论死刑适用的阶层性方法

李山河

死刑适用应采用阶层性方法，即死刑适用要经过死刑类型符合性、应判死刑性与必执死刑性三个阶层的判断：死刑类型符合性是不法有责之罪行是否极其严重的判断，是死刑适用的基础性条件；应判死刑性是在死刑类型符合性基础上是否应当判处死刑的考察；而必执死刑性则是在具备应判死刑性条件下是否必须立即执行死刑的判断，后两个阶层的判断因素都是人身危险性。死刑适用的三个阶层层层递进、修正过滤，能够避免传统死刑适用方法层次不分、问题混同或者纠缠、评价重复或者缺失、死刑规范意蕴与政策精神不能充分体现、死刑适用范围不当扩大的弊端，从而能够保证死刑适用的科学性。

作为处罚犯罪人最极端的方法，死刑在刑罚体系中的最终命运必然是它自身。尽管死刑自身向死的路途是曲折的，但其废止的大势是显明的。事实上，我们已跋涉在死刑限制乃至废止的路途中。［1］我们已经有了较为充足的严格适用死刑的规范、制度与政策资源。但是，由于死刑适用方法的不科学以及适用思路的不清晰，现有死刑规范、制度与政策之限制死刑适用的潜力远未充分释放出来。为此，立足于对死刑理念、规范、制度与政策的系统理解与深刻把握，从方法论与规范论的视角，主要围绕对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第48条第1款死刑规范的体系性阐释，本文提出死刑适用的阶层性思路与方法。

一、死刑适用阶层性方法的建构思路

死刑适用阶层性方法是从现有规范逻辑以及法律方法立场对死刑适用过程思维规律的提炼、总结和发现，是分层次进行死刑适用的一种思路。

（一）死刑适用的实质：死刑抽象类型的制度化展开

死刑存在一个抽象类型，死刑本身又是人类的一项制度化建构，死刑的适用过程，实际上是以死刑抽象类型为基础与前提的死刑制度的具体运用与展开。

死刑的抽象类型，是死刑的本质性、本原性、整体性与观念性形象。死刑是一种剥夺人命使人死亡的方法或者措施，这就是死刑的抽象性、观念性形象。无论人类以及世界各国死刑制度如何发展，一提到死刑，人们就会想到“死亡”，想到生命的被剥夺。①死刑的这一抽象类型或观念形象，是人类对于死刑的抽象性、本质性以本原性认识，是死刑生而有之的形象。无论各国有无死刑制度，但提到死刑，人们就会自然地理解其意义，明白其意味着什么。死刑的抽象类型，某种意义而言就是死刑的文化形象。

死刑的抽象类型形象与死刑制度密切联系、互为支撑，但又相互区别。死刑的各项制度，是在死刑抽象、原始形象的基础上发展起来的。死刑的抽象的“死亡”形象成为死刑制度内在的基因而深植于死刑制度，无论死刑制度将来如何发展，其都会始终围绕剥夺人命、使人死亡的这一根本特质与抽象形象、文化形象而建构，死刑的抽象类型形象内在地包蕴着后续发展的一系列死刑制度的基因，能够恒久含蕴现有的以及将生的死刑制度。另一方面，死刑制度又从各个层面和立场体现、巩固、更新和丰富着死刑的抽象、本质形象。死刑的抽象观念形象之内涵不断地通过死刑制度而生发、充实，以至于到一定阶段很难将两者区分开来。

死刑抽象类型是死刑制度的本原与本质，死刑制度是死刑抽象类型的外化和依托。死刑抽象类型与死刑制度的关系表明，死刑适用的过程，就是一个死刑抽象类型通过死刑制度而不断显示其形而上存在的过程，是死刑的抽象观念形象通过具体死刑制度而不断展开的过程。刑法典第48条第1款实际上就表达和体现了死刑的适用是死刑抽象类型的制度化展开这一论断：法典第48条第1款中“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”中的“死刑”，主要是就“死刑”的抽象类型形象、观念形象而言的。刑法第48条第1款的其余内容则是死刑司法程序制度与执行制度的展开。死刑的抽象形象，最终需要在死刑程序与执行等制度中运转、丰富与实现自身。

