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第2-4页。因此，针对自由裁量权及其行使的重要性问题，戴维斯的研究却似乎再次把它全面地浮现出来。在戴维斯看来，问题的关键不是“要不要取消自由裁量权”的问题，而是要努力将裁量权的行使所造成的各种可能非正义降低到“最低限度层面”的问题，并在此基础上找到“限定、建构和制约”裁量权行使的各种可能途径，从而努力让自由裁量发挥其追求裁量正义的最佳司法效果。③同注②，第2页。

而在中国语境当中，对自由裁量权规范化行使的思考，无疑具有更加重要的指导司法实践的价值。对于自由裁量权，季卫东认为，中国司法实践当中所存在的突出问题乃是司法腐败和司法不公的问题，而要防止司法腐败的出现和切实地保障司法公正，解决问题的关键在于，在努力贯彻审判独立的原则下“适当”和“合理”地规范审判裁量权的行使。而审判裁量权的运用，既体现在法院创制规范的实践当中，也体现在案件审理的全部过程当中，还体现在法律推理、法律解释和法庭论辩当中，甚至也体现在法律程序的整个运作过程当中。④季卫东：《中国的司法改革》，法律出版社2016年版，第52-54页。可见，在季卫东看来，在中国语境中思考法官如何行使自由裁量权问题，主要是指如何通过对法官审判裁量的规范化行使来防止司法腐败和实现司法公正。法官自由裁量的行使，集中地体现在法院对规范的创制过程、案件审理、法律方法的运用过程和法律程序运作过程等当中。张军认为，自由裁量不仅是英美法系背景下的“法官造法”现象，更是法官根据法律和法庭所查明的案件事实，在个人法律意识的支配下做出裁判的思维过程。自由裁量是司法实践的重要组成部分，它不仅是法律所赋予法官的一种裁判权力，更是法官所应承担的一种公正司法责任。⑤张军：《法官的自由裁量权与司法正义》，《法律学科》2015年第4期。

不同于技术性司法对法律形式正义的追求，法官的自由裁量乃是以追求个案公正尤其是个案实质公正的实现为基本导向。“所涉及者是大量相同的事件，于此个案的个别情境、其轻微的差异、阶段性的过渡情况，以及未曾预期的事件形势等因素均不产生重大影响。”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第115页。而对于“何谓个案公正”尤其是“何谓个案实质公正”这样的问题，却无疑是一个充满高度主观性的问题。不仅如此，即使是在技术性司法层面，无处不在的法官自由裁量，甚至在发挥着影响“个案基本定性”和“量刑轻重”的决定性判断作用。具体在我国语境当中，努力推进对自由裁量规范化行使问题的思考，其迫切性乃是由我国社会中司法权运行所处的时代背景所决定的。在宏观上，我国虽然是一个法制统一化的中国特色社会主义法治国家，但也是一个地域辽阔、人口众多、民族多样性和仍然处于快速发展当中的单一制社会主义国家。同时，各地方在政治、经济、社会和文化等方面的发展，也都呈现出普遍的高度不平衡不充分发展现状。尤为重要的是，处于社会急速转型的历史发展阶段，中国社会在各个层面所呈现的高度不确定性，对中国社会法治化的转型与发展，提出了诸多的挑战。具体在司法所承担着维护国家法制统一性使命的层面而言，法院如何在保障法律统一适用的前提条件下，通过对自由裁量权的规范化行使，来普遍提升个案公正司法的能力与水平，就显得尤为迫切。因为，只有努力通过“法治的力量”而非其它力量来整合和凝聚社会，推动社会的团结发展，才能最大程度地满足社会对法律确定性和司法公正性的各种诉求。

二、自由裁量与法律的正确实施

个案公正是指集中体现在个案审理过程和判决结论当中的一种公正形态，既是法律公正和司法公正的集中体现，也是司法权在个案审理当中科学运行的最终产品，更是作为普遍规范的法律在个案当中具体化之后所呈现出的一种公正形态。在当前中国的纠纷社会中，当事人和公众往往更侧重于从法律现实主义甚至是司法结果主义的立场，来感受甚至是评价司法权的科学运作过程。对于社会公众尤其是当事人而言，与关注“作为纸面上的抽象法律”相比，或许其更加集中关注“作为结果的司法判决”。毕竟，“作为结果的司法判决”是否公正及其公正实现的程度，总是与当事人的切身利益维护之间存在着更加直接的关联性，甚至可以说，“法律由判决而非规则组成。假如是这样的话，每当法官判决案件时他就是制定法律”②[德]康特罗维茨：《对美国法律现实主义的理性批判》，清灵译，载陈金钊主编：《法律方法》（第12卷），山东人民出版社2012年版，第69页。。不过，司法判决既是个案公正的集中体现，也是司法不断向社会输出规则和确立公平正义观念的集中体现。集中体现个案公正的司法判决，既面向具体的纠纷和当事人，更是面向社会公众和未来。

然而，“什么是个案公正”以及“如何来切实实现个案公正”，却是一个极其复杂的问题。与当事人和社会公众侧重于从司法结果主义的立场来理解和评价个案公正不同，从司法权运作过程及其规律性的角度来理解和评价个案公正，或许是法律职业共同体所需要努力确立的一个立场。没有司法权运作过程的公正，可能无法实现司法权运作结果的公正。不仅如此，虽然从司法结果主义的立场来评价个案公正是极其重要的，但法律公正维度的复杂性和多层次性，以及社会公正的复杂性和多层次性，决定了从司法结果主义来评价个案公正，可能呈现出某种冲突性，甚至是陷入到某种不可调和的斗争性当中。法律的形式性特征是法律合理性的重要依据，实质化意味着法律的某种道德化，如果过度地将道德渗透进法律当中，法律与道德之间所存在着的内部高度关联性，往往既会威胁到法律自身的合理性，也会威胁到法律及法律体系自身的稳定性和明确性。不仅如此，强调从法律公正和司法权运作规律的视野来评价个案公正，也是保障最低限度个案公正实现的基本依托。尤其是对于自由裁量权的规范化行使而言，保障最低限度的个案司法公正，也是防止自由裁量权滥用的现实需要，“在任何法律系统中，某种程序最低限度主义的形式总是能够有一种可靠的未来。法院知道在很多方面自己都很无知，虽然它可能并不知道这些方面的具体内容是什么”①[美]凯斯·R·桑斯坦：《就事论事》，泮伟江等译，北京大学出版社2007年版，第93页。。在纠纷社会中，现代司法权科学运作的宗旨不仅仅在于解决纠纷和实现司法公正，更需要努力通过个案司法凝聚社会共识、增进社会的团结和促进社会的全面发展进步。努力从法律公正和司法权运作过程公开的视野，建构与评价个案公正和个案当中法官的自由裁量权，才能最大程度实现通过法律公正和司法公正，引领与累积社会公正整体实现的社会治理效果。

通过自由裁量来实现个案公正，是以实现对法律的正确实施为前提的。那么什么是法律的正确实施？“法律的正确实施”不同于西方法学理论当中对“法律存不存在唯一正解”的争论，“法律当中存不存在唯一正解”与人们有关对法律真理论的讨论有关，更与各种不同的实在论和反实在论中有关对真理论的不同建构有关。丹尼斯·M·帕特森指出，对于法律真理论问题的讨论，要努力在“一个法律命题是真的”和“从法律上看，一个法律命题是真的”之间作出区别，以及要努力在“世界的存在方式”和“立法者相信的世界的存在方式”之间作出区别。对于上述区别，我们永远要坚持“是法律而不是自然”在决定着它们之间的这种相互关系。②[美] 丹尼斯·M·帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第84页。尽管不同的法律真理论对“什么是法律当中的正确命题”提供了重要的参考意义，也有助于增进我们对“法律正确实施”问题的综合思考，并提供了诸多重要的有关“法律正确实施”的评价维度，然而，正如考夫曼所言，司法决断既与法律的正确性问题相关，但与诸如“合法律性”“合意性”等概念更加紧密相关，法官的认识必须瞄准当事人之间的“合意能力”，保持必要的开放性；法官必须仔细倾听、理解，法官决断的结果要允许公开的讨论和批评。但更重要的是，“法官不受当事人或第三者的影响，特别是不受其他国家机关，包括其他法官的影响”③[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第218页。。

