被害人影响陈述制度及其对我国之镜鉴

贾云静 刘彩云

摘要：被害人影响陈述制度是在刑事司法理念转向、犯罪危害性再认识以及量刑程序平衡的背景下形成的。其包含了以被害人意见从轻、从重为导向的两个面向，并且由于从轻或从重的陈述，会导致诉讼中各主体之间产生或和谐或对抗的复杂关系。罪刑法定原则下不容过多考虑从轻陈述，但恢复性司法下又会过度考虑从轻陈述，这种两极的情形是被害人从轻陈述时存在的主要风险。从美国实证观察，首先被害人参与积极性有限，其次从重陈述从结果上来看，是否仅为保障被害人程序性权利的工具，而对实际量刑基本没有影响，故成为一个“影响-采纳”悖论。因此，我国在借鉴被害人影响陈述制度时，应该结合司法实践之弊病，一方面鼓励被害人参与。另一方面，秉持从轻、从重二分的视角，在罪刑法定原则的基础之上，不过度扩张或限缩被害人量刑陈述的影响;从程序性权利保障的角度，除了量刑程序独立性、刑事司法理念转向之外，通过细化量刑意见提出主体、形式、内容及效力，另外强化法官说理机制，保障被害人的程序性权利，真正实现合理借镜被害人影响陈述制度，保障被害人的量刑参与权。

关键词：被害人影响陈述;被害人量刑参与;被害人权利

中图分类号：D925.2文献标志码：A文章编号：1008-4657（2020）04-0034-08

被害人影响陈述（Victim Impact Statements）是英美法系国家量刑程序中的一项重要制度[1]。目前越来越多的国家都在适用这一制度，我国学者也呼吁建立被害人影响陈述制度（1）。但事实上其制度历史、成因如何？这一制度运行中被害人与被告人、法官、检察官及缓刑官的关系如何？其制度是否存在一定风险，对最终量刑的影响又如何？被害人影响陈述制度是否能发挥有效作用，是否真的有必要在我国引入之？下文将逐一回答。

一、被害人影响陈述制度概述

（一）被害人影响陈述制度的内涵

根据《元照英美词典》的解释，被害人影响陈述是指被害人以及近亲属等人员关于被害人所受影响之陈述，是在对已被裁决有罪的犯罪人判刑之前，由缓刑官准备的一种不公开的官方文件，旨在向法官说明犯罪行为给被害人或其家庭所造成的影响，以供法官量刑时考虑（2）。此概念是国际被害人运动的产物，体现了被害人为权利而斗争的努力。然而根据被害人影响陈述制度在世界范围内的实践，需要解决几个相关问题，以此来补充、修正上述概念。首先，被害人影响陈述中不仅仅包含对身体、经济等方面的关照，还包括精神伤害、内心痛苦，因此，对被害人的关注摆脱了功利主义、实用主义思维方式的束缚。其次，被害人影响陈述制度使得中立的第五方主体如缓刑官（四方主体分别是控、辩、审和被害人）介入，而且从被害人影响陈述的提交主体来看，不仅包括近亲属，甚至包括代理人、监护人、家庭成员、治疗人员和儿童保护组织等。复次，就形式而言，基于不同国家和地区的实践，被害人影响陈述并非仅仅局限于缓刑官提交的书面文件，被害人自身可以亲自出庭陈述犯罪行为给自己带来的影响。再次，被害人影响陈述制度的“陈述”内容是仅仅包含陈述自身（即偏事实性的陈述），还是包含有量刑意见的表达（即观点性的意见）？这在不同国家和地区有不同的界定，陈述内容的差异直接影响制度定位和制度功能的发挥。如果从法官角度来看，其更倾向于发动自身的司法能动性吸收信息并作出判断，而不是依赖被害人的意见去影响甚至干扰自身的独立判断。最后，被害人影響陈述制度在国外并不仅仅适用于量刑问题，即在量刑前报告和量刑听证程序中出现，其还在假释听证阶段吸收被害人影响陈述。因此对被害人影响陈述制度的理解应该更全面、丰富，这样才能充分评估制度优势进而引介之。