（二）死刑适用的方法论：刑事一体化的运用

刑事一体化观点主张刑法应当与相关刑事法学科知识相结合从而合理应对犯罪现象［2］；强调改革量刑制度，建立刑事裁判与刑事执行的互动机制［3］。死刑适用涉及诸多死刑制度，这些死刑制度又涉及诸多刑事学科。死刑适用过程实际上是刑法、刑事诉讼法、刑事执行法的一体实施过程，因而，对死刑适用的理解必须具有刑事一体化思维而不能是单一刑法实体法思维。即是说，死刑抽象类型形象通过死刑制度而有层次展开的过程，必然涉及法的立场与视角转换，而只有明了这些转换才能对相关死刑规范作出正确解读。

例如，罪行极其严重是死刑适用的刑法实体法的标准，其在死刑适用中起着重要作用，但刑事一体化方法告诉我们，不能仅仅将眼光盯在刑法实体法上。如果仅仅将眼睛盯在“罪行极其严重”上，就可能将罪行极其严重作为死刑适用的唯一要素；就会竭力将一切相关的东西都往“罪行极其严重”的框框中装，如有观点认为罪行极其严重是客观危害、主观恶性和人身危险性的结合或统一［4］［5］(P79)，这种观点将人身危险性也添加进了罪行的考察中去，从而膨胀了罪行的范畴。

又如死缓制度，该制度实际上是在死刑审判阶段就死刑执行事项作出的裁决，是暂缓执行死刑从而达到最终的免除死刑的执行，将死刑刑罚通过暂缓执行而由生命刑改变为自由刑。死缓这一实际上能够改变死刑性质的制度，由于其实际的功用，通说的观点往往将其作为是一种刑种看待。［6］(P236)［7］(P528)这种思维，是执着于刑事实体法的立场，而不能根据死缓制度的实质而转换到刑事执行法的立场。这种不能及时转换法的立场的做法限制了对于死缓制度的理解，也就不能考察出“不是必须立即执行”或者“必须立即执行”之独立的层次与阶层意义，这必然会影响到死刑的正确适用。

（三）死刑适用的体系性方法：阶层性方法

上述死刑适用过程之抽象类型形象的展开以及刑事一体化的体现这两个特性决定了，死刑适用过程应具有阶层性思维、运用阶层性方法、建立阶层性体系、形成阶层性理论。笔者认为，死刑适用过程分三个层次或阶层展开，即：死刑类型符合性、应判死刑性和必执死刑性。任何案件的死刑适用都要依次经过这三个阶层，三个阶层不能缺失任何一个，阶层顺序也不能颠倒。

简言之，第一阶层是死刑抽象类型符合性判断。“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”是死刑的适用标准，也是死刑类型符合性的规范表达，即死刑类型符合性就是死刑抽象类型与罪行极其严重相适应匹配。第二层次是应判死刑性判断，即是否应当判处死刑的判断。在具备第一阶层的基础上，还要进行是否应当判处死刑的判断。比如，按照刑法第49条的规定，具备相关条件的未成年人、孕妇、老年人不适用死刑。这些情况中的犯罪人尽管已经达到了罪行极其严重的程度，刑法相关罪名也规定有死刑，但依法不能判处死刑。第三层次是必执死刑性判断。经过前两个层次的筛选，就是应当判处死刑的，一般而言，应当判处死刑的就要实际判处死刑，判处了死刑的裁判就应当被执行，被执行的结局就是犯罪人生命的被剥夺。但对于应当判处死刑的，在实际要判处死刑之际，还有一个新的层次的考量以决定实际判处的死刑的执行情况，这就是死缓制度。②

死刑适用阶层性方法的实质是将死刑适用问题进行分层次分阶层处理，而不是企图毕其功于一役。传统的理论与方法由于没有清楚认识到死刑抽象类型的存在，将死刑抽象类型意义与具体死刑制度混杂在一起，将死刑适用不同层次和阶段的不同任务和功能堆砌挤压在一起。这就产生了很大问题。正如有学者所指出的那样，在死刑案件中，办案法官理论上要将案中所有情节先后考察三次，看是否分别满足“罪行极其严重”“不是必须立即执行”与死缓限制减刑的适用标准。这种不分重点、重复的综合考虑使得各类情节因素相互混杂，难以对具体案件中如何适用死刑起到指导的效果。［8］这样的方法论导致时至今日理论上都没有对刑法第48条第1款的逻辑解释清楚，反而是在这一基本死刑规范解释上谬见百出。