在中国语境当中思考“法律正确实施”的问题，就是要努力保障法律在统一适用的基础上，既要努力追求法律形式公正的实现，保障法律适用在“合法律性”层面上的“正确实施”；也要努力追求个案实质公正的实现，保障法律适用在“合理性”层面上的“正确实施”；还需努力追求程序公正的实现，保障法律适用在“合程序法”层面上的“正确实施”。具体而言，“法律的正确实施”集中体现在以下的几个层面当中：（1）“法律正确适用”意义上的法律正确实施，既包括在实体法层面上的“法律正确适用”，也包括对案件事实认定上的“法律正确实施”，尤其是在对案件事实的认定上，要努力实现在客观性及正确性层面的认定与判断，自觉接受法律规则及法律体系的内部拘束力；（2）法律方法论意义上的“法律正确实施”，即要努力遵循法律方法论对“法律正确适用”所确立的相关方法、立场及其原则；（3）裁判立场中立意义上的法律正确实施，即法官对法律的正确适用，要努力保持裁判中立意义上的公正司法；（4）审慎裁量意义上的法律正确实施，即法官对法律当中的自由裁量及其行使，要努力保持审慎行使的基本立场；（5）严格遵循法律程序意义上的法律正确实施，即法官正确地适用法律，要努力遵循程序法的各项要求、标准及其原则。正如欧文·费斯所言，“程序是制造权威的途径。法官说的权力，其他人听的义务，并非来自于法官个人的成就或是文本本身的内容，而是来自于程序本身的质量——来自于他们超脱和远离于即时的当事人和被案情吸引的公众的能力，集中注意力于超越偏好和足以使法官认定‘合宪’的语汇”①[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第18页。。

法律的正确实施及正确实施的上述不同层面，自然也决定了自由裁量贯彻法律正确实施所需要遵循的3个基本维度和3个基本评价标准。与法律适用当中法律正确实施的情形相对应，法律正确实施在自由裁量权行使当中的具体体现，集中体现在以下五种主要情形当中：（1）法律正确适用意义上的自由裁量，即自由裁量基准的建构，既体现在对法律正确适用当中，也体现在对案件事实的客观认定当中；（2）法律方法论意义上的自由裁量，即自由裁量的具体展开要符合法律方法论的相关方法、原则和立场；（3）裁量立场中立意义上的自由裁量，即自由裁量要遵循中立的基本立场；（4）在审慎使用意义上的自由裁量，即自由裁量权的使用，要遵循审慎使用的基本原则，严格防止自由裁量权的行使出现滥用的倾向；（5）在严格遵循法律程序意义上的自由裁量，即自由裁量权的行使，要遵循程序法的具体规定。不同于“依法司法”当中对法律规则的正确实施问题，裁量结果的正确性和权威性，是建立在裁量过程应该严格遵循程序法所规定的各项具体内容而展开的，“只有当我们重新树立对公共价值的确信，我们对于诸如平等、自由、正当程序、禁止残忍和非常处罚、个人安全或是言论自由的确定才能够拥有真实和重要的意义”②同注①，第19页。。在保障法律统一适用的前提下，为实现对法律的正确实施，法官对自由裁量权的行使，要努力坚持在以下几个层面规范化的展开。

第一，自由裁量权的行使要坚持对法律渊源的“正确发现”意义上的“正确实施”，努力防止自由裁量陷入到“机械性裁量”和“恣意性裁量”的两极困境当中。机械性裁量往往表现为法官依据简单法律规定所提供的裁量标准而展开自由裁量，而恣意性裁量则往往表现为法官恣意以某一个规则所提供的裁量依据来展开裁量。机械性裁量和恣意性裁量看似为自由裁量权行使的两极，但却属于一个问题的两个方面，都是“司法专横”意义上自由裁量的集中体现。现代社会的复杂性决定了法律体系的复杂性，在我国，法律渊源的构成体系主要包括宪法、法律、行政法规和地方性法规、部门规章和地方性规章以及司法解释等。尽管不同类型的法律法规之间可能存在着某些表面的相互冲突，然而，诸多解决法律适用之间相互冲突的规则，则是解决这些冲突的具体依据和参照标准，包括“下位阶法服从上位阶法”“特别法优先适用”和“附法服从主法”等。尤为重要的是，伴随着现代社会的发展，对某些法律的理解，往往既要依据立法的时代背景又要从时代发展背景来正确理解，尤其需要防止出现以自由裁量权的行使为名，来搁置法律统一适用需要的现象，否则会导致“任何随意的内容可能成为法”③[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第175页。。“机械性裁量”和“恣意性裁量”不仅直接影响到公正司法和裁量正义实现的质量和程度，甚至在某些时候却是在“人为地”制造或者扩大自由裁量的空间与范围，这些都属于自由裁量权行使当中的非常典型的“误用”甚至是“滥用”之情形。

第二，自由裁量权的行使要坚持在对裁量基准“明确性”意义上的“正确实施”，努力防止自由裁量陷入到对法律的“模糊适用”甚至是“错误适用”的裁量困境当中。自由裁量权在“法律正确实施”意义上的行使，既直接影响到裁量正义实现的质量与程度问题，甚至还直接影响到对案件“定性”的法律适用问题。无论是在民事诉讼实践还是在刑事诉讼实践当中，对行为性质的法律判断，往往存在着多维视角的判断难题。例如，针对某一“具体行为”法律性质的判断，到底应该追究其民事责任、行政责任还是刑事责任；尤其是在“罪与非罪”之间、“此罪与彼罪”之间以及“罪重与罪轻”之间，法官如何进行左右权衡与综合判断，往往与法官通过自由裁量权所作出的判断质量之间存在着高度的关联性。例如，对于“虐童行为”的发生，其性质到底是属于“罪”还是“非罪”，曾经就属于一个极富争议性的行为定性问题。①参见王国龙：《论道德权利诉求中的司法克制主义》，《西部法律评论》2014年第3期。如果法官通过自由裁量所做出的裁量决定，仅仅是建立在简单地迎合社会舆论的基础之上，缺乏明确的司法政策为依据，而是简单地通过自由裁量权的行使来展开刑事司法，这不仅会导致重刑主义和工具主义刑事司法观的盛行，也难以发挥通过司法个案，推动社会治理不断发展的社会治理功能。而在诸多刑事司法实践当中，法官对一个具体行为的定性，也往往容易陷入到对“类似罪名”或者“同类型罪名”无法精准适用的困境当中。例如，“诈骗罪”和“合同诈骗罪”就是两个极其典型容易被“混用”的罪名，这两个罪名虽然具有“同名”的外观，然而却是两个完全不同类型的罪名，即“诈骗罪”属于侵犯财产的犯罪，而“合同诈骗罪”却属于侵犯社会主义市场经济秩序的犯罪。尽管有时候依据这两个不同的罪名所施以刑罚的结果，可能大致近似，然而却明显属于“定性错误”或者属于“法律适用错误”，而不属于自由裁量权行使的情形。在司法实践当中，法律的“模糊适用”甚至是“错误适用”，也往往滋生出大量“以自由裁量之名”却“行枉法裁判之实”的现象，只有努力提升法官正确实施法律尤其是正确适用法律的能力，才能最大程度地防止这种法官自由裁量权行使“滥用现象”的发生。

