毒品犯罪死刑限制适用之刑罚正当性分析

普 苹

（滇西科技师范学院，云南 临沧 677000）

死刑作为一种刑罚方法，对其正当性的评价还应回归刑罚的正当性依据来讨论。关于刑罚正当性的依据，经历了从报应刑论与目的刑论的对垒，到在报应刑论范围内考虑犯罪预防目的合并论被普遍采用的过程，并在合并论的基础上根据关注重点、考察顺序和价值导向的不同形成了不同的刑法观。随着贝克“风险社会”概念的提出，出于对危险提前防控及维护公众安全秩序的社会治理需要，抽象法益和集体法益的保护受到学者关注，刑法的工具性再度被强调，预防性刑法观成了我国理论界关注的焦点。预防性刑法观的给出为破解我国“无被害人的犯罪”和“自己是被害人的犯罪”刑罚适用的正当性提供了理论根据。若仅从社会治理的角度来讨论刑罚的正当性难免存在刑法“过度工具化”的担忧。因此对刑罚适用正当性的讨论还应综合刑法保障观和预防功能，在新的刑法体系未构建起来之前，还需从相对的报应刑论入手，在考虑对该犯罪行为非难的可能性即刑法责任的基础上，再来考虑犯罪预防的目的更为恰当。

一、从责任主义出发

1、责任主义对刑罚适用的影响

责任主义是指就行为人的行为，以责任能力与故意或过失为要件，只在可能非难行为人的场合，承认行为人责任的原则。即要求对犯罪人科处刑罚不得超过责任的界限。日本学者平野龙一曾做出积极责任主义和消极责任主义的叙述。积极责任主义以“有责任即有刑罚”为论点认为科处刑罚应与刑法责任相对应，有责任就应该报之于刑罚；而消极责任主义则以“无责任无刑罚”为前提，认为责任的存在是科处刑罚的必要条件，责任仅为刑罚划定了上限，对犯罪科处的刑罚可在责任之下，但责任并不一定带来刑罚。责任主义的核心在于对犯罪行为人非难的可能性的探讨，旨在强调对犯罪成立的限制而非扩张，以此来看消极责任主义更加契合法治国家的观念，有助于刑法公正的追求。根据我国“罪刑法定”“罪责刑相适应”的刑法原则，责任主义不仅应在定罪时充分发挥作用，更应在量刑时将“无责任无刑罚”融入其中。尤其在死刑的适用中，更应该强调刑罚和责任的相适应程度，在考虑责任轻重之外的刑事政策等种种政策性因素的同时，还应该严格把控死刑的适用不得超出该犯罪行为责任的轻重范围。

2、对毒品犯罪责任大小的判断

（1）刑法责任大小的认识

刑法上的责任，是就违法行为而对行为人的规范的非难。根据我国犯罪构成体系，对责任大小的判断还应立足于违法性大小和行为人责任大小两个方面来考虑。首先，违法性大小属于客观层面的判断，主要由属于犯罪事实的情节来决定，故在认定违法性大小时应考虑犯罪方法的残酷性，被侵害法益的大小，犯罪结果的轻重和犯罪对社会影响的大小等问题。其次，行为人责任大小则偏向于主观层面，除了判断行为人的责任能力大小、故意与过失的程度之外还应结合犯罪的动机、犯罪的目的以及犯罪行为人的性格、经历等要素来考虑对其非难的可能性。故在谈及犯罪责任大小问题时还应综合二者做出合理的判断。