死刑适用阶层性方法也鲜明体现了刑法乃行为刑法与行为人刑法的统一之刑法教义学理论。死刑类型符合性判断是行为刑法的阐释，该阶层将目光聚焦于行为，实际上是对罪行极其严重行为的框定、甄别，从而使死刑特性能够与极其严重的犯罪行为对应起来。应判死刑性与必执死刑性是行为人刑法的阐释，这两个阶层的判断基本上与行为人对应起来，主要是对行为人人身危险性因素的判断，解决的问题主要是行为人人身危险性因素对于死刑的影响。正如储槐植教授所言，“罪行极其严重”为死刑适用的一般化标准，即不能因人而异，其属行为刑法；死刑立即执行与死缓的区分主要取决于“犯罪分子”的不同情况，即需因人而异，其属行为人刑法。［9］

死刑适用阶层性方法也符合量刑原则的要求。责任原则和个别化原则是量刑的基本原则［10］(P173)，责任原则是指对行为人之行为的谴责与非难并以之作为刑罚适用的限制标准［11］(P416)，个别化原则是指刑罚的适用要充分考虑犯罪人人身危险性（即再犯可能性）并据此适用轻重不同的刑罚［12］(P183)。量刑的基本原则也有表述为是报应原则与预防原则的，即量刑要以已然之罪的社会危害性为基础，同时考虑未然之罪的可能性。［13］(P621)上述关于量刑原则的观点都强调主客观的罪责是量刑的基础和底限，而人身危险性是量刑的修正与补充。死刑的适用实际上就是死刑的量刑活动，而死刑适用的阶层性方法中，第一阶层死刑类型符合性划定了罪责或者已然罪行的底限，即极其严重之不法有责罪行是死刑量刑的基础和不可逾越的底限；而人身危险性因素则在随后的第二阶层应判死刑性与第三阶层必执死刑性中加以考量，以对死刑适用起到修正作用。三个阶层递进考量死刑的适用，就使死刑适用的阶层性方法能够完全符合并充分体现量刑原则的要求。

死刑适用阶层性方面表明，死刑适用过程是一个逐层收束而不是逐层放大死刑适用范围的过程。刑事案件如果通过了第一阶层死刑类型符合性的判断与要求，即表明其死刑适用率值已经达到最大，此后的两个阶层只是来进一步说明是否要保持这个率值，也即意味着其后的阶层判断因素只能保持、降低或者排除这个率值，而绝不能抬高这个率值，其根本原因在于现代刑法是以行为刑法为基底而非以行为人刑法为基底。也即，第一阶层死刑类型符合性提供了死刑适用的报应基础，为死刑划定了圈子，第二阶层应判死刑性与第三阶层必执死刑性是死刑适用的功利性考量，都不能超出第一阶层划定的圈子，或者说，都不能再撑大第一阶层划定的圈子。

二、死刑适用阶层性方法的构成

上文在论述相关问题时已经兼述了死刑适用阶层性方法的三个阶层之大致轮廓，那么，死刑适用三阶层方法的具体内容要素、判断方法是什么？现分述如下。

（一）死刑类型符合性的要素与判断

死刑类型符合性的判断，就是将死刑的抽象类型形象与罪行极其严重相匹配连接的判断，即对于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的判断，这是死刑适用的一般框架、规格、常例。一般而言，死刑必然意味着罪行极其严重，罪行极其严重则意味着对应上了死刑。这是死刑制度的一个绝对的原则。这里的“死刑”就是死刑乃剥夺人命之方法措施的死刑的抽象类型形象，即这里的“死刑”就是死刑，不必考量死刑其他的制度意义，如不必考虑死刑的判处和执行问题，不必考虑是否包含着死刑立即执行与死缓。因此，一些认为此处死刑包括死刑立即执行与死缓的观点［8］，就具体死刑制度立场而言无疑是有道理的，但就死刑适用的方法论而言，是将死刑与死刑执行这两个不同的概念相等同，忽略了法的立场转换，颠倒了死刑适用的层次。这里的“罪行”也只是罪行的本来含义，即犯罪行为是客观危害和主观恶性的统一体，不包含人身危险性因素。因而只需通过对客观危害与主观恶性的综合考量而得出是否罪行极其严重的判断，而不必考量自首、立功等犯罪行为之外的情节问题，不必考量人身危险性的问题，从而避免了罪行不够人身危险性来凑的现象。道理正如有学者所认为的那样，人身危险性在罪责刑结构中只应具有单向性功能，人身危险性不能增加刑罚量，不能使尚不够犯罪标准的行为成为犯罪行为；只在其较小或者没有的时候，起减小刑罚量或者否定犯罪成立的作用。［14］