第三，自由裁量权行使的依据，是以无限接近个案裁量正义的实现为目标的，而不是简单地取裁量幅度内的“中间值”。在法律所允许的裁量范围之内，自由裁量往往陷入到普遍取“中间值”的裁量困境当中，个案裁量的质量普遍不高。裁量范围是法律明确规定并赋予法官依据个案事实的特殊性，由法官所拥有的自由裁量并决定的一种参考区间，包括量刑裁量、赔偿额度裁量、期限裁量、程度裁量和履行方式裁量等。在某些个案审判当中，法官可能基于某些立场或者利益关系，而作出过于“偏向裁量中间值两端”的裁量决定。这种意义上的裁量，如果能够证明这种“立场”或者“利益关系”的存在，则自然就构成了“权力寻租”甚至是司法腐败。理想状态下的自由裁量，总是应该以个案的具体情形为依据而展开自由裁量，并以实现个案的裁量正义为目标。然而，大量的司法实践却表明，法官在上述的裁量范围内，为了减轻对裁量的说理和公开论证之负担，往往会采取努力“取中间值”的裁量方式来展开裁量。相反，在个案审判当中，如果法官采取偏离“中间值”过大的裁量，则往往容易被人所“怀疑”。相反，人们普遍认为，采取接近“裁量范围中间值”的裁量，就是符合“裁判中立性原则”的，并无需承担相应的裁量说理责任。实际上，法律赋予法官的所有个案裁量幅度，只要是建立在依据案件事实和法官个人司法良知基础上而作出的独立判断，则完全是值得肯定的。相反，如果自由裁量是受到他人的指示或者基于其他目的而作出的判断，则需要接受司法审查，“这种自由裁量权将受到是否滥用权力的审查，即对官员是否存在刚愎自用、感情用事、偏袒当事人一方、不公平或道德过失行为进行审查”①[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第2卷），封丽霞译，法律出版社2007年版，第285页。。当然，对于任何自由裁量的过程和结果，法官都需要承担相应的法律说理和司法论证义务。

最后，自由裁量权的行使，需要坚持在“合法律性”层面的展开，保障自由裁量是建立在“法律正确实施”的基本框架当中来具体展开。法律实施的司法过程，就是一个将法律规范所承载的理想社会秩序价值，具体转化为现实社会秩序的一个法律具体化过程。在现代法治社会中，社会治理的司法化发展趋势，决定了司法过程在保障法律正确实施的过程当中，发挥着越来越重要的作用。不同于我国传统社会高度依赖行政治理的社会治理格局，司法治理既是一种高度精致化的有效社会治理方式，也是一种以权利保障和权利救济为鲜明导向的社会治理途径，更是一种集中彰显以“法治力量”来形塑社会秩序的有效社会整合方式，发挥着“权利救济、权力制约、建构秩序和凝聚社会团结”等各种溢出性社会治理功能的作用。不同于行政治理当中的行政执法权，司法治理当中的司法权，其既是一种职权，更是一种建立在法律权威基础之上的理性权威，法律的权威性是司法判断权威性的根本来源。在司法审判当中，无论是法官通过技术性司法而展开的依法裁判思维活动，还是通过自由裁量权的行使而展开的各种裁量思维活动，法律的权威性乃是司法权威性的根本依据。

司法裁判权尤其是自由裁量权的行使对“合法律性原则”的贯彻，必然涉及到对法律统一适用和法律正确实施的问题。不同于技术性司法对“合法律性原则”的贯彻，法官无论是在法律发现还是在司法决定的法律思维当中，自由裁量权的行使虽然具有高度的主观性和弹性，但是，自由裁量活动的具体展开，却仍然需要遵循相关的“合法律性原则”，坚决防止司法权的“误用”“滥用”甚至是“权力寻租”和“司法腐败”现象的发生。法官自由裁量的具体展开，需要遵循保障法律统一适用和法律正确实施的各项基本要求，尤其需要自觉接受法律体系权威的内在拘束。坚持自由裁量在法律的统一适用和法律的正确实施基础上的有序展开，既是法律面前人人平等原则的集中体现，也是法院通过“同案同判”或者“类案同判”来维护法律稳定性，增强判决可预测性的集中体现。从近些年以来所发生的诸多个案司法裁量来看，只有努力坚持自由裁量在法律正确实施意义上的具体展开，才能最大限度地减少自由裁量的发生范围，贯彻自由裁量权审慎行使的原则，通过自由裁量来实现裁量正义。

三、自由裁量权滥用的情形

在理想状态下，自由裁量权的规范化行使，总是以裁量正义的实现为基本目标，以切实维护当事人的合法权益，降低社会稳定治理的压力。伴随着全面依法治国在中国的持续展开，“科学立法、严格执法、公正司法和全民守法”已经成为指导中国法治社会建设的新的十六字方针。单一高度依赖行政治理和以行政治理体系为基本框架的传统社会治理体系，既是粗放型的，也是简单化的，并不适应现代复杂社会治理的需要。在努力推动中国社会治理体系与治理能力现代化的基础上，点滴提升现代社会治理体系与治理能力的现代化尤其是法治化，才能逐渐走出传统高度依赖行政治理的治理体系所面临着的诸多困境。其中，司法治理在现代社会治理体系当中，往往占有极其重要的地位，既是一种能够推动社会秩序治理持续发展的治理方式，也是现代社会法治治理能力的集中体现。不断凸显和强化司法治理在现代社会治理体系当中的地位，越来越获得了普遍的社会共识，尤其是在努力发挥公正司法“维护社会秩序、保障人权、引领社会公正实现”等社会职能方面，被赋予了越来越重要的现代社会治理功能。与立法权和行政权的规范化行使不同，司法权的行使主要承担的是矫正正义或者恢复性正义的实现，司法的权威性来自于法律的权威性，只有努力确保人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，公正司法才能具有权威性。不仅如此，司法的公信力总是来自于人们对公正司法的内心接受和普遍认可，司法只有努力发挥切实保障人权和承担权利救济的社会治理功能，司法的公信力尤其是个案司法公信力才能获得不断的提升。在涉法涉诉信访一直处于高位运行的社会治理压力背景下，只有不断发挥通过司法治理来维护当事人合法权益的法治保障功能，才能成功实现对涉法涉诉信访问题的分流治理与分类治理，从根本上降低社会稳定治理的压力。

近些年以来，导致司法不公的原因是极其复杂的，既包括可能基于“法律当中所存在着的某些结构性不公”而导致的个案司法不公，也包括可能基于“司法腐败”等原因而导致的个案司法不公，还包括可能基于“自由裁量权的滥用”而导致的个案司法不公等。其中，就切实维护当事人的合法权利而言，针对法律当中可能存在着的某些结构性不公现象，亟需通过科学立法与民主立法的途径，加快对法律的“废、改、立”等方式来逐步改善；针对因司法腐败问题等导致的司法个案不公，则需要通过加快落实司法责任追究制来有效防止司法腐败现象的发生；而针对自由裁量权的滥用而导致的司法个案不公问题，则无疑是规范自由裁量权行使所需要集中解决的难题。自由裁量权的滥用，不仅是司法腐败和权力寻租的集中体现，也是法官自由裁量权的行使违背法律统一适用原则和法律正确实施要求的集中体现，甚至某种自由裁量权的滥用，还会导致司法不公并陷入到“普遍扩展却得不到有效追责”的现实困境当中。

自由裁量权的规范化行使是以实现个案公正为目标的，但是自由裁量权作为权力的一般属性，却存在着容易被滥用的情形，“只有‘滥用裁量’，才使裁量决定有误”①[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第139页。。尤其是在个案司法审判当中，原被告之间利益冲突的不可调和性，决定了自由裁量权的行使，必须是建立在“法官严格保持司法中立立场”的展开。然而，中国社会在基本底色层面，却仍然存在着某种“圈子社会”“关系社会”甚至是“人情社会”的现象，这决定了法官在对任何一个具体个案的审理当中，总是既容易陷入到各种“关系”的博弈漩涡当中，也需要独立承受来自不同层面的各种社会压力。尤其是在不断推进“审判独立”的司法改革背景下，要防止法官对自由裁量权的行使陷入到“无法监督”和“监督过度”的两极困境当中，只有努力不断强化法官对自由裁量权的行使在规范化层面的具体展开，才能切实保障裁量正义的普遍实现。从司法实践的角度而言，要实现自由裁量权的规范化行使，最为突出的问题在于要有效防止司法自由裁量权滥用情形的出现。具体而言，自由裁量权的滥用，集中体现在以下几种主要情形当中。

