《民法典》将对基建投资项目带来什么影响？
2020-02-16周兰萍
文 / 周兰萍 孟 奕
引言
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过并公布，自2021年1月1日起施行。
《民法典》的出台，对于我国政治、经济、法治等各领域都将产生巨大的积极作用，尽管其内容并未直接涉及基建投资领域，但是其立法原则、部分具体条文内容，仍然会给基建投资带来不可忽视的影响。本文将从五个角度探析《民法典》积极影响我国基建投资项目的亮点，为今后基建投资项目的顺利实施提供借鉴。
一 平等原则 助力民企参与基建投资项目
（一）条文内容
《民法典》第一编 总则
第2 条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
第4条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
第113 条 民事主体的财产权利受法律平等保护。
（二）亮点
对于所有法人和非法人组织一视同仁地给予平等保护。
（三）影响
平等原则，是指民事主体在从事民事活动时，相互之间在法律地位上都是平等的，任何一方不得将自己的意志强加给对方，他们的合法权益也受到法律的平等保护。
一方面，在基建投资项目中，地方政府或行政主管部门会以民事主体的资格参加民事法律关系，例如对外开展政府采购活动、参与项目合同的谈判和签署等，《民法典》第97 条亦规定“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”由于机关法人参与民事活动是以民事法人的身份，而非单纯的公共管理者身份，因此其同样应当遵循平等原理的理念，不得将自己的意志强加给参与基建投资的社会资本方，并对所有社会资本的合法权益予以平等保护。
另一方面，在基建投资领域这一国企、央企的传统“主场”，民营企业通常面临较高的入场门槛；成功入场之后，民营企业在面对巨大的项目建设资金需求，在向金融机构寻求融资时往往会面临融资机构的“区别对待”；在项目出现问题无法继续运作的情况下，民营企业又缺少话语权，难以顺利退出项目。因此，民营企业投资难、融资难、退出难，一直都是制约民营企业参与基建投资领域的“老大难”问题。为此，今年的《政府工作报告》就指出，要加强交通、水利等重大工程建设。健全市场化投融资机制，支持民营企业平等参与[1]。而《民法典》出台以后，其总则编平等原则的确立，为建立良性健康的投资环境，保护各类型民事主体的合法权益，打消民营企业积极参与基建投资项目的顾虑，解决其不能投、不愿投、不敢投的问题打下了坚实的法律基础，地方政府应当对于不同类型的社会资本一视同仁地提供机会并给予平等保护。
二 绿色原则引领生态环保领域基建项目的投资力度
（一）条文内容
《民法典》总则编 第9 条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
合同编 第509 条 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
物权编 第286 条、326 条、346 条。
侵权责任编 第七章 专章规定了环境污染和生态破坏责任。
（二）亮点
绿色原则与平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法与公序良俗原则共同构成了民事活动应当遵循的基本原则。
（三）影响
1．助力向环保、清洁能源、生态修复等基建领域的投资趋势
当前我国基建投资领域正向着节能环保的方向纵深发展，伴随着路网、桥梁等交通基础设施的不断完善，污水处理、河道治理、清洁能源、生态修复等为改善人民群众生活质量的基建投资项目越来越成为重点投资方向。此次《民法典》绿色原则的确立及在具体编目内容中的条款设置，更为今后我国基建投资领域向环保、清洁能源、生态修复等领域聚焦指引了方向。
2．带动国家绿色金融产品和服务发展
2016 年8 月中国人民银行等七部委发布的《关于构建绿色金融体系的指导意见》（银发〔2016〕228 号）指出，绿色金融产品和服务包括绿色信贷、绿色债券、绿色股票指数和相关产品、绿色发展基金、绿色保险、碳金融等金融工具。今年起，国家绿色发展基金设立运作，绿色信贷、绿色金融以及地方政府专项债券都会把生态环保列为重点领域[2]。《民法典》绿色原则的确立，为我国绿色金融产品和服务的发展提供了上位法依据，为今后绿色金融产品和服务助力我国生态环保领域基建投资蓬勃发展提供强劲动力。
3．从并购角度谈生态环保企业的发展趋势
当前，我国生态环保基建投资领域的竞争日益激烈，《民法典》绿色原则的确立，也是这一现状的侧面体现。可以看到，生态环保基建投资领域的激烈竞争，也伴随着该领域内市场主体经济行为的进一步扩张，例如生态环保领域企业间的兼并、收购正在不断发生，行业生态向着头部聚合的方向变化。《民法典》绿色原则的确立，将会推动我国生态环保基建投资领域更加迅速发展，同时也会相应导致市场竞争更加激烈，企业间的合作、兼并和扩张将成为一种常态。
三 完善担保制度 推动基建项目融资落地
（一）条文内容
《民法典》物权编 第440 条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）现有的以及将有的应收账款。