死刑类型符合性判断的上述逻辑要求，一方面维护了“死刑”“罪行”“极其严重”的本原形象与概念的本质内涵，与一般社会生活中公众对这些词语通常含义的理解相一致，为刑法的可预测性奠定了坚实的社会基础。另一方面，也使死刑类型符合性判断成为死刑制度的基因，使其能够为后续死刑制度的生成以及后续阶层的死刑适用奠立坚实的基础，提供一个普适的根基与框架，形成一个包蕴深广的意义空间。而且，死刑类型符合性判断的上述规则，也维护了思维方法的纯洁性、层次性。死刑类型符合性内在包蕴、全面兼顾了死刑实体制度、程序制度和执行制度的要求，为死刑制度筑起了第一道坚固的防线。

（二）应判死刑性的要素与判断

应判死刑性就是应否判处死刑的判断，也是一个独立的、实质性判断阶层。罪行达到了极其严重的程度，具备了第一阶层的死刑类型符合性，一般也就意味着具备了应判死刑性的基础条件。但如果具有法定或者酌定的从轻减轻情节而不需要判处死刑的，就要阻却死刑的适用，就不应当判处死刑，这种情况就表明不具备应判死刑性，不能判处死刑，死刑适用就要被终止。

应判死刑性表明罪行极其严重是首要但不是唯一决定死刑适用的因素。应判死刑性层次要进行多种因素的考量，这些需要考量的因素有法律明确规定的，也有法律没有明确规定的。这些因素都是根据人类生活经验、司法经验、死刑政策、刑罚理念等需要加以考量的。首先，应判死刑性应当考虑直接阻却死刑适用的法定因素，主要是刑法第49条规定的情况。其次，需要考量可以阻却死刑适用的情节，主要是指刑法第67条自首的规定与刑法第68条立功的规定。有学者将影响死刑适用的法定量刑情节详细划分为阻却死刑适用的法定量刑情节、弱化死刑适用的法定量刑情节、增强死刑适用的法定量刑情节，是很有见地的。［15］(P216-237)最后，相关酌定性情节也能阻却死刑适用，如司法实践中对于被害人有过错、达成谅解的或者主动进行了赔偿的等情况，也可能不被判处死刑，因此，酌定情节能够影响、阻却死刑的适用。［16］［17］

应判死刑性实际上是一个收缩性与排除性的判断。即主要是判断那些表明人身危险性降低的情节能否阻却死刑的适用，如果能够阻却，就表明不具备应判死刑性；如果不能阻却，就表明具备应判死刑性。应判死刑性本身排除性判断的特征决定了，不应该将本不具备罪行极其严重性标准的再添加进相关因素而抬升至罪行极其严重的程度进而适用死刑。应判死刑性的判断也是一个独立的阶段，有其实质性内容，不能将其与其他阶层混同从而导致这一阶层判断的实质性缺失。

（三）必执死刑性的要素与判断

必执死刑性即必须立即执行死刑性，是在通过第二阶层应判死刑性判断条件下对于是否必须立即执行死刑的考量与判断。应当判处死刑，如果落实到裁判文书，就是死刑判决。按照刑事程序法的规定，生效的判决应当执行，死刑判决执行的结果自然是剥夺生命的死刑刑罚的执行从而使犯罪人失去生命。但刑法于此增添了是否“不是必须立即执行”的新的判断阶层从而设置了死缓制度。这一制度实际上是要求在应当判处死刑、应当执行死刑的基础上对是否必须立即执行死刑问题作出考量。为此，应将应当执行死刑与必须（立即）执行死刑两者区别开来。区别这些概念是要明白，应当判处死刑意味着一般应当执行死刑，但应当执行死刑不意味着必须执行死刑和必须立即执行死刑。因此，死刑立即执行实际上是“罪行极其严重+应当判处死刑+必须立即执行死刑”，而不是“罪行极其严重+应当判处死刑+应当执行死刑”。