第一，基于领导干部干预个案审理意义上的自由裁量权的滥用。领导干部干预个案审理是导致司法裁量权滥用的一个重要原因。尽管领导干部干预个案审理也可能同样会导致司法腐败，但是在司法腐败意义上，自由裁量权的滥用总是以审理法官自身的司法腐败为观察点的，而基于领导干部干预个案审理而导致自由裁量权的滥用，则总是以审理法官所受到的外部因素干预为观察点的。不同于法官个人的司法腐败，领导干部干预个案审理主要包括“因私干预”和“因公干预”这两大主要类型。其中，“因私干预”则与司法权的行政化有关，属于司法腐败的另一种突出形式，同样会导致自由裁量权的滥用；而“因公干预”则与司法权的地方化有关，虽然它不属于司法腐败的范畴，但同样会导致自由裁量权的滥用。陈柏峰指出，在中国的广大县域社会中，领导干部“因私干预”，往往是通过人情和社会关系笼络司法人员进而干预司法裁判，这可能是一种极其普遍的社会现象。在人情、关系、面子甚至是金钱的驱动下，公正司法几乎成了交易的筹码，这导致对案件不依法裁判，随意篡改法律的伸缩尺度，区别对待，从而导致司法缺乏公正性甚至是公开性。而领导干部“因公干预”，往往是从地方政治、经济、社会形势和“地方大局需要”等角度来干预个案审理，其实质乃是司法工具主义甚至是法律工具主义的集中体现。①参见陈柏峰：《领导干部干预司法的制度预防及其挑战》，《法学》2015年第7期。近些年以来，由于领导干部干预个案审理的司法风险、政治风险和社会风险的不断攀升，领导干部干预个案审理的法律技术性甚至是司法专业能力，似乎也在不断上升。诸多具有影响性的个案审理实践说明，领导干部干预个案审理的形式或者途径，正在发生从“基于权力的直接干预”向“基于优势证据意识与优势举证能力的间接干预”方向转移，甚至是要努力做到“不留痕”的司法干预。如果说前者属于赤裸裸的权力干预，而后者则属于司法专业性的干预，隐蔽性更强，似乎更容易帮助他们逃避对违法司法行为的责任追究。

如果说领导干部“基于权力的直接干预”是一种直接的个案干预，那么领导干部“基于优势证据意识与优势举证能力的间接干预”往往是指通过提前“及时收集、固定甚至是篡改、伪造、捏造”证据等方式来干预个案审理。因为，尽管在理想状态下法官的公正审理要求法官必须通盘考虑“全部的案件事实”，然而现实却是，“主审法官受到约束，他不能对潜在的问题进行通盘考量，而只能考虑参与诉讼过程的其他官员提交给他的那些侧面”②[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第236页。。中国社会虽然是一个权利意识在普遍崛起的社会，然而民众的整体法律意识却仍然普遍不强。尤其是在“重实质正义实现”的传统熟人社会中，民众往往本着“有理走遍天下”的心态来对待司法公正，却普遍性地缺乏证据意识甚至是必要的证据意识。现代社会中的司法，其公正运转的具体展开，往往需要严格依据证据的支撑来实现，如果没有证据就几乎没有办法实现“司法裁判”。证据是指依据诉讼规则认定案件事实的依据，其是诉讼的核心问题，法院对任何一起案件的公正审理，都必需借助于证据和证据所形成的证据链及其证明力来实现公正审判。证据具有不同的类型，既包括“书证、物证、证人证言、当事人的陈述、视听资料、鉴定意见和现场笔录”等不同形式，也包括直接证据和间接证据等。不同类型的证据，其证明力的大小与强弱是不同的；证据与证据之间，应当是相互支撑、相互佐证和相互检验的。对于证据，当事人和相关的司法机关，应当及时“收集、固定和保全”。尽管我国先后出台了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》等系列文件，坚决防止领导干部干预司法活动和插手具体案件现象的出现，以确保司法机关严格依法独立公正行使审判权尤其是公正行使自由裁量权，然而在个案司法审理实践当中，仍然出现“基于领导干部干预个案审理并以自由裁量为名”而作出明显侵犯一方当事人合法利益的情形。尤其是诸多涉及司法不公的个案审理实践说明，领导干部“基于优势证据意识与优势举证能力的间接干预”，已经成为了一种新型的个案审理干预方式，尤其是通过影响自由裁量权行使的相关证据环节来干预个案审理，其隐蔽性似乎更强。

第二，基于法官对各裁量要素权衡不当意义上的自由裁量权的滥用。法官在自由裁量权的行使当中，需要对不同的裁量要素，展开综合权衡和独立判断来实现自我裁量，实现裁量正义。然而，在个案裁量实践当中，法官基于对裁量所依据的某些要素的片面强调而导致自由裁量权的滥用，并因此而侵犯到当事人一方的合法权益所产生的司法个案不公，时有发生。裁量要素是一个复杂的系统，既包括基于法律原则的裁量，也包括基于法律规则及其各要素的裁量，还包括基于习惯、传统、公共利益等非法律因素的裁量。自由裁量规范化行使的关键，就在于法官对裁量所依据的相关要素，要进行左右权衡并展开综合判断，才能最终做出一个公正合理的裁量结论。然而，自由裁量所面对的各种裁量要素，往往具有高度的不确定性，集中体现在诸如依据“法律原则、法律标准、政策、决定、案件情节、专家意见、社会伦理道德”甚至是“各种通行的社会正义观念”等。自由裁量正是要在这些充满高度不确定的各裁量要素当中，努力寻找到某些确定性的要素来展开公正裁量。然而，司法实践当中所盛行的某种“极端不确定性”法律观念，往往容易滋生自由裁量权的普遍滥用，甚至会发生“人为地”把某些常规案件当作为“疑难案件”来加以审理的“裁量”。丹尼斯·帕特森指出，我们一定要努力区分法律的“不确定性”和“不够确定性”之间的界限，尽管一个法律争议并不是由法律来加以确定的，但是它如果能够受到法律的拘束，那么这个法律争议就是确定性的；或者说，如果一个案件的结果可以在法律文件所界定的幅度范围之内，那么这个案件也是确定性的。过度强调法律的不确定性，只会不断催生出法官的恣意判决甚至是专断判决。①参见[美]丹尼斯·帕特森：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社2013年版，第494页。在涉及对诸多裁量要素进行综合的考量当中，法官需要仔细权衡不同裁量要素之间的比重关系，遵循不同的法律冲突解决规则，努力公正地解决它们之间所可能存在着的相互冲突，并自觉地站在“接受法律内在约束力”的立场来建构最终的个案裁量基准。

在个案的具体裁量当中，针对不同的标准，法官需要仔细权衡标准与标准之间、法律因素与非法律因素之间以及各决定性要素与参照性要素之间的比重关系，努力在各种裁量要素之间，实现“比重最优化”的公正裁量。相反，简单地片面强化某些裁量要素的比重而展开自由裁量，这种裁量权的行使，或者构成“恣意司法”，也或者构成“专断司法”，更或者构成“枉法裁判”甚至是“司法腐败”，不符合裁量正义实现的基本要求。一般而言，针对不同类型的裁量要素，法官需要坚持的裁量原则，可能是不同的，这些裁量原则大致包括：（1）有明确法律依据的裁量，要优先于没有明确法律依据的裁量；（2）依据非法律要素的裁量，法官针对裁量依据需要承担格外的严格法律论证义务；（3）没有明确法律规定的裁量，不能违背社会的基本公平正义观；（4）针对不同裁量要素之间的权衡，需要努力做到公开的裁量。当然，上述的裁量原则也仅仅是指导法官在不同裁量要素之间展开裁量所需要遵循的基本原则，然而，正如波斯纳所指出的，裁量的关键或许还在于，“尽可能缩小官员包括法官的裁量权是可欲的，但是不可欲的，同时也不可能的是完全排除官员的裁量权。看来，很显然，立法者拥有而且也必须拥有裁量权”①[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第76-77页。。尽管我们对裁量原则的执着思考努力，可能容易被视为是某种建立在法律形式主义立场上的建构，但还需要说明的是，司法不断发展的法律理性化趋势，决定了法官自由裁量权的规范化行使方向，总是需要努力坚持在法律理性化的轨道上来渐次展开。尽管裁量思维的法律理性化努力，无法保障裁量正义在每一个司法案件的彻底实现，但其无疑可以在最低限度上保障裁量正义的普遍实现。不仅如此，法治的力量总是要求最大程度地削减不必要的裁量，集中规范自由裁量权的行使，从而在最大程度上实现司法公正。因为，“我们不能设想一个完全由精确法律予以规范、调控的社会存在。法律必定是模糊的”②[英]蒂莫西·A·O.恩迪科特：《法律中的模糊》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第239-240页。。

