立法规制大数据侦查的理论思考

江 涌

(江苏警官学院侦查系，江苏 南京 210031)

一、问题的提出

近年来，随着信息技术的高速发展，大数据技术在侦查活动中被越来越广泛地运用，深刻改变了侦查的传统样态，同时取得了较好的实践效果。然而，在实践中，诸如数据瑕疵、数据虚假等问题，数据共享中各自为战、标准不一现象，数据运用中缺乏目的原则、比例原则规范制约，数据管理中发生数据泄露甚至信息倒卖案例，大数据侦查时犯罪嫌疑人知情权缺失、辩护权匮乏、难以申请非法大数据排除，涉案人缺乏被遗忘权，法律监督缺位等失范情况并不鲜见。进行顶层设计，完善立法，无疑是解决这些问题的不二法门。遗憾的是，大数据技术在侦查中运用已有十余年，竟然尚无相应的立法对其进行规范、调整。或因大数据技术的前沿化、动态化，纵观中外各国，将大数据侦查上升到立法高度进行规范的国家虽然十分少见，但这并不意味着这种无法可依的状态具备正当性、合理性，中国完全可以为天下先，率先通过专门立法来规制大数据侦查，兴利除弊，为人类文明的进步作出贡献。

二、大数据侦查的特点

所谓大数据，是指以海量的数据规模(Volume) 、数据的快速动态流转(Velocity) 、多样的数据类型(Variety) 和极高的数据价值(Value) 的“4V”为主要特征的数据集合。[1]大数据侦查，简单来说，就是以大数据技术、大数据思维为路径进行侦查的模式。具体而言，大数据侦查是以海量数据为依托，以数据空间为场域，以专业算法为工具，通过计算机、网络等科技手段，深度挖掘数据价值，查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人的侦查模式。与传统侦查模式相比，其具有如下特点：

(一)时空脱域

传统案件办理时收集的信息，往往只作用于该案本身，案件处理完毕，相关信息可能再也无人问津，“一次性消费”特点明显。从涉事公民角度看，天然具有被遗忘权。大数据侦查获得的信息与之不同，具备时空脱域的特点。所谓时空脱域，是指各类数据库的海量数据可以突破单一案件时间和空间的局限，即往日沉积的数据不仅可以供昨日侦查所用，亦可供今日、明日侦查所用，不仅可以供数据采集地侦查机关所用，亦可供多地侦查机关所用。如此一来，侦查机关尽量收集信息，不再封存信息、销毁信息，尽量打破各种数据库的藩篱，尽量消灭信息孤岛的动力十足。这在增强侦查机关破案能力的同时，也给国家秘密、商业秘密、公民个人信息的泄露留下了隐患。

(二)信息过剩

大数据之“大”，首先表现为数据规模巨大，而且数据规模呈现指数式增长态势；其次，数据种类多种多样，如电子邮件、网页浏览记录、街面电子监控图像等，这些数据均属于大数据。此外，随着网络技术的进一步发展，非结构化数据也日益增多，如网络聊天时所产生的视频、音频等数据，并且，随着大数据技术的不断发展，数据的种类也会越来越多。在传统侦查模式里，信息一般较为匮乏，经常无从下手；而在大数据侦查模式里，信息过剩是常态，如果没有良好的算法逻辑、检索路径，就会无从下手。因此，数据并非越多越好，对于那些无侦查价值的信息，就没有必要纳入侦查大数据之中，因此，笔者对于有些学者把大数据侦查特点归结为“全数据”的观点难以苟同。当然，信息过剩不等于证据充足，大数据转换成个案证据需要借助侦查人员能动性的发挥、法律程序的过滤。许多时候，大数据只能提供案件线索、材料，上升为证据则需要其他言词证据、实物证据的补强、印证。

(三)事前预警

传统侦查模式属于回溯型侦查模式，主要在犯罪后开展工作，除了卧底侦查外，基本不能对个案事前预警，不能防患于未然，致使广大民众的生命财产安全处于被犯罪威胁的危险境地，即便事后有较高的破案率，仍属憾事。大数据侦查模式，可以通过算法推演进行事前侦查，如通过当地公安机关对本地区犯罪信息的分析研判出当地的犯罪趋势，加强主动巡逻、定点布控、宣传教育，提前做好预防与准备工作，将违法犯罪活动扼杀在萌芽阶段，最大限度地降低群众的人身、财产损失。此类经验可谓不胜枚举，是大数据在公安工作中运用的一大亮点。