必须立即执行的考量决定了应该主要考量人身危险性因素而不能再考量罪行因素。而在第二个层次考量的相关因素，在不能起到决定不判处死刑的作用时，还可以进入第三层次，作为第三层次的是否必须立即执行死刑的考量因素。实际上，在第二层次决定不判处死刑的相关因素，如自首、立功、赔偿、谅解等因素，也主要是判断人身危险性的因素或者说是行为人因素。因此，如果说第一层次的考量核心是罪行的话，第二层次和第三层次考量的核心实际上是人身危险性因素，人身危险性因素不但在相关条件下能够决定不判处死刑，而且也能在相当程度上决定不立即执行死刑。

在第三层次考量人身危险性这一再犯可能性因素，是阶层性的死刑适用方法、规范系统性解释以及刑法理论体系化的当然结论。首先，阶层性的死刑适用方法在第一层次对罪行作充分的考量，使得罪行作为一种质素已经进入了死刑适用的过程与体系。罪行在第一层次已经完成了其作为死刑适用决定性前提的作用，第二层次再用罪行轻重程度来排除死刑的适用已经是不可能和不必要的，是违反思维逻辑与法律方法的。由此，第二层次必然转入对人身危险性的考量，通过人身危险性的考量来排除应当判处死刑的情况，从而能够不适用死刑。在第二层次不能起到排除死刑适用的人身危险性因素以及在第二层次不曾涉及的其他人身危险性因素可以进入第三个阶层，成为决定是否必须立即执行的因素。因此，阶层性的死刑适用逻辑决定第三阶层中人身危险性成为核心因素。其次，从规范论以及体系解释出发，由于是否必须立即执行是刑罚裁量阶段而非死刑执行阶段对于执行因素的裁量，这本身即存在内在的矛盾：没有经过执行阶段的实际执行，很难判断是否必须立即执行；要从实际执行中考察是否必须立即执行，那么被执行人的生命就会失去，从而在根本上失去了考察是否必须立即执行的前提。死缓制度本身是在内含着这一矛盾的情况下被设计来解决这一内在矛盾的。在立法没有对必须立即执行考量因素作出明确解释的情况下，可以通过规范体系的系统性解释来探明什么是必须立即执行或者说什么是“不是必须立即执行”。有学者认为要从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中推导出“不是必须立即执行”的条件，如果应当被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险，对他就“不是必须立即执行”死刑。［18］这一见解具有相当的合理性，而这一再犯可能性的考察，考察的正是人身危险性因素。最后，改造罪犯是刑事执行的重要任务，刑事执行“逐渐从主要根据过去的犯罪行为去惩罚犯罪，转变为同时面向未来的预防犯罪而改造犯罪”［19］(P39)。刑事执行由此便主要通过教育改造而使服刑人人身危险性降低，从而达到预防犯罪的目的。由此，人身危险性因素成为刑事执行的主要考量因素，而不能在考量执行问题时仍将眼睛盯在罪行因素上，让罪行因素成为必执死刑性的决定因素。③

三、死刑适用阶层性方法的展开

作为一种死刑适用的方法，阶层性死刑适用方法对于死刑适用的司法实践具有指导作用，对于死缓这一重要制度也具有较强的解释力。

（一）死刑适用阶层性方法的实践运用

实践中审判机关实际上也是在不自觉地遵从死刑适用阶层性方法的逻辑来进行死刑适用工作的，但其对死刑适用阶层性方法的体现仍有不足。这里以最高人民法院发布的指导案例4号王志才故意杀人案④以及指导案例12号李飞故意杀人案⑤两个死刑指导案例的裁判理由来进行说明。

可以看到，在两个案件的裁判理由中，“论罪应当判处死刑”是应判死刑性的判断，以此为界限，其前是死刑类型符合性的判决，即对“罪行极其严重”的申述，其后是对必执死刑性的判断。从总体上观察，两个指导案例之死刑裁判理由明显体现出死刑适用的三阶层方法。

两个指导案例的裁判理由明显是将罪行极其严重作为与应判死刑性等值的因素，故此，两个指导案例都没有对应判死刑性理由的申述，或者说直接将罪行极其严重作为应判死刑性的理由；也没有关于罪行极其严重的死刑类型符合性的阐释。这表明，两个指导案例都没有将应判死刑性作为一个独立的阶层，而是与死刑类型符合性阶层混在了一起，这导致两个指导案例对于第一阶层死刑类型符合性和第二阶层应判死刑性的论证都是一笔带过，而两个指导案例所详细论证的其实是第三个阶层的必执死刑性。