第三，在事实认定不清或者在“案件事实无法查明”情形中的自由裁量权的滥用。对案件事实的客观认定与正确认定，乃是法官依法裁判与展开自由裁量的基础。然而，法律事实不同于案件事实，法官对案件事实的查明，必然存在着相对有限的认识困境，“法官获得了呈现在他面前的事实”③[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第237页。。一般而言，对于事实无法达到“认定清楚”的案件，法官应该以“案件事实无法查明”“事实不清”“理由不充分”等为由，予以驳回起诉。因为，司法认识能力的有限性，决定了法院对“案件事实无法查明的案件”展开公正司法的难度巨大。然而，司法实践充分说明，法官对案件事实的查明及其查明程度的判断，总是存在着“在何种意义上”已经达到“充分”的程度，并充塞了太多的自由判断。为克服这种基于自由裁量而可能带来的司法不公，现代证明责任理论往往主张从公平分配举证责任的角度来确立证明责任的分配规则。例如，普维庭认为，人们往往主张将个案中的具体盖然性视为证明责任的分配规则，即“完全取决于每一个案件的情势、地点、时间和当事人等等因素。由此得出的合法性和盖然性对回答证明责任问题具有决定性”④[德]普维庭：《现代证明责任》，吴越译，法律出版社2006年版，第266页。。王利民认为，证明责任分配规则允许法官依据“公平原则”和“诚实信用原则”来具体判断，这往往集中体现了法官在证明责任分配当中所享有的巨大自由裁量权，反而增加了司法的不可预测性，而一旦法官滥用自由裁量权，其后果甚至是不堪想象的。⑤参见王利民：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，《法学》2004年第1期。张榕认为，“证明责任分配中法官的自由裁量权”是一把双刃剑，既可能保持举证责任分配的灵活性，却也极容易导致证明责任分配当中法官自由裁量权的滥用。⑥参见张榕：《事实认定中的法官自由裁量权》，《法律科学》2009年第4期。

不仅如此，证明责任分配当中法官自由裁量权的滥用，还会直接导致法官在事实认定当中基于事实认定不清而导致自由裁量权滥用情形的出现，并因此而侵犯到一方当事人的合法权益进而产生个案司法的不公。同时，法官在事实认定当中，还受制于诸多的客观现实条件的制约，这些客观现实条件也可能导致“事实认定不清”困境的出现。例如，在诸多涉及“产权不清”问题的案件当中，产权清晰是现代法治社会建设的一个基本前提，在产权清晰的前提下，司法才能发挥清晰界定产权及保障其合法流转的作用。然而，处于社会转型阶段，我国社会中却大量地存在着产权不清（或产权表面清晰却实际不清晰）的现象，诸如农村宅基地和耕地、城市小产权房和某些矿产资源等。在界定这些产权关系的时候，所涉及到的法律渊源，既包括国家基本法律和法规，也包括习惯、传统社会共识等。诸多因产权不清问题而导致的社会纠纷，法院普遍面临着“无法可依”和“事实难以查明”等基本困境，只好普遍采取自由裁量的方式来加以界定。但由此而导致的问题是，在“无法可依”和“事实难以查明”的产权界定纠纷当中，法院仅仅依据自由裁量权来实现“定分止争”，往往面临着个案裁判的“合法律性”危机，大量社会纠纷因此而可能直接转化为涉法涉诉信访案件。同时，法院在对某些即使产权相对清晰案件的审理当中，由于过去的违法行为没有得到及时的纠正，个案审判往往呈现出必要的妥协性。这是由于，“社会纠纷的历史连续性”直接决定了司法对纠纷解决的妥协性所决定的。应该指出，在诸多涉及产权不清的案件审理当中，存在着大量基于自由裁量滥用而导致个案司法不公的现象。对于这一类型纠纷的解决，司法自由裁量权的行使，不仅需要谨慎展开，裁量的结果还需要尽可能兼顾各方不同利益主体的诉求，坚决保护当事人的合法利益。同时，裁量的依据更需要面对当下和未来，努力确立某种经得起历史考验的裁量基准，则显得尤为重要。毕竟，“法律规范总是通过当下的生活现实实现具体化的”①[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第37页。。另外，在强调通过公正司法包括自由裁量权的行使来解决社会纠纷的同时，针对产权不清的社会纠纷，则要努力通过其它治理手段包括行政治理手段等，进行综合解决。司法的有限性，决定了司法通过自由裁量权来审理产权不清的纠纷案件，必然面临着诸多的司法风险和社会风险，甚至会滋生出大量因自由裁量权的滥用而产生个案司法不公的现象，从而损害到一方当事人的合法权益。

最后，在司法舆论影响下可能导致的自由裁量权的滥用。司法舆论与公正司法尤其是与个案当中法官自由裁量权的规范化行使之间，既可能存在着良性的相互促进的关系，也可能导致相互冲突甚至是出现直接对立的情形。季卫东认为，“中国司法的现状是一方面法官的裁量权很大，另一方面对这个裁量权的限制是采取舆论监督的方式，两者之间其实存在某种相互促进的关系，没有一个可以客观化的、稳定的框架作为调节器”②季卫东：《中国的司法改革》，法律出版社2016年版，第64页。。在缺乏可以促进司法舆论实现“客观化、理性化和稳定化”自我调节的社会背景下，司法舆论对个案公正司法的影响，不仅仅限于影响到对个案“量刑轻重”的诸多判断，也可能影响到对个案在“定性问题”上的判断。尤其是在诸多涉及如何推动社会发展和正确地界定公共价值等高度充满分歧的公众话题上，司法往往陷入到“保持开放性”和“忠于法律”之间的两难境地当中。因为，“开放性”往往意味着法律要赋予法官更多的自由裁量权，而“忠于法律”则往往意味着法官要严格恪守在法律的边界范围内。应该看到，在上述背景下，法官对涉及司法舆论的自由裁量权的行使，无疑需要以更加审慎的态度来展开。P·诺内特和P·塞尔兹尼克指出，在一个开放性的社会中，对诸如涉及对社会政策、公共价值甚至主流价值观等政论性的问题上，现代司法往往要求法院和法官努力承担有效回应的社会责任。在一个法律发达的体系当中，法律判断的逻辑和道德逻辑与实际判断的逻辑等之间，往往呈现出高度的紧密关联性，而法官在涉及通过自由裁量来实现对法律的决疑能力，就需要以一种更加审慎的态度来独立行使。“要在具体案件中决定法律上的是与非，就必须考虑多种目的，考虑各种情势约束和实际选择。确定道德义务的过程或作出谨慎、实际的决策的过程，基本上也可以说是如此。”①[美] P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第99-100页。