(四)相关思维

传统侦查思维一般属于因果关系思维，犯罪事实与证据之间需要存在原因与结果关系。只有存在引起与被引起的因果关系，才能够被司法机关认可。如果事实与证据之间仅有或然关系，得不到有力的证据补强，理论上应该按罪疑从无处理。大数据侦查颠覆了传统的因果思维模式，大数据的相关性是通过量化数值之间的数理关系得出的，展现的是事物之间的相关关系，并不直接揭示事物之间的因果关系。以股票市场操纵案件为例，犯罪嫌疑人作为股票庄家，在操纵股票价格的过程中会留下诸多电子痕迹，如网址、MAC地址、账户组之间的操作时间等。这种数据逻辑上的相关性只能告知人们若干客观事实，却不能指明这些事实之间的因果联系与法律意义，更难以达到排除合理怀疑的有罪认定标准，必须结合其他证据认定。这种相关性思维由数据发散出去，最终仍需由法律思维收敛回到个案之中。

大数据相关性思维的优点亦很明显，它能够挖掘数据背后的相关性，对于排查重点、收集线索、查缉犯罪嫌疑人乃至制定审讯策略颇有助益。例如，侦查人员从杂乱无章的话单、账单明细、车辆或手机运动轨迹、交通出行信息等海量数据中梳理出涉案人的轨迹、人际关系、资金、通讯等信息，对犯罪嫌疑人进行全面的数据人脸画像，极大提高了侦查破案效率。

(五)效率倍增

1.破案效率显著增强。传统的侦查模式属于回溯型侦查，主要采取“由人到案”“由案到人”“由人到人”“由案到案”等工作路径，往往需要侦查人员通过现场勘查、走访调查、摸底排队等流程来查明案件事实，确定犯罪嫌疑人，其间需要消耗大量的人力、物力和时间获取线索，效率低下。大数据侦查模式显著改变了这一状况。

(1)公安大平台的建设为全国各级、各地公安机关提供了情报资源共享平台。自1998年 金盾工程开始，各类数据库从无到有、从少到多。自2008年起，进一步展开了公安大情报系统的建设，至今仍在不断更新升级。

(2)各地区公安机关、各公安部门之间的联动性明显增强。传统侦查模式时代，信息共享程度较低，各自为战状况突出，全国公安机关的系统性效能较弱。而现在，全国的警察凭专属的数字证书均可按权限进入各大数据库查询比对信息。大数据技术的应用使得信息获取渠道更加广泛，有力整合了全国公安机关的资源与力量。

(3)公安机关与其他部门、单位之间的外部合作更加多元化、紧密化、常态化。各地公安机关积极发掘各类社会管理中建设的数据库资源以及各类社会服务中的信息来开展侦查。这些海量数据记录了人们工作、生活等方方面面的信息。数据共享、信息互通，合理分配各种资源与信息，实现社会资源的有机整合，才能发挥出最大的侦查效能。

2.社会综合治理效能显著提升。大数据侦查模式显著提高了个案侦查效能，借助为大数据侦查模式搭建的各种硬件基础设施，以及各方之间千丝万缕的信息互通机制，真正形成了天网恢恢疏而不漏的社会综合治理格局。

效能显著的大数据侦查权其实也是一把双刃剑，用之得当，则破案势如破竹；用之不当，亦会伤害公民的合法权益，危及社会和个人安全。同时，大数据侦查权本身存在权力供应不足与权力供应过剩的二律背反问题，一旦错配很可能导致效率与公平的双输。另外，大数据本身也存在诸如数据虚假、数据过剩、数据杂音、数据隐私、数据共享、数据安全、算法逻辑等方面的问题。厘清、解决这些错综复杂的问题，必须依靠完善的制度建构。