然而，死刑类型符合性与应判死刑性这两个阶层的关系表明，虽然具有了死刑类型符合性一般便具备了应当判处死刑的基本条件和前提，但应判死刑性毕竟是一个独立的阶层，这种独立性体现在要对能否阻却死刑适用的因素进行裁判，比如，从本文论述的应判死刑性阶层的要求出发，第一个案例就应当对所涉及的婚恋纠纷、坦白悔罪，积极赔偿、平时表现较好、手段特别残忍、被害人亲属不予谅解要求依法从严惩处等要素进行综合判断，看其能否阻却死刑的适用，并在裁判理由中作出说明。第二个指导案例应当对民间矛盾、亲属对公安机关的配合、顺从归案、如实供述、认罪态度好、亲属代为赔偿、虽系累犯但此前所犯盗窃罪的情节较轻等因素进行综合考量，以判断是否具备了应判死刑性，能否阻却死刑的适用，如果不能，上述相关因素仍可以进入第三个阶层并据此进行必执死刑性的判断。因此，可以说，两个指导案例的第二阶层应判死刑性判断是缺失的。这导致两个指导案例都径直进入了第三阶层必执死刑性的判断，而没有能够充分发挥第一阶层，特别是第二阶层过滤筛选死刑适用的作用。

如果进一步以阶层性思路进行分析，实际上，第一个指导案例中手段特别残忍是用来说明死刑类型符合性的；第一个指导案例中被害人亲属不予谅解要求依法从严惩处，以及第二个指导案例中的累犯情节，都是用来单独说明应判死刑性的，如果第一阶层死刑类型符合性以及第二个阶层应判死刑性判断成立，这些情节可以为第一、第二阶层判断所吸收，在第三个阶层必执死刑性的判断中就不应该再予以考量。经过这样的过滤，实际上第三阶层基本上应该考量相关从轻的因素。如此说来，上述两个案例判处死缓限制减刑都是值得商榷的。因为相关决定死缓限制减刑的因素都应该已为第二阶层所吸收，因而在第三阶层中就不应再进行考虑，更不应该作为死缓限制减刑的决定性因素。

总之，两个指导案例的裁判理由表明，避免死刑适用的阶层判断缺失以及阶层判断混乱是今后司法实践中要特别注意的问题；审判机关应自觉运用阶层性方法进行死刑的适用，重视各阶层联系的同时，应更重视其独立性，加强各阶层裁判理由的申述，自觉按照阶层方法将各裁判因素进行分离，使其各归其位、各展其能。

（二）死缓成为通例的阶层性方法证成

有学者从刑事政策立场提出并论证了将死缓作为适用于罪行极其严重的犯罪分子的通例，而将实际执行死刑作为在具备某些法定条件时的特例。［20］有学者提出将死缓作为适用的主要方式，扩大死缓的适用“半径”，考虑所有罪犯一律判处死缓。［21］(P379)有学者提出将死缓制度作为死刑立即执行的“缓冲层”和“过滤层”［22］，也有学者提出“在判处死刑时，应优先适用死刑缓期执行”［7］(P530)。上述学者都从应然角度主张死缓作为死刑适用的通例。笔者认为，在现行立法没有改变的情况下，还应该从规范论与方法论角度对死缓作为通例进行论证。实际上，死刑适用阶层性方法表明，无须修法，现行立法的规范逻辑实际上已经包含了将死缓作为必经程序与通例的精神。

首先，死刑适用中经过前两个阶层的判断，实际上已经吸纳了表明罪行极其严重以及人身危险性极其严重的因素，或者也可以说，全部不利于犯罪人的因素已经在前两个阶层吸纳消化净尽，否则，是不可能达到应判死刑性程度，进入不了第三阶层必执死刑性考量的。到了第三层次，实际上剩下的都是对犯罪人有利的因素，大多数情况下，这些因素能够说明其是属于“不是必须立即执行”的情况，从而绝大部分死刑案件应该能够适用死缓。可见，阶层性死刑适用方法为死缓成为通例供给了坚实的方法论资源。