被害人影响陈述具有两种相对的方向，代表了被害人对待被告人、犯罪行为的不同态度。其一，被害人带着强烈的复仇心态，旨在陈述过去犯罪带给自己的伤害，希望通过这种方式获得心灵的解脱和压力的释放，由此，被害人影响陈述的方向就是希望法官加重量刑，此时被害人在影响陈述的内容中可能间接表达加重量刑意见，或者直接通过影响陈述加上意见表达，直陈加重量刑意愿。其二，被害人对被告人抱持消解性复仇意愿，带着面向未来的心态希望对被告人从轻量刑，比如“宋晓明故意伤害案”中被害人母亲梁某对被告人的谅解。其三，虽然被害人开始带着强烈的复仇意愿、渴望从重量刑，但随着时间推移，相比要求对被告人重判，被害人更倾向于以从轻量刑意见换取应得赔偿。故被害人影响陈述制度的批评者存在着一个错误的理论预设，即认为所有的被害人都简单地遵循从重的复仇心理，而意识不到被害人在遭遇犯罪侵害之后生活境遇的异常以及复杂的心理变化。另外，具体到被害人影响陈述的方向，要看被害人所秉持的心态，以及受此影响的意见和判断，从而导致个体差异的存在。

（二）被害人影响陈述制度的形成背景

1.社会观念、刑事司法理念转向：被害人身份的重新发现

20世纪60年代，被害人权利的保护在以被告人权利为中心的理论界逐渐受到关注，但是将被害人保护理念推进现实的场域却依赖社会意识和观念的变迁。以美国为例，被害人权利真正受到关注是从社会运动开始的[2]。被害人运动伴随着民权运动的发展席卷了美国，20世纪70年代以来，整个美国如雨后春笋一般涌现出来的被害人援助团体，成为被害人运动重要的基础性力量。而刑事被害人权利保护运动，使得被害人权利逐渐受到公众的关注，同时也促进了被害人权利立法的进程。从学术研究的转向来看，被害人学在二十世纪六七十年代逐渐成为国际性研究议题被提出，自发展以来从犯罪学、社会学、心理学等视角拓宽了对被害人的研究，比如三次被害、被害化理论的提出。同时，70年代也恰逢恢复性司法理念的出现，于是刑事司法开始转向，逐渐将被害人作为刑事司法的重要参与者。传统的犯罪观认为犯罪仅仅是对抽象利益的损害，自然被害人成为被忽视的对象，但在具体被害的观念被提出后，被害人受到了关注。

2.犯罪危害性：对犯罪性质、后果的再理解

在美国，联邦最高法院对被害人影响陈述的态度几经变化，从“布思诉马里兰州”案、“南卡罗来纳州诉盖瑟兹”案，再到“佩恩诉田纳西州”案。开始其认为，被害人陈述仅仅揭示了被害人方面的个体特征[3]，与被告人自身的犯罪行为并无直接关系，因为被告人可能并不了解被害人自身的特征，甚至他的家庭等等信息，所以不应该对由此引发的后果承担相应的责任。但是问题在于，被告人对是否侵害被害人是有选择自由的，而且其应该预见到对被害人的侵害可能引发的后果。再者，仅仅以被告人不能预见后果来做判断也是不妥当的，因为有时法律并不要求被告人对相关后果有清晰的认识。故对被害人的伤害其实更加全面地揭示了犯罪的性质、后果，加深了法官对犯罪的认识。另从抽象角度来看，犯罪引起的不仅仅是单个人的生命、安全、财产等损害，还有对社会关系、社会连带状态的破坏。一如最高法院和一些大法官所认为的，杀人是一种危害后果可预见的罪行，它不仅仅是一个人死亡那么简单，它还是对生活网络的一种破坏[4]。

3.量刑程序独立性：量刑阶段的权利平衡

被害人受到犯罪行为的直接侵害，给自身的身体、精神、心理、经济等方面造成了严重的伤害。因此，被害人需要一个程序途径来表达自己的情感需求和物质需求，美国刑事司法的定罪和量刑相分离的独立模式给了被害人表达影响陈述的机会。定罪程序是传统刑事司法对被告人保护最充分的阵地，在这种程序中适用严格的证据规则。而在独立的量刑程序中，被告人已经被确定有罪，考虑其量刑时就要考虑与人身危险性、再犯可能性相关的广泛信息，比如前科劣迹、平时品性都会被列为参酌依据[5]。这部分因素涉及到量刑理论中人身危险性的评估，涉及到社会恢复、犯罪特殊预防的问题，这些问题与社会危害性评估、刑罚目的不具有直接关联。故被害人影响陈述涉及的内容当然可以作为参酌量刑的因素，这是践行平等保护的原则。从量刑理论来看，被害人参与量刑在于从定罪（抽象社会危害性）之外审视犯罪行为带来的社会危害性（具体危害性）的进一步延伸（甚至有学者从间接被害人的视角观察，将社区影响陈述作为社区利益的代表），并且随时间推移，定罪之时所致的危险可能在后期不断扩大。另外，被告人在定罪之后是否积极修复被破坏了的社会关系，即是否积极赔偿被害人、向被害人道歉等，是社会危险性、人身危险性的另一种表征。