第686 条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《民法典》合同编 第十六章 保理合同
第761 条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
（二）亮点
明确应收账款纳入可出质权利范围，将保理合同作为专章进行规制；保证方式约定不明，由连带责任变为一般责任，降低保证人责任。
（三）影响
基建投资项目有着庞大的项目投资需求，这要求参与者具备强劲的资金实力，以充足项目资本金从而启动项目，也要求参与者具备良好的资信及畅通的融资渠道，以满足项目运作期间内的融资需求。本次《民法典》明确将未来应收账款纳入可出质权利范围，同时专设“保理合同”的章节允许应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，从而在法律形式确认项目公司可以以未来的应收账款（包括使用者付费、政府付费等）等开展保理业务，为基建项目的融资大开方便之门，为有效缓解基建投资项目资金困难、解决项目僵局又提供了一条可行之路，为促进资金融通、改善基建投资营商环境带来了极大便利。
此外，关于社会资本对于项目公司投融资的连带责任也是在基建投资项目中“老生常谈”的问题，由于此次《民法典》规定，在保证合同没有约定或约定不明的情形下，对于作为保证人的当事人，仅按照一般保证承担保证责任。上述规定改变了原来《担保法》倾向于保护债权人的立法价值取向，更加注重保护交易公平和担保人的利益。因此，《民法典》的这一变革也为基建投资项目中作为保证人的社会资本方带来利好，在项目合同对于社会资本方向项目公司承担的保证责任方式没有约定或约定不明的情况下，对于项目公司融资债务，社会资本方仅按照一般保证方式承担保证责任即可，有效隔离了社会资本在基建投资项目中融资方面的风险和责任，避免因承担连带保证责任而导致社会资本风险的加大。
四 明确“情势变更”原则增强对基建投资合同当事人的权益保护
（一）条文内容
《民法典》第533 条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
（二）亮点
使得情势变更原则有法可依，并确认仲裁机构与人民法院同样作为认定情势变更的主体。
（三）影响
在《民法典》颁布前，我国通过《合同法解释（二）》确立了二元规范模式，本意是将情势变更与不可抗力进行严格区分，但在司法审判中，结合复杂的具体案情，进行严格区分存在着极大困难[3]。《民法典》第533 条，吸收了《合同法司法解释（二）》中的“情势变更原则”的原有规定，同时去除了“非不可抗力造成”这一要件，进一步丰富与扩大了“情势变更原则”的内涵和边界。
在基建投资项目中，由于项目周期长、涉及政府部门与经济领域多，项目在推进过程中往往会面临无法预见的不利因素与风险，如果基建投资项目合同缺少在特殊情形下合理的调价机制等约定，则社会资本可能或将面临巨额亏损或将获取暴利，继续履行合同会导致受不利因素影响的一方遭受明显不公平。此次《民法典》就“情势变更”原则的内涵和边界进行了丰富和扩大，有利于降低其适用的难度，丰富其适用的场景，基建项目投资合同履行过程中若出现前述情形的，受不利影响的当事人可以尝试通过引用“情势变更”原则避免损失的扩大并作为与对方协商补偿的依据。
此外，不少基建投资项目合同中，对于争议解决机制，当事人双方约定采用仲裁的方式，以避免争议案件信息公开带来的不必要风险。此次《民法典》将仲裁机构也作为认定情势变更的主体，更加有利于当事人双方在争议解决机制运用中的利益保障，给予双方以更便捷的选择。
五 完善合同解除制度 破解项目履约困境
（一）条文内容
《民法典》合同编
第580 条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
第565 条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
（二）亮点
赋予违约方合同解除权，明确合同解除程序，引导当事人破解合同僵局。
（三）影响
在基建投资项目中，造成项目难以推进、合同僵局的原因多种多样，政府方与社会资本方存在不同诉求、公司治理结构和风险控制机制不完善、因实施过程中的征地拆迁、超概等问题造成工期延误、或者政府方无法提供相关手续文件导致融资无法到位等，都会造成项目无法继续顺利推进。而上述情况发生时，如果项目合同并未对政府方的违约责任或对违约事件的责任主体予以明确约定，由于项目工期、融资不到位的风险通常由社会资本承担，根据《合同法》相关规定，作为违约方的社会资本并无相关依据主动合法解除合同，这也导致了社会资本方迟迟不能从合同僵局中解脱出来，无法及时控制违约损失和履约风险。
《民法典》此次引入破解合同僵局机制，赋予违约方在法定情形下请求法院或仲裁机构解除合同的权利，并明确了向对方发送解除通知情形下对于合同解除时点的认定问题，使得社会资本方能够在面临合同僵局时具有有效抓手，对破解基建投资项目履约困境，实现社会资本方的及时止损与风险控制，具有十分重大的意义。
结语
《民法典》对于我国民事法律体系进行了全面性地变革，将会对社会经济生活的方方面面都产生长远而深刻的影响。笔者在本文中，从平等原则、绿色原则、担保、情势变更与合同解除五个角度，对《民法典》对于基建投资领域将产生的积极影响进行分析，以供读者借鉴。而对于未来《民法典》施行后，其对于基建投资领域将会产生的实际影响，我们也满怀期待。