（2）毒品犯罪责任大小的判断

尽管在《大连会议纪要》及《武汉会议纪要》中明确了在考虑毒品犯罪死刑适用的时候，应当综合考虑毒品的数量、犯罪情节和被告人的人身危险性等主客观因素，但是在“可判处被告人死刑”和“不判处被告人死刑立即执行”的适用条件中仍然侧重以数量作为死刑适用的参考基础。受立法和政策的影响司法实践中毒品数量依旧是影响毒品犯罪死刑适用的首要因素。此种责任大小的认定方式显然不能为毒品犯罪量刑提供充足的依据。数量并非毒品犯罪社会危害性判断的唯一依据，责任大小地认定除了数量结合毒品的纯度、毒品犯罪的类型、是否采用了武装掩护、暴力抗拒查缉的方式之外还应考虑特情是否介入、毒品是否流入社会、引发了什么危害后果或对社会管理秩序构成了何种程度的威胁、行为人有怎样的动机、目的、经历等因素做出合理判断。

从我国刑法对毒品犯罪的设置来看，毒品犯罪侵害的客体应为我国的社会管理秩序。但社会管理秩序带有较强的抽象性，因无被害人和具体的犯罪结果，毒品犯罪最终危害了怎样的社会关系或者侵害了什么样的法益并不明了。倘若对毒品犯罪行为进行深入剖析，可发现毒品犯罪危害性的最终落脚点是对社会公众生命健康的侵害及吸食毒品者吸食毒品后实施违法犯罪行为对社会管理秩序带来的间接危害，但这些行为并非由制造、走私、贩卖、运输毒品的行为直接引起，中间还介入了毒品滥用这一重要因素，从结果无价值论来说毒品犯罪行为的违法性在于其对上述法益带来了受害的危险。其次，我国正处于社会转型的重要时期，犯罪形态出现了新的变化，随着“风险社会”概念的提出，出于对危险提前防控及维护公众安全秩序的社会治理需要，抽象性法益和集体法益受到重视，相比对个人法益，这类法益具有地位的重大性、内容的独特性，应当独立保护，并以此强化对个人法益的保护。这为毒品犯罪的法益解释提供了新的思路，可将毒品犯罪最终保护的法益解释为风险防控下的抽象性法益和社会法益，即预防毒品对公众健康的威胁和防范吸食毒品者吸食毒品后实施违法犯罪行为对社会管理秩序带来的危害，重点在于通过对毒品犯罪的控制，实现危险的防控、防止法益的受损。因此在对毒品犯罪违法性大小的判断上还应考虑到此种致害的间接性适用较直接损害公众健康行为更轻的刑罚。故而对毒品犯罪责任大小的判断还应综合毒品的种类、犯罪的类型、毒品是否流入社会，犯罪行为对公众健康的威胁程度和行为人自身的情况对其非难的可能性等主客观要素进行实质的判断，在当行为具备了危害公众生命健康的高度抽象危险和“罪行及其严重”的程度再来考虑死刑的适用。

从相对的报应刑论来看，严重的责任只为毒品犯罪死刑的适用提供了必要而非充分的条件，是否应该适用死刑还应结合刑罚预防的目的，看犯罪预防对于死刑的依赖程度，进而限制毒品犯罪死刑的适用。

二、从目的刑论出发

目的刑论把刑罚对犯罪的预防作用当作刑罚正当性的根据。出于防止犯罪行为人之外的他人再为相同行为，以及阻止犯罪人再次犯罪的考虑，将犯罪的预防分成了一般预防与特殊预防，并以此来论述刑罚适用的正当与否，是刑罚的制定和裁量所应考虑的重要因素。

1、毒品犯罪死刑的一般预防作用

从1997 年刑法修改至今，我国对毒品犯罪的惩治一贯采用从严的刑事政策，这些刑事政策不仅体现在毒品犯罪的相关立法中，在司法实践中同样具有明显的指导作用。严刑峻法经由对于应该判处死刑的必须坚决判处死刑，以有效遏制毒品犯罪发展蔓延的态势，逐渐成为了遏制毒品犯罪的常用谋略。