在诸多涉及司法舆论的个案当中，无论是在对案件的定性问题上，还是涉及对相关的法律适用问题上，法官对自由裁量的行使，往往表现为“消极应对”或者“应对不力”，而在某些情形当中，却又因自由裁量权的行使不当而陷入到“司法舆论”的漩涡当中。在现代社会中，社会的司法化发展趋势，也同时带来了司法的社会化发展趋势，司法往往需要承担更多对有关社会公共话题的法律导向功能。因为，“争议是诉讼中的普遍现象。争议可能产生于公共价值的意义和规范是否存在，从而为司法介入提供了空间”②[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第33页。。与此同时，如果司法尤其是法官通过自由裁量权的行使，对这些公共话题的引导不当，或对司法舆论所涉及到的公共道德内容的判断不当，反而会将司法置身于各种社会舆论关注的焦点当中。而司法要努力走出上述的两极困境，或许更好的出路在于，在涉及社会公共利益或者社会道德争论的重大影响性司法个案当中，法官对不同争论的判断，需要确保在现行法律框架的基础之上，并努力作出必要的回应和判断，甚至是承担起确认或者创立新的社会规则的司法责任。或许任何文明社会中的司法与社会舆论总是存在着某种紧张关系，但通过自由裁量来回应社会所关注的道德问题，既需要努力坚持从法律的框架内来回应司法舆论，更需要通过公开说理和理性论证来建构个案当中裁量的基准，从而展开精确化的自由裁量。齐佩利乌斯认为，从接受法律内在约束的立场来看，裁量主要包括“构成要件的裁量”和“法律后果的裁量”两大类，前者主要是在法定构成要件当中来展开裁量，即如果法律规范使用了不确定的法律概念，则在此种法律概念的适用问题上存在着作出决定的余地；而后者主要是指在法律规范的构成要件已经实现的情况下，法律后果问题上的裁量。但是，无论是“构成要件的裁量”还是“法律后果的裁量”，裁量的决定都不应该被恣意和受各种社会压力所支配，而是需要裁量者在多种可能的解决方案当中，作出最为恰当的选择，并给出具有足够正当性的理由来予以公开论证。③参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第152-153页。而在中国语境当中，简单地迎合司法舆论的自由裁量或者直接对抗司法舆论的自由裁量，两者都是不可取的。良好的个案公正裁量，需要在可能充满分歧的司法舆论背景当中，努力最大程度地发挥凝聚社会共识的司法确认功能，从而防止中国司法在自由裁量当中陷入到“舆论审判”的陷阱。

四、裁量正义的实现及裁量规则的确立

自由裁量权的滥用既不是自由裁量权规范化行使的正确方式，也违背了公正司法的基本立场，甚至还违背了法治社会所需要遵循的基本法治原则。自由裁量的特殊性就在于法官在接受“法律内在约束”的范围内，并存在着“多种可能选择标准”的情形当中，依据个案情形的特殊性来作出具有“合法与合理”的判断和决定，以最终实现个案公正。恩吉施认为，在这个意义上，裁量总是受到各种可能的约束，选择权的运用必须倾向于严格地考虑到的一切法律，尤其是应该以“制定法的准则”为依据，以及根据基于“惟一合适的”决定目标和界定结果之上的关于“具体案件的情况”的严谨探讨和考虑。①参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第143页。自由裁量权的规范化行使，是努力发挥以司法公正引领社会公正全面实现的现实需要。因此，要努力发挥以司法公正引领社会公正的实现，在自由裁量权的规范行使的层面，就是要努力发挥以个案裁量正义来确立和累积社会公平正义的积极作用。

具体在个案裁量当中，自由裁量的规范化行使，一方面要努力承担着通过裁量规则不断向社会输出清晰规则信号的规则确立功能，以发展法律。对于通过具体案件当中的自由裁量来发挥“规则确认”司法功能的意义，戴维斯认为，“倘若该制度运作良好，逐案的裁判就会逐渐形成规则，而规则又被用来指导以后的裁判。如果在裁判具体案件的过程中没有进行创造的裁量权，不管司法还是行政裁量恐怕永远都不可能形成规则”②[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第21页。。另一方面自由裁量也要努力承担起通过裁量正义，不断向社会输出公平正义观的“价值确认”功能，尤其是要努力通过个案公正司法，弘扬积极的社会价值观尤其是社会主义的核心价值观。在这种意义上，“判决是法官对社会价值加以界定的社会过程”③[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第3页。。在通过自由裁量权的规范化行使并实现裁量正义的基础上，司法还需要通过不断确立裁量规则，以集中发挥裁量规则对社会公平正义观的价值确认功能，对“补充和发展”法律的制度建设功能。具体而言，在裁量正义实现的基础上，司法只有对充分体现裁量正义的裁量规则的普遍确认，才能不断发挥司法推动法律发展的法治建设功能。

首先，通过自由裁量回应社会主流的价值观，不断发挥裁量规则对社会主流价值观的司法确认功能，尤其需要以重大影响性案例为契机，通过案例指导制度来发挥对裁量规则的司法确认功能。在社会转型阶段，价值多元既是社会利益多元和社会结构多元的集中体现，也是社会进步发展与民主自由的集中体现。然而，价值多元并不等于社会价值秩序呈现出无序化的状态，我们在不断推进社会价值观多元化的基础上，需要努力弘扬社会的主流价值观念，这些社会的主流价值观念既包括社会主义的核心价值观念，也包括传统社会的优秀价值观念。具体在个案的审理实践当中，个案公正司法不仅仅要努力通过依法司法解决社会纠纷，还需要努力发挥个案司法对社会主流价值观的确认功能和形塑功能。尤其是在自由裁量权的规范化行使当中，裁量正义不仅仅是个案当中的具体正义，还是社会主流价值观念的集中呈现，裁量规则对裁量正义进行确认的同时，也发挥着对社会主流价值观的积极引导和自我形塑的功能。自由裁量的内容，既包括对行为在法律层面定性的自我判断，也包括对法律当中所内蕴价值观的自我判断和内心确认。尽管任何一个完整法律思维的过程，最终总是要被形塑成为一个严谨的司法三段论甚至是法律逻辑推理的论证过程，但法律思维的过程必定伴随着太多的价值判断，需要法官通过对自由裁量权的规范化行使来审慎完成，价值判断和价值确认无疑是法律逻辑推理的灵魂。霍姆斯认为，尽管逻辑语言是司法判决当中的主要语言形式，但是，“在逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，通常是一种无以言表且毫无意识的判断，这是实际存在的，然而却是整个诉讼程序的根源和命脉之所在”①[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第217页。。尽管法官只能是法律专家而非道德专家，但法官在个案的自由裁量当中所做出的相关价值判断，其公正性既体现在个案的具体情形当中，但也往往会超出个案的范围并需要具备可普遍适用的法律属性。如果把个案当中的裁量正义，仅仅视为在“一案一判”意义上的个案绝对特殊主义的正义，那么这种所谓的“裁量正义”，其结果只会导致“制度不得不容忍更大的不稳定性和不确定性”②[美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴等译，中国政法大学出版社2010年版，第149页。。