三、立法规制大数据侦查的理论基础及实践价值

(一)立法规制大数据侦查符合社会发展理论

生产力决定生产关系，生产关系反作用于生产力，生产力和生产关系矛盾运动，这三项内容构成生产关系必须适应生产力性质的规律。[2]科学技术属于生产力范畴，而且是第一生产力，生产关系是在生产、生活过程中形成的人与人之间的关系，先进的生产力需要与先进的生产关系相匹配。大数据科学技术属于当代最先进的生产力之一，理应配之以最先进的生产关系，其在侦查活动中运用时，就需要相应的法律制度来赋能与规范。建构完善的制度将反作用于大数据侦查，促进其长足发展，反之则会形成障碍甚至束缚。显然，社会发展规律理论为大数据侦查的制度建构提供了坚实的理论基础和充分的正当性依据。

(二)立法规制大数据侦查符合政治哲学的权力制约学说

权力制约学说是政治哲学的重要理论之一。政治哲学通常以人性恶为逻辑起点展开论述。苏格拉底认为，“智慧是唯一的善，无知是唯一的恶”，人生而无知也就是生而为恶。亚里士多德明确地说：“人类若由他任性行事，总是难保不施展他内在的恶性。”[3]马基雅维利对人性作了赤裸裸的描述：“一般说来，人类的本性总是忘恩负义的，是变化多端、弄虚作假、怯懦软弱、生性贪婪的。”[4]英国阿克顿勋爵直言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[5]既然人性有恶，那么对作为自然人的掌权者进行制约就毋庸置疑了。大数据侦查权无疑也是一种强制性国家权力，对其自然应适用这一学说。

如何进行权力制约？古今中外的学者们指出了多种路径，诸如以权力制约权力、以权利制约权力、以责任约束权力、以制度制约权力等。其中，通过制度建构将权力关进笼子，再将以权力制约权力、以权利制约权力、以责任约束权力等多种机理融合进制度规范之中，应该是最为合理的方法。对于大数据侦查权，这是较为理想的规范、制约机制。

(三)立法规制大数据侦查符合现代法治理论规制公权、保护私权的理念

现代法治理论认为，法治是法的统治，是制定良好的法律获得官员与公民普遍遵守的统治。亚里士多德明确提出：法律是最优良的统治者，法治优于一人之治。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的。人类的本性便难免有感情。[6]权力易于扩张、滥用，原因就在于其不确定性的特点，而法律的确定性特征，针锋相对地弥补了权力不确定性的弱点。博登海默说得非常清楚：“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”[7]

对权力进行规范、制约不只是政治哲学的主要思想，也是现代法治理论的一个重要维度。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[8]对于刑事司法权力，英国的丹宁勋爵指出：“社会的权力必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[9]侦查权是国家公权力中强制性较为明显的权力，是一种对于公民私权干预较为深入的权力样态。加持了大数据技术的侦查权的强制力、干预性均呈指数级别增长，一旦失去规范、制约，其危害后果比普通公权力失控更为严重。

值得注意的是，经过大数据技术赋能的侦查权的破案效能显著增强，同时也实质性扩张了侦查机关、侦查人员的权力。诚如德国历史学家弗里德里希·迈内克所言，“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[10]扩张大数据侦查权的诱惑越是强烈，越不能忘记要对其进行规范制约，建章立制是一种最现实、最直接、最有效的规范途径。

(四)立法规制大数据侦查深度契合现代社会学的风险社会理论

风险社会理论是德国社会学家贝克在20世纪80年代中期针对科技发展的负面效应提出的，回应晚期现代性状态及其趋势的社会学理论。再经吉登斯、卢曼等人在制度层面的丰富发展，其日益成为人们反思科技进步、制度文明导致的不确定性、未预料后果的理论话语和分析框架。[11]风险社会作为一个概念并不是历史分期意义上的，也不是指某个具体的历史阶段，而是对当前人类所处时代特征的形象描绘。人类在现代化进程中取得巨大进步的同时，也带来了诸如环境污染、生态破坏、金融危机、跨国犯罪等问题。大数据作为最新的科学技术之一，在为人类带来便捷、高效的同时，也暗含着数据虚假、数据泄露、隐私侵犯等问题，成为风险的一种新型来源。