其次，目前之所以认为死缓是特例而不是通例，是逻辑与方法的混乱所致。从死刑适用阶层性方法的立场观察，问题出在将罪行极其严重的死刑类型符合性错误地直接等同于应判死刑性，将应判死刑性错误地直接等同于必执死刑性。实际上就把死刑适用的三个阶层变为了一个阶层，各种犯罪情节挤压在一起，最终是将罪行极其严重等同于死刑立即执行，也就实际上取消了应判死刑性与必执死刑性的阶层判断。即是说，实际上现在的第三个阶层必执死刑性的判断是大大缩水的，我们对于“不是必须立即执行死刑”的因素是视而不见的。错误将三个阶层简单等同于一个阶层，将“不是必须立即执行”的考察等同于证明“不是罪行极其严重”的考察；而必执死刑性本来就是在已经具备罪行极其严重前提下要进行的判断，自然，每一个死刑案件都是罪行极其严重，自然也就达到了必执死刑性的标准，犯罪人当然也就难逃一死了。

再次，死刑适用的阶层性方法将必执死刑性作为独立的和最后的考察阶层，其将表明罪行极其严重以及应判死刑性的因素排除在了必执死刑性考察因素之外，而必执死刑性的考察又是从反向考察是否“不是必须立即执行”⑥,这种思维方法的转换，必然使死缓成为常态和通例。“不是必须立即执行”实际上已经为适用死缓提供了一个广阔的空间，只是我们现在没有意识到其空间之广，也不善于在这个广阔的空间闪转腾挪。

最后，有充分的制度资源能够保证死缓成为通例。例如现行刑法典对死缓制度也作了改革，增加了死缓限制减刑以及终身监禁。尽管从死刑适用阶层性方法的立场来看，决定死缓限制减刑的因素能否为死刑类型符合性和应判死刑性所吸收而不至于进入必执死刑性的考察，还有待商榷。但死缓限制减刑无疑增加了死缓制度的丰富性。该制度表明，死缓之“不是必须立即执行”本身也能容纳消化从重的情节，这些从重情节可能本属于应判死刑性的考察因素，但即使其进入必执死刑性的考察阶段，也没有将可以适用死缓的抬升变为适用死刑立即执行，仍不能阻止死缓的适用。因此，死缓限制减刑等制度实际上已经表明死缓可以成为通例。

总之，死刑适用阶层性方式表明，现有立法与制度资源已经足可支持将死缓作为死刑适用的通例或常态，而将死刑立即执行作为死刑适用的特例与异常。从这个意义上讲，现在绝大多数判处死刑立即执行而没有判处死缓的案件在死刑适用上是“违法”的。改变这一状况首先要改进思维方法与法律方法，也即要推进死刑适用的阶层性方法。

四、结语

死刑适用阶层性方法是一个层层递进的死刑适用考察方法。死刑类型符合性只是死刑适用的基础性条件但不是决定性条件和唯一性条件；具备了死刑类型符合性之后，还必须考察应判死刑性；具备了应判死刑性之后，还要考察必执死刑性。如此，经过层层递进考察，死刑概念内涵不断增添丰富，而死刑外延便随之不断缩小。

死刑适用阶层性方法也是一个层层筛选过滤的死刑适用方法。不具有死刑类型符合性，罪行达不到极其严重程度的，根本不能进入死刑适用范围。即使达到罪行极其严重程度，但不具有应判死刑性的，也不能适用死刑。即使符合应判死刑性，但不具有必执死刑性的，也不能适用死刑立即执行。经过这样三个阶层的筛选过滤，能够达到严格限制、慎重适用死刑的政策目标。

死刑适用阶层性方法是死刑适用所有考察因素各得其所的方法。死刑类型符合性仅考察不法有责的报应因素，应判死刑性和必执死刑性仅考察人身危险性的预防因素。如此，死刑适用阶层性方法便能够将死刑适用涉及的所有考察因素按照其性质置于不同的层面进行考察，避免了考察重复或者考察缺失。

注释：

①至于如何被剥夺、怎样被剥夺、通过什么形式被剥夺等问题，则已非死刑抽象类型形象的内涵范围，而是具体的死刑制度的范围了。

②正因如此，死刑立即执行与死缓的分类，只是在必执死刑性这一阶层所言及的问题，而非在论及刑种或者死刑抽象类型时所考虑的问题。

③人身危险性的考量也涉及罪行因素，但这里的罪行只是作为人身危险性的征表和判断依据而起作用。

④案情以及具体的裁判理由可参见《指导案例4号：王志才故意杀人案》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4217.html。

⑤案情以及具体的裁判理由可参见《指导案例12号：李飞故意杀人案》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13317.html，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4217.html。

⑥刑法第48条第1款反向规定了“如果不是必须立即执行的”，其实是该条款规范本身逻辑与方法的必然体现。