在当前社会价值观多元化的时代背景下，法官如何在司法个案当中努力贯彻社会主义核心价值观和社会主流价值观，则日益受到社会的普遍关注。在某些涉及社会公共道德的个案司法实践当中，法官努力将社会主义核心价值观和社会主流价值观融入到个案司法，不仅是对社会展开的一种道德弘扬和道德宣示，也是直接证成判决结论和补强判决结果的一种法律论证方法。江秋伟指出，从规范的意义上而言，价值方法可以弥补单一法律规则适用的局限，增强个案司法的道德教育功能，但价值方法在司法当中的适用，应当努力遵循“规则优先于价值”“通过价值解释规则”和“通过规则适用价值”等基本司法原则，防止价值方法给司法裁判带来法律适用上的难题。③参见江秋伟：《价值的司法适用及方法》，《西安交通大学学报（社会科学版）》2019年第3期。法官将社会主义核心价值观和社会主流价值观贯彻到个案司法实践中，也属于法院执行公共政策的一种集中体现，但也需要努力防止政策司法偏好的出现。孟融指出，中国法院在通过司法裁判执行公共政策的实践中，要努力防止出现援引公共政策为法律论证简单地作“背书”现象的出现，甚至与基本的法理相冲突，从而导致政治对法律发挥“普遍支配性”甚至是“道德司法”现象的出现。④参见孟融：《中国法院如何通过司法裁判执行公共政策》，《法学评论》2018年第3期。裁量正义对社会主流价值观的回应与形塑，既集中体现为努力促进社会成员在道德信仰和价值选择当中具有最低限度的一致性，也集中体现为努力促使个案司法不断朝向实现实质正义的方向自我发展，“在一种目的型体系中，合法性就是在实在法及其实施中不断减少专横武断。要求最大限度并切实可行地减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公正而迈向实质正义的法律体系”⑤[美] P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第122页。。近些年以来所发生的一些轰动性个案说明，法官在个案司法当中基于自由裁量的价值判断甚至是利益判断，如果明显违背社会的主流价值观念，不仅无法发挥以公正司法引领社会公正实现的社会治理效果，反而容易引发社会的普遍信任危机。例如，南京“彭宇案”迄今仍然没有被社会所遗忘，而社会信任机制的恢复和重建，似乎仍然有很长的一段路要走。相反，在“郑州电梯劝阻吸烟案”和“于欢故意伤害案”等个案审判当中，无论是在法律适用层面还是在自由裁量层面，个案司法审判不仅发挥着点滴确认社会主流价值观的作用，甚至还发挥着通过个案审判不断向社会输出清晰的公平规则的作用。

对于法官自由裁量权的规范化行使而言，在涉及对社会主流价值观念的有效回应上，法官需要努力通过自由裁量在实现裁量正义的基础上，不断以裁量规则来集中回应社会对主流价值观的关切。正如欧文·费斯所言，法官总是生活在某种具有悖论性的世界——“应然的世界和实然的世界”以及“公共价值的世界和主观偏好的世界”当中，然而，法官应当被视为是平衡这两个世界的杠杆，必须置身于其中，但又必须超越于其上。①参见[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第60页。在我国案例指导制度的运作体制机制当中，对裁量规则的确认，可以通过最高人民法院及时发布指导性案例的形式来实现。为统一法律适用，提高审判质量，2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其中第7条为，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。可见，该规定明确指出，最高人民法院所发布的指导性案例，各级人民法院在审理“类似案例”时，应当参照适用，以实现通过指导性案例来统一裁判标准尤其是统一自由裁量标准的作用。因此，我国案例指导制度的推行，既是统一裁判标准的重要方式，也是最大程度通过指导性案例来发挥保障法律统一适用和维护国家法制统一性的重要途径。例如，针对“于欢故意伤害案”，最高人民法院以“指导案例93号”的形式予以了确认。相反，在司法实践中也发生过某些引发社会争论甚至是制造司法舆情的个案，迄今仍然在持续性地影响着司法的社会公信力。发挥案例指导制度对裁量规则的正式确认功能，既是司法系统不断通过指导性案例的发布来统一裁判规则和保障法律统一适用的现实需要，也是维护国家法制的整体一致性的现实需要。在我国指导性案例制度的运转背景下，指导性案例对规范自由裁量权的行使，可以最大程度地贯彻“类案同判”的基本司法原则。“类案同判”不仅仅体现在法官依据法律原则或法律规则等法律要素而展开裁量的层面，还集中体现在指导性案例切实发挥着具体统一裁量标准的层面。

其次，努力发挥裁量规则对法律的充实和发展功能。裁量正义所确立的裁量规则，要具备“公开化”“明确性”和“可普遍化”等基本法律属性，努力通过自由裁量实现对法律的充实与发展。一般而言，法官对自由裁量权的规范化行使，总是发生在个案司法审判中，法官对法律的具体化过程当中。而通过自由裁量所实现的裁量正义，虽然具有“个案性”“具体情境化”“特殊性”“灵活性”甚至是“主观性”等基本特点，但同时也具有“可类型化”“稳定性”“一般性”“客观性”和“明确性”等基本特点。裁量正义本身既是具体公正司法实现的结果，也是对某种“裁量规则”的具体“司法确认”或至少是“法律说理的确认”。在司法哲学层面，司法的社会职能往往集中体现在两个主要方面：其一为“解决纠纷”，它是一种“向后看”法律思维过程的结果；其二为“发展法律”，它却是一种“向前看”法律思维过程的结果。迈尔文·艾隆·艾森伯格指出，法院在承担纠纷解决职能的过程当中，也承担着创造规则的职能。在很多领域当中，因为司法规则的灵活形式比立法规则的规范形式或许更加的可取，所以社会也往往要求法院发挥其应有的规则确认作用，以充实各种规制社会行为的法律规则的供给。与纠纷解决职能相比，尽管充实和发展规则不是法院的主要社会职能，却也是其需要努力承担的一项极其重要的社会职能，以保持法律的自我发展。②参见[美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第6页。

与通过立法程序所确立的法律规则不同，裁量正义所确立的裁量规则，虽然是一种以“解决纠纷”为目标的“向后看”的法律思维结果，却同时也具备“向前看”的基本法律属性。为更好地发挥裁量规则的“行为调整”和“社会秩序形塑”功能，裁量正义所体现并确立的裁量规则，还需要具备“公开性”“明确性”和“可普遍化”等基本法律属性。其中，“公开性”意味着裁量规则是可供社会公开讨论和理性评价的，其不仅仅是本案裁量的结果，也是一种可以“面向社会”并经得起“历史检验”的可普遍适用的裁量规则。裁量规则如果不具备“公开性”的基本特点，自由裁量的过程，就容易异化为法官某种形式的“暗箱操作”，从而危及到司法的社会公信力。不仅如此，裁量正义所确立的裁量规则，其“公开性”不仅仅体现在“结果的公开性”层面，也集中体现在“过程的公开性”层面。只有建立在裁量的过程和裁量的结果都同时具备“公开性”的基本前提下，裁量正义所确认的裁量规则，就不仅仅是一种“面向过去”的纠纷解决规则，更是一种“面向将来”的纠纷解决规则。与“公开性”相比，“明确性”是裁量规则的另一基本法律属性，“明确性”意味着裁量规则本身在针对案件事实的认定和针对法律适用的决定当中，所依据的法律事实和法律判断的过程都是“明确的”和“具体的”，是具备“可操作性”“可检验性”和“可理性评价”的，而不是“模棱两可”或者“充满高度模糊性”的。没有“明确性”，裁量正义所确立的裁量规则，就无法适用于“未来”，也无法保证裁量正义所确立的裁量规则具有“可普遍化”的基本法律属性。“可普遍化”意味着裁量正义所确立的裁量规则，不仅仅是本案当中自由裁量的结果，还是法官对自由裁量权的规范化行使在未来类似的个案裁量情形当中“可以遵循”和“需要遵循”的一般性裁量规则，从而限制法官把自由裁量绝对地视为是其单纯的主观判断过程。“一案一裁量”的绝对主义自由裁量观，不仅容易滋生各种司法腐败，也往往把法律置身于某种“高度不确定性”的司法境地当中，从而会威胁到社会对法律确定性的信心和对法治主义的信念。同时，绝对主义的自由裁量观，还会不断威胁到人们对行为可预测性的现实需要，也无法发挥司法引导全民守法的社会示范性效果。因为，“在许多活动中，人们遵守法律不是因为他们直接知道这些法律的内容，而是因为他们会效仿那些据其所知更加了解法律的人的行为模式”①[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第61页。。