中国在社会发展样态上虽是后发国家，却也快速进入了风险社会。正如季卫东所言，“随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入风险社会，安全隐患无处不在。”[12]风险社会理论创始人贝克针对中国的快速现代化专门指出：“因为在中国，它所具有的一个特征也导致了其与西方社会的巨大区别，这就是压缩的现代化。这种现代化既加强了风险生产，又没有为风险的制度化预期和管理留下时间。”[13]大数据既可能因成为新型犯罪工具而产生风险，也可能在大数据侦查打击犯罪的过程中产生风险，如侵犯公民隐私、泄露国家秘密和商业秘密。在大数据时代，星罗棋布的视频探头等显性监控，金融、通讯、公交、物流数据留存等隐形监控，对每一个置身其中的公民进行信息收集，福柯所说的“环形塔全景敞视监狱”的效果若隐若现，一旦遭遇信息倒卖、黑客入侵、病毒发作乃至恐怖袭击等不可预测的风险，后果无法预计。

定分止争、管理预期的秩序功能是法律的基本功能，通过制度建设进行风险管理，减少不确定性，可谓对症下药。尽管制度不能彻底消除不确定性，甚至还会派生新的不确定性，但不能因噎废食，而要力求在大数据侦查制度建构之时，充分酝酿，全盘考虑，兴利除弊，制定出包含最大限度科学理性又富于应变的制度机制。

(五)立法规制大数据侦查符合程序正义的理论要求

进入21世纪以来，程序的重要性在中国获得广泛认同。正如拉德布鲁赫所言，“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”[14]正义不仅应该实现，而且要以看得见的方式实现。因此，程序正义又被称为“看得见的正义”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条确立了刑事被告人在审判中的“最低限度程序保障”，《欧洲人权宣言》第6条以及《美洲人权宣言》第8条分别规定了受刑事控告者在审判中的“最低限度权利”。这些程序权利原则上同样适用于审判准备阶段的审前程序。侦查由于工作的特殊性，通常遵行秘密性原则，同时，大数据侦查一般情况下属于非接触性侦查，那么，要让这样一种强大的权力活动避免成为遭人诟病的“暗箱操作”，而成为“看得见的正义”，立法规范无疑是必由之路。

明确侦查机关的权力范围，是使大数据侦查权成为“看得见的正义”的关键步骤。现代法治社会，奉行权利推定和权力法定原则。其含义乃指：对公民个人而言，法律没有禁止的即为法律所允许的权利；对公权力而言，法律所未允许的即为法律所禁止的权力。该原则对保护公民个人合法权利意义重大。“个人权利与国家权力之间从来都是一种此消彼长的零和关系，国家权力扩张，个人权利必定相应的缩减，而个人权利的扩展，也必然导致国家权力的对应缩减。”[15]显然，先有大数据侦查制度，才有大数据侦查权的权力法定原则。建构大数据侦查制度，既符合程序正义的理论规范，亦是大数据时代程序正义在侦查阶段的实现条件。

四、立法规制大数据侦查的主要问题

(一)大数据侦查立法渊源的确定

法的渊源，又称法的表现形式。大数据侦查制度，逻辑上属于侦查制度的一种，理应纳入刑事诉讼法的调整范畴。德国的数据库扫描侦查制度，即计算机排查、传送个人数据和数据比对，正是规定在其《刑事诉讼法》第98条之中。将我国正在征求意见的《数据安全法》中的概括性规定作为大数据侦查制度的主要法律渊源，显然是不够的。《网络安全法》中少量、零星涉及公安机关的条款同样不足以支撑起大数据侦查制度。

公安机关的有关执法细则将 “查询、检索、比对数据”单列为了一种侦查措施，但这还远远不够。其一，公安机关的有关执法细则属于内部规范，不具备法律规范的属性，仅限公安机关内部参考适用，不得在法律文书中引用；其二，内容过于简略，颇有管中窥豹之感；其三，不具备规制公权、保护私权、提供救济等法律规范的基本特点。因此，在《刑事诉讼法》法典内，正式创设一系列规范、调整大数据侦查的条款非常必要。

