探讨在不可抗力事件中总监应做好的防范工作

刘翔鸿，刘 涛（建基工程咨询有限公司， 河南 郑州450003）

1 不可抗力的定义及情形

对于“不可抗力”，顾名思义，应理解为人（法人或自然人）本身无法抗拒的力量。那么，作为总监在工程监理实践中，应当怎样理解和判断不可抗力呢？

《中华人民共和国民法通则》第153条规定：不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力主要包括以下几种情形：自然灾害，如台风、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱。

《中华人民共和国合同法》中第117条第2款做出了明确界定，即“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。不可抗力情形主要包括：自然灾害，如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。

根据 FIDIC EPC 条款第19.1条的规定，“不可抗力”系指某种异常的事件或情况：一方无法控制的；该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；发生后，该方不能合理避免或克服的；不能主要归因于他方的。 只要满足上述1～4项条件，不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况：战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变、篡夺政权或内战；承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；自然灾害，如地震、飓风、台风、或火山活动。

《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的第17.1条规定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

以上条款中均含有三个“不能”：不能预见、不能避免并不能克服。

《建设工程施工合同（示范文本）》又给出了更加详细的解释：合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

2 在不可抗力事件中总监应做的防范工作

总监具有合同管理的职责，应进一步研究《建设工程施工合同（示范文本）》专用条款中，是否有约定不可抗力的其他情形，并运用自己掌握的知识和经验做出理性的判断，以便有理有据地协调合同当事人尽量通过协商达成一致，即便是合同当事人不能达成一致，总监也能按照合同约定审慎做出公正的确定。

在工程监理实务当中，一旦发生了不可抗力事件，总监应做好哪些具体工作呢？总结从事监理工作20年的经验，笔者认为防范不可抗力事件应该是事前、事中、事后一个闭环工作。

2.1 事前控制

在监理实践中，很多总监都认为，既然是不可抗力，那就是不可预见的，也就无法进行事前控制。其实，这是对合同条文理解的误区。《建设工程施工合同（示范文本）》中的不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见。很明显，合同当事人在签订合同时并未发生不可抗力事件。监理工程师对不可抗力事件的协调和确定工作是在合同当事人签约后才开始的。那么，监理合同开始履行时，就要做到未雨绸缪。

（1）如果发包方在与承包方签约时要求（邀请）监理人参与合同谈判，总监可以建议与合同当事人，就不可抗力的情形内容、可能引起的后果及造成的损失进行详细约定，并写入专用条款中。

（2）在正式的场合，如工地例会或专题例会上做一些必要的提醒，还可以采用监理工程师通知单或联系单形式，提示合同当事人注意。

（3）在适当场合，可以向有关人员讲解自己学到或经历的案例，起到一定的预防作用。

（4）平时要求合同双方及监理人员尽可能全面地收集和保存好有关资料，并经常性检查。一旦发现资料缺乏逻辑性或完整性，应及时提醒或责令补充完善，以便不可抗力事件发生后有完整的证据链，也可以把损失降低到最低。资料缺失越多，或事件造成的损失越大，总监的协调工作越难做。

2.2 事中控制

（1）当某些事件发生后，总监应该及时做出判断，是否属于不可避免且不能克服的不可抗力情形。如果判断“是”，应第一时间通知发包人和承包人，各自收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，及时认真统计所造成的损失，要求合同当事人均应采取措施，尽量避免和降低损失的扩大。

（2）要及时召开项目监理机构内部会议（会议可有多种形式），责任明确。内业外业工作并举，内业梳理已有资料，外业收集不可抗力发生后的证据资料，总监全面核查分析并掌握所有证据资料。监理资料的逻辑性和完整性，对总监协调合同当事人通过协商达成一致，或达不成一致时审慎做出公正的决断具有至关重要的作用。如果监理资料缺失或缺乏逻辑性，总监极有可能成为墙头草或者是“风箱里的老鼠”，搞不好还会惹火上身。

（3）如果不可抗力持续发生的，总监应要求合同当事人及时向另一方和监理人提交中间报告，并要求项目监理机构人员收集整理不可抗力持续发生期间的相关资料，为持续发生的不可抗力结束后的协调和做出公正建议，做好充分准备。

2.3 事后控制

做好了不可抗力事前、事中的基础控制，事后控制也就相对轻松多了。不可抗力引起的后果，基本上就是两种情形。一种是继续履行合同。这牵涉到工期和费用两方面。《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第17.3条“不可抗力后果的承担”中已做了约定。但这里值得注意的有两个地方。一是17.3.1条款：不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。二是17.3.2（4）条款： 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。

另一种是解除合同。这种情形只涉及费用而不牵涉工期。《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第17.4条“因不可抗力解除合同”，针对这种情形已做了详细约定。但这里也有一点值得注意。

合同解除后，由双方当事人按照《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.4条，商定或确定发包人应支付的款项。该款项字面上包括7项，而在实际工作当中第17.4条 (7) “双方商定或确定的其他款项”，大有可能是 N或 N+1种款项；而第4.4条是考验总监能力和知识面的关键所在。

3 结 语

作为项目总监，不仅要全面掌握相关的专业知识，而且在注重日常工作的同时，也要不断拓宽知识面，提升技术水平，提高组织和协调能力，成为一名一专多能的复合型人才，既能维护发包人的利益，又不损害承包人的合法权益。