最后，努力贯彻裁量规则的可普遍适用性要求，不断统一裁判标准。一个具体裁量决定所确立的裁量规则，如果要发挥其统一裁判标准的作用，那么这个裁量规则必须要具备可普遍适用性。自由裁量权的规范化展开，必须贯彻“类案同判”的基本司法原则，努力在自由裁量当中维护法律的一致性和连续性。只有严格贯彻“裁量规则的可普遍适用性”，法官才能在个案审理当中实现法律的连贯性和判决的可预测性。“实现法律间高度的连贯性和法律的可预测性是项单调但重要的工作，如果这项工作未能做好，那么法院所应坚持的类似案件类似裁判的基本原则就会摇摇欲坠，律师也会因此而无所适从。”②[美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴等译，中国政法大学出版社2010年版，第169页。自由裁量权的行使，往往涉及对个案当中不同裁量要素的综合评价和左右权衡，但这些不同要素在案件的定性、量刑、确立赔偿额度等所占的“比重”是不同的。任何两个不同的案件和同一案件当中需要裁量的情形，尽管在某些方面完全不同，但在另外的某些方面却可能存在着某些相同点或者“类似之处”。自由裁量当中尽管存在着诸多需要法官独立展开法律决疑的情形，但法律当中所包含的各种标准、具体参照点和权威性依据等，无疑具有“类推”意义上的规范价值。需要指出的是，虽然现代刑法中的“罪刑法定原则”严格反对“类推思维”的适用，但就法律当中所普遍存在着的某些参照标准而言，却是自由裁量权具体展开当中所需要努力遵循的普遍标准，以贯彻“类似案件类似处理”或者“类案同判”的基本司法原则。凯斯·R·孙斯坦指出，类推思维是一种普遍性的思维，可以帮助我们对未确定的实际问题作出可能的判断，并提供可资参照的理由，即“法院应当时刻准备好解释和证明一件事与另一件事类似的观点的合理性”①[美] 凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第87页。。

尽管世界上可能没有两个完全相同的案件，但大致类似的案件还是普遍存在的，过度消解法律的一般性，而人为地夸大个案的绝对特殊性，并以此为基础来展开自由裁量甚至是法律决疑，不仅威胁到法律的基本确定性，甚至还威胁到了法治本身的可能性，“毫无疑问，过分的无规则带来的风险更大”②同注①，第233页。。“类案同判”的基本司法原则对自由裁量权的具体展开而言，裁量不仅要努力实现“相似案件相同处理”，也需要努力做到“不同案件不同处理”。前者致力于维护法律的整体一致性和连续性，而后者则致力于追求裁量正义和个案实质公正，但两者都是严格司法维护国家法制统一性的两个重要组部分。尤为重要的是，在大量的个案司法审判当中，由于自由裁量权的行使存在着某些不规范的现象，这往往导致裁量的结果会偏袒一方甚至是显失公正，却又无法得到切实纠正，甚至相应的司法责任也无法得到追究。这样的司法自由裁量不仅威胁到司法公正，而且也是对公民合法权益的一种直接侵犯。近些年在司法实践当中所发生的大量涉法涉诉“缠访”案件甚至是“闹访”案件充分说明，如果自由裁量权的行使超出了明显的限度，违背了社会对“类案同判”的基本共识，就会直接转化为某种形式的内心抵制甚至是公然抵抗。自由裁量绝对不能等同于司法专横，尽管法官要做出最好的裁量结果可能是极其困难的，但在理想状态下法官对自由裁量权的规范化行使，总是应该在这样的情况下并审慎地作出，“法官们相信，没有人享有任何特定判决的权利；他们把自己的任务看作是在考虑了所有的因素之后，选择从整体上说来是最好的决定”③[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第102页。。而这种在整体上说来是最好的裁量结果，也是一种在最大化程度上实现裁量正义的结果，当然也就是一种具有社会可普遍接受性的裁量规则。

五、结语

不同于法律规则层面上的公正形态，裁量正义往往体现为一种个案公正尤其是个案的实质公正，没有个案实质公正意义上的司法公正，既是机械性的，也是僵化的，甚至在某些个案情形当中还会导致司法不公正。正因为如此，迄今为止，所有法治国家的公正司法实践，都会在强调严格依法司法的基础上，还会强调法官对自由裁量权的合理运用，以保持法律的灵活性和开放性。不仅如此，法律在某些方面所充斥着的高度不确定性、概括性条款的普遍存在、法律当中所存在着空缺结构和新的社会治理问题的层出不穷，这些都需要法律授予法官以必要的自由裁量权来加以应对。然而，法官对自由裁量权的运用，一旦失去了必要的规制，那么就会导致自由裁量权的行使可能滑向“失控”甚至是制造灾难性法律后果。

在法治社会中，法官永远负有公正司法的义务，但不同的司法理论对公正司法的可能内涵、实现程度和实践路径依赖等的理解，可能是不同的。这些不同的理解，也往往导致人们对自由裁量如何展开有效规制和如何合理建构的实践路径，也是各不相同的。例如，卡尔·恩吉施认为，“法官的裁量”和“行政裁量”属于法律理论当中最多义甚至是最棘手的概念，我们只能从“控制密度”和“司法审查”的意义上，来最大程度地防止自由裁量权行使可能出现“被滥用”或“存在瑕疵”的情形，而无法更好地建构“不存在异议”的自由裁量权规范化行使的实践路径。①参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第137-139页。不同于卡尔·恩吉施，史蒂文·J·伯顿从一种积极的乐观主义立场，主张通过“诚信裁判理论”来规范法官对自由裁量权行使的可能司法实践路径。在伯顿看来，这种“诚信裁判理论”的司法实践路劲，是建立在裁量所依据的行动理由以及这些行动理由具有可检验性和可评价性的基础上的，并以法官所承担的公正司法义务和公正司法信念为依托：“有一些东西是绝对合法的，这种东西能够鲜明地指引法官，使他们能够更好地在法律之下践行正义，而不是在正义面前睁一只眼闭一只眼”②[美]史蒂文·J·伯顿：《诚信裁判》，宋晨翔译，中国人民大学出版社2015年版，“前言”第4页。。

然而，对法官自由裁量权规范化行使问题的思考，却是一个具有鲜明中国司法实践意义的问题。这一问题往往与当前中国司法实践所面临着的某些需要解决的紧迫性问题息息相关。这些紧迫性的问题，集中表现为：如何有效地防止司法腐败，尤其是如何有效地防止法官在自由裁量权行使当中所可能出现的各种司法腐败？如何最大限度地减少法律实践当中，法律适用错误和事实认定错误现象的出现，甚至如何有效地防止冤假错案的出现？在司法责任制的背景下，如何防止法官逃避因自由裁量权的不当行使而可能被“追责”？以及如何保障法院和法官在独立审判当中的权威性，如何有效地保障法官依法司法活动所享有的各项合法权益？对于上述问题解决的探讨，都取决于我们对自由裁量权和裁量正义的确切内涵之理解。应该看到，在中国司法实践的语境当中来思考自由裁量权行使的规范化问题，首先是一个需要站在坚持严格司法的立场上如何实现个案正义的问题，其次又是一个如何保障法律正确实施的问题，最后才可能是如何防止自由裁量权出现滥用的问题。因为，如果不坚持严格司法的基本立场，那么自由裁量权的行使就可能缺乏相应的法律基础；如果不坚持保障法律正确实施的立场，那么自由裁量权的行使就可能缺乏相应的社会基础；而如果无法有效地防止自由裁量权出现滥用的情形，那么通过自由裁量来实现个案公正的目标就无法得到落实，同时也就无法实现通过裁量规则的确立来推动法律发展和实现裁量正义。而针对当前中国司法实践当中所可能出现的各种司法不公的个案，或许我们应该坚持的基本司法立场是：最大程度地取消不必要的裁量，更好地规范必要的裁量！而针对各种情形当中的自由裁量，法官无疑需要努力承担起针对裁量的依据展开公开说理和法律论证，努力通过技术性司法和精致化司法来有效规制自由裁量权的行使，普遍回应社会对个案公正的强烈诉求，进而提升司法公信力。因为，对于通过自由裁量追求裁量正义的实现而言，“适用于裁量过程的那些指令通常并不提供十分确定的解决方案，而仅仅划出一个裁量的界限。裁量者需要在此界限内，认真负责地作出与个案的具体情况相适应的个别决定”③[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第153页。。