在《刑事诉讼法》体例内，大数据侦查制度不宜合并在技术侦查之中，单独设立完整小节比较合理。因为，一方面，我国《刑事诉讼法》规定的技术侦查，其本质是学理上的秘密侦查，大数据侦查并非都是秘密侦查，按照比例原则，部分为任意性侦查，部分属于强制性侦查；另一方面，完整的小节规范便于办案人员掌握与操作，有利于行为规范、效率提高，也有利于各方监督、权利救济。

(二)大数据侦查制度的基本原则

1.目的正当、特定原则

大数据侦查必须坚持目的正当、特定原则。其一，可以参照我国《刑事诉讼法》对技术侦查的目的限制，即只能用于刑事诉讼，不得用于其他用途，不得用于个人目的、商业目的以及其他目的等；其二，不仅侦查中的数据收集、调取必须基于实际办案需要，对数据的处理和使用也必须与证据调查、案件查缉工作相关；其三，对于在具体案件中获取的与案件无关的个人信息，应当及时销毁，严防泄露，以免造成权利人合法利益受损。否则，均属侦查权滥用行为，需承担相应的法律责任。

2.比例原则

在理论渊源上，比例原则可以追溯到亚里士多德的“分配正义”思想。 “正义寓于某种平等之中，从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给各社会成员。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。”[16]比例原则在德国的公法中有“帝王条款”“皇冠原则”之称，在刑事诉讼领域，比例原则同样适用。德国法学家麦耶尔·柯普则将比例原则比喻为：“警察为了驱逐樱桃树上的小鸟，虽无鸟枪，但也不可用大炮打小鸟。”[17]在大数据侦查制度中，这一原则无疑应当得到确立。应当综合考虑案件的危害程度、疑难程度、紧急程度和社会影响大小等来确定大数据可以扫描、搜索的数据库范围。

3.共享合规原则

大数据侦查存在的基础是各种数据以及数据库的共享，否则就是无本之木、无源之水。为了充分发掘大数据侦查的技术效能，各地公安机关纷纷与物流、民航、公交、水电、金融、税务、房产等部门展开了开放程度不等的数据共享业务。其中存在的问题是，一方面于法无据，不符合权力法定原则；另一方面，开放程度深浅不一，合作程度松紧不一，责任不明确，保密规范不细致，存在一定的混乱情况。与其放任各地公安机关自行协商共享数据，不如通过立法进行顶层设计，统一创建不同部门、不同行业之间的数据共享机制，明确它们对侦查机关开放数据的种类、数量、方式以及责任机制、监督机制等。做好数据共享有赖于两个方面的工作：一方面，需要国家对商业数据市场进行整顿和治理。可建立资格审查机制，及时公布具有资质的商业平台名单。只有获得官方授权的商业平台才能开放数据，并且每年进行年检，保证数据的准确性、权威性及可信性。另一方面，侦查机关要加强对此类数据来源的审查与筛选，确保数据来源的合法性和数据质量的可靠性。[18]

4.全程留痕原则

这既是一条技术原则，也是一条制度原则。每个侦查人员采用个人专用的数字证书进行大数据扫描工作，搜索过哪些网页、扫描过哪些数据库、复制过哪些信息，都应该在系统后台、数字证书上全面留痕。这样既便于制约、监督，防止侦查权滥用，也便于侦查人员自我保护。这在当下的技术条件下也比较容易实现。留痕至少应保持一段较长的时间，随时可供倒查。

5.保密原则

无论是保护公民个人的信息权、隐私权，还是维护商业秘密以及国家秘密，保密原则均不可或缺。当然，问题不只在于确立保密原则，还在于将其扎实落地。一般来说，这离不开行为上留痕、程序上监督、结果上问责等几个环节。国家针对国家秘密制定了专门的《保密法》予以调整，从密级划分、知悉范围、权责主体、保密期限、载体管理、涉密人员管理、法律责任等进行了全方位规范。大数据侦查涉及《保密法》的必须严格依法而行，没有涉及《保密法》的，可以参照执行。另外，针对大数据侦查的特殊性，可以引入涉案相关人的被遗忘权制度，该封存的封存，该销毁的销毁，从私权角度予以补充。