关于死刑对毒品犯罪是否具有威慑力的问题，已有许多学者从实证的角度进行了论述。有学者将我国毒品犯罪死刑适用率和毒品犯罪的发案率进行分析比较后得出了适用死刑对毒品犯罪预防无效的结论。也有学者对1997 年至2017年间毒品犯罪案件数和毒品犯罪嫌疑人人数总体增长的态势进行分析得出结论：从严倾向的毒品犯罪刑事政策在实践中并未达到预期的效果。而且认为经济利益是引发毒品犯罪的根本动力，高额的收益是毒品犯罪追求的最终目标，对趋利型的犯罪死刑对其威慑力有限。此种论述虽为毒品犯罪死刑限制提供了现实依据，但从实证的角度出发分析死刑的威慑力可证性较小。首先，我们不可能提供确切的数据来证明死刑使多少有犯罪倾向的人对毒品犯罪望而却步；其次，毒品犯罪本身具有较高的隐秘性，毒品犯罪数量地增长还与刑事侦查技术手段地进步，破案率的提高有着密切的关系。要破除对毒品犯罪死刑一般威慑作用的迷信还应立足于犯罪的一般预防效果来考虑。对于犯罪的一般预防效果大体上可表述为“一般预防效果=刑罚严厉性×刑罚的必然性×刑罚的可感知程度”。因此，对一般预防效果的追求必须将刑罚的严厉性、必然性和可感知程度并重考虑，加强刑罚可感知程度和刑罚的必然性势必会降低对严厉刑罚的依赖。要破除对毒品犯罪死刑的迷信，更应采取措施保证刑罚的必然性和加强刑罚的可感知程度来削弱对严厉刑罚的依赖，从而达到限制死刑的目的。

2、毒品犯罪死刑的特殊预防作用

特殊预防重点强调使犯罪者不再危害社会，也就是说国家对于犯罪行为地防治并非单纯而机械的进行刑罚分配，而应考虑使分配的刑罚能让犯罪者不再犯罪，此时刑罚才具有了正当性。不可否认，在没有妥善的方法来防止犯罪者再次实施犯罪行为时，从肉体上将其消灭无疑是最佳的方法。但若在刑罚的制定以及裁量的过程中一味追求预防的效果，必定会产生刑罚过于严厉的后果。“生刑过轻，死刑过重”是我国刑罚体系的一大弊端，虽然《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》的颁布一定程度上解决了此种问题，但生刑的加重存在局部性，刑罚结构仍在积极调整。在《大连会纪要》及《武汉会议纪要》中均做出了对数量达死刑标准的累犯、再犯可处死刑的规定，也可看出对累犯、再犯的担忧势必会增强司法实践对死刑的依赖性。毒品犯罪，是一种以牟取暴利为目的的贪利型犯罪，经由毒品犯罪敛取非法利益是毒品犯罪原动力之一。正如马克思所说：“一旦有适当的利润，资本就大胆起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；有了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”故要达到毒品犯罪特殊预防的效果，在追求刑法“严”“厉”配比同时，还应减少毒品犯罪利润获得的几率增加毒品犯罪的经济成本，调整毒品犯罪罚金刑的适用。在毒品犯罪行为人责任范围之内穷尽刑罚方法仍不能达到目的之时再来考虑死刑的适用。

打击犯罪、制裁违法需要社会各方面的协作和配合，我国正处于转型的重要时期，在市场经济的影响下新的社会秩序正逐步建立。因此要重建社会秩序，预防违法犯罪，我们并不排斥先前有效的做法和经验，更关键的是要在社会中形成新的功能替代的机制。毒品犯罪的防治需要社会各方的协调配合，在未找出有效扼制毒品犯罪的对策之前，保留毒品犯罪死刑有其必要性。对于毒品犯罪死刑的适用，还应该立足于相对的报应刑论基础以责任来限制预防目的，考察毒品犯罪行为的社会危害性和对社会公众健康的威胁程度，确立对最严重犯罪适用死刑的底线，在此范围内讨论死刑的预防作用，通过提高刑罚的必然性和可感知程度，逐渐减少犯罪预防对死刑地依赖。