6.法律监督原则

我国《宪法》《刑事诉讼法》均明确将检察机关定位为法律监督机关，对刑事诉讼的立案、侦查、起诉、审判、执行等程序阶段行使法律监督权，履行监督职责。随着大数据侦查时代的到来，检察机关完全应当与时俱进地对大数据侦查进行法律监督。法律监督权属于典型的国家公权力，也必须遵循权力法定原则才具备合法性。由于立法的缺位，对大数据侦查还没有建立起完善的法律监督机制，导致对大数据侦查的监督主要是一种侦查机关的内部监督，其监督力度显然不足。这一疏漏理应在大数据侦查制度建构中予以填补。

检察机关的大数据侦查监督主要从三个方面展开：一是审批权。检察机关在侦查机关对外请求扫描数据库遭到拒绝时，根据案情事实和法律进行审查，作出是否强制扫描的批准，同时可以派员全程在场监督。如果对方同意扫描数据库，则属于任意性侦查，不必经审批程序。二是个案监督权。检察机关接到侦查活动违法举报时，可以进行专案监督。三是抽查权。对于侦查人员的数字证书，检察机关有权不定期地组织抽查、突查，通过软件程序回溯侦查人员的搜索、扫描过程，起到监督、防范侦查人员滥用权力的作用。

(三)立法规制大数据侦查的配套制度改革

1.立案制度与侦查权紧张关系的缓解

根据我国《刑事诉讼法》，侦查权产生于立案程序之后，而立案的条件是“经过审查，认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”。这就产生一种紧张关系：侦查机关仅靠审查而未经侦查能够认定“有犯罪事实需要追究刑事责任”的几率有多大？这种一定程度的因果关系颠倒，在逻辑上较难自圆其说。但是，历次《刑事诉讼法》修改时，在价值取舍上，因为侧重于立案程序“权力阀门”的监督功能而将其保留，也将问题遗留下来。日本法将侦查区分为强制性侦查和任意性侦查的思路可以借鉴，将大数据侦查区分为大数据任意性侦查和大数据强制性侦查两种，可以比较满意地缓解甚至消除这一紧张关系。不涉及国家秘密和商业机密、不影响公民个人名誉的隐私数据的收集属于大数据任意性侦查，名称上不妨称之为“调查核实数据”。侦查人员可以在立案之前进行大数据侦查性侦查。

美国联邦宪法第四修正案关于搜查及隐私权保障的判例法，是规范政府各类获取信息行为的标准。1967年美国联邦最高法院裁决的Katz案确立的隐私权保护标准是对隐私的合理期待。美国联邦最高法院1976年Miller案和1979年Smith案确立了自愿交与第三方规则，即公民对自愿交给第三方机构保存的各类信息记录，不存在隐私的合理期待，使用这些信息的政府行为不被视为搜查行为。至今尚无新的案例推翻这一标准，第三方理论仍然主导着美国的隐私权保护规则。数据挖掘与数据比对等属于对已经留存的海量数据的后续深度应用，美国宪法第四修正案和搜查法规范只规范收集，不规范使用，所以在美国数据挖掘式的侦查行为基本上不受规范。[19]

德国法相对严格些，《德国刑事诉讼法典》第98条a、b、c款分别规定了计算机排查侦缉和数据比对。计算机排查侦缉是指，通过计算机的数据模型对数字化的信息进行挖掘、比对，以确定犯罪嫌疑人或者排除犯罪嫌疑人。德国法对计算机排查侦缉或者数据挖掘规定了严格的法定程序，设置了类似于电话监听的严格程序，遵循法官令状原则、重罪原则、比例原则与最后手段原则等，同时遵循个人信息保护的基本法律原理，比如数据的有限使用原则、及时删除原则以及接受数据保护部门监督原则。数据比对是指将刑事诉讼中获取的个人数据与政府已经掌握的执法司法数据库进行机器比对，以查明犯罪事实或者查缉犯罪嫌疑人。有关数据比对的法律规范的严格程度要低得多，因为其比对的数据库仅为刑事司法部门管理的数据库，对公民个人信息自决权的干涉范围要狭窄得多。[20]

美国法、德国法这种对数据侦查的区分性规定值得我们借鉴。由于我国一般不由法院控制侦查行为，由侦查机关自我审查的约束力度偏弱，故而可以借鉴逮捕制度，由承担法律监督职责的检察机关对大数据强制性侦查进行审批。在立案前，公安机关具有调查核实数据的权力，可根据实际情况行使一定的自由裁量权。在大数据侦查中，不需要超越刑事警察个人数字证书权限的扫描、搜索，一般可以认为是任意性侦查。超越权限的，如果相对方不合作，则类似搜查，属于强制性侦查，则须经过检察机关的审批才可以扫描、搜索。应该说，当前刑事警察数字证书的权限并不大，一般限于查询公安机关内部搭建的部分数据库，在加强保密工作，实现全程留痕、责任倒查，落实法律监督等综合防控制约制度得以确立的背景下，还是比较合理的。

2.大数据证据规则的合理调整

一是对大数据证据证明力的合理确定。大数据由于其头戴高科技的耀眼光环，容易让人产生不容置疑的错觉，但事实并非如此，大数据同样可能出错。第一，数据采集可能因工作人员疏忽、疲劳、责任心不强等因素而出错；第二，在数据清洗环节，可能因为清洗逻辑不周延，筛除了有效信息，留下了无用信息、虚假信息；第三，大数据算法逻辑来自人工经验，价值偏好、有限理性、经验主义等问题并没有被完全克服；第四，大数据侧重于相关关系，与刑事诉讼因果性关系的证明要求仍有距离，不少情况下通过大数据所获取的材料连间接证据也算不上；第五，基于技术、安全、伦理、法律等考量，大数据并不是完全数据、全样本，依然会有疏漏。因此，对大数据侦查收集的证据应适用补强原则，只有大数据侦查收集的证据，没有其他客观性证据与之相互印证，不能形成完备证据体系，达不到排除合理怀疑的有罪证明标准的，仍应按疑罪从无原则处置。

二是证据能力的规则建构不宜忽视。首先，不仅需要确立全程留痕原则，还应确立实物证据的证据鉴真规则，确保在保管、流转等环节证据没有被污染；其次，借鉴言词证据的传闻规则，要求侦查人员出庭作证，赋予辩护方质询权，保障辩护方的合法权利；最后，同样可以适用非法证据排除制度，对于违反国家法律、超越权限获取的大数据证据，如果不能合理补正、解释，应该予以排除。

3.加强辩护权制度建设

如前所述，大数据侦查所获证据依然具有可错性，那么，从实体正义角度加强辩护方的辩护力量、防止出错就顺理成章了。从程序正义角度看，在大数据时代控辩失衡的格局下更需要加强辩护权制度建设。控审分离、控辩平等、审判中立是现代刑事诉讼结构的基本要求，其中控辩平等包括平等武装、平等对抗两个方面。大数据侦查时代，侦查机关坐拥海量数据资源，手持大数据利器，而辩护方几乎一无所有，控辩力量严重失衡，几乎是控方对辩方的单边不对称打击。为平衡这种不对称关系，有必要强化辩护权制度建设。对大数据侦查权的法律限制，客观上就是对辩方结构的强化。前述许多内容，如目的原则、比例原则限制，全程留痕规则，强制侦查审批制度，检察机关法律监督制度，侦查人员出庭制度，大数据鉴真规则、传闻法则、非法证据排除规则等均有抑强扶弱、纠正失衡的效果。此外，还应做到：

(1)确保辩护方的知情权。凡大数据侦查所获用作指控犯罪的证据，均应告知辩护方，由其质证、辩驳；仅作线索并未用作指控证据的材料，也应展示给辩护方，由其对取证过程进行合法性评估，对大数据的逻辑演绎进行合理性评析。

(2)加强专家辅助人帮助制度。辩护人通常是法律专家，但不是计算机方面的专家，需要有专业人士的辅助才能完成对大数据侦查的辩护工作。可以考虑完善专家辅助人制度，赋予辩护方聘请专家辅助人的权利。专家辅助人是帮助辩护方分析、理解大数据证据的关键角色，面对大数据的高度专业性，更有必要加强辩护方聘请专家辅助人的权利，补足短板，缩减控辩双方的力量差距。