（三）被害人影响陈述制度对诉讼法律关系的影响

在独立的量刑程序中，被害人影响陈述使被害人作为量刑主体参与其中，会对以被告人为中心的刑事诉讼法律关系产生全面的影响。由此，反映在被害人与被告人的关系，被害人与检察院、缓刑官的关系，以及被害人与法官的关系上，都会因被害人影响陈述的出现而发生改变。更会因为被害人提出影响陈述的追究性导向（加重）和消解性导向（减轻）而有所不同。

1.被害人影响陈述制度对被害人与被告人关系的影响：和谐或对抗

和谐关系一般出现在被害人影响陈述呈现消解复仇的情况下，此时被害人面对被告人的犯罪行为及造成的伤害，谅解意愿战胜了复仇意愿，被害人更倾向于向后观，即被害后恢复。当然出现这种影响陈述更可能是因为被告人提供了相应的道歉、赔偿，促使复仇意愿的消弭[6]。同时，与消解性复仇意愿相对应有一种司法理念，即恢复性司法[7]15，被告人通过采取积极的行动去道歉、赔偿，以期获得被害人的谅解，此时被害人的量刑意见就会倾向从轻。总之，通过影响陈述，被告人获知自己犯罪给被害人造成的身体、精神、心理、经济以及社会关系等方面的全面损害，会产生悔悟心理，有利于其改过自新、回归社会。法官可能在量刑时综合相关因素对被告人做出相应的量刑，被告人在量刑超越其合理预期的同时也会接受这样的结果。

对抗关系一般出现在被害人影响陈述倾向于从重量刑的场合，即被害人呈现一种强烈的追究性复仇意愿。被害人通过对犯罪造成严重后果的影响陈述，比如对伤害程度、性质的表述，对犯罪造成的被害境况（包括家庭关系及社会关系的破坏），对自身心理上形成的难以消逝的痛苦、恐惧和不安全感等等的表述，向法官或法庭表达自身对犯罪的强烈愤怒和不满。故被害人一般对被告人处遇的意见、具体科以的刑罚都是从重的态度，因此在有的国家和地区会严格限制被害人提出具体的量刑建议，也有更多的学者反对被害人影响陈述，认为会给陪审团造成煽动性的影响，造成混淆是非以及干扰法官对犯罪结果、性质的准确判断，由此产生一种重刑主义的担忧（3）。但在某些学者看来，被害人不愿谅解或者直接拒绝谅解，从而发表复仇性意愿强烈的影响陈述，这也是被害人的权利，刑事司法在提供谅解从轻空间的同时并不能强迫公民选择自己本不情愿的选择[8]。笔者对后者观点予以接受（4）。

2.被害人影响陈述制度对被害人与检察官、缓刑官关系的影响：辅助与制约

被害人影响陈述一般经过警察的提取之后，需要提交给检察官作为起诉的一部分被提交给法庭。在某些国家和地区，检察官或者缓刑官会主动询问被害人影响陈述，并会上门提取，在被害人要求更改、补充时随时可以进行。被害人作为一个独立的主体从自身所受损害出发形成一种信息或者意见被提交给法庭，这样更能兼顾国家利益和个人利益。因此，被害人与检察官、缓刑官呈现出一种配合、辅助的关系样态，国家公权力机关充当一种保护被害人利益的“骑士”角色。但检察官、缓刑官自身作为国家机关角色，他们负有客观义务，尤其是缓刑官具有中立、独立的身份。故被害人影响陈述在不相关、不恰当的情况下可能会被检察官、缓刑官删除，如此起到一定的过滤作用。这也回应了批评者们认为被害人影响陈述可能具有偏见性或无关性信息的质疑，除此之外，被害人影响陈述在法官那里会再次接受一定的检视，以此杜绝对被告人的不利影响[9]。

3.被害人影响陈述制度对被害人与法官关系的影响：利益重合时的和谐关系

被害人影响陈述映射下的被害人与法官的关系要分为两个方向，意在影响从重还是影响从轻。在从轻的情况下，被害人意愿是希望从轻量刑，而被告人也从中获得一定的量刑优惠，所以会乐于接受;而在法官这里，对于这样的结果，是极为赞同的，因为这在一定意义上实现了纠纷解決、社会关系修复，法官一般会在量刑上从轻。但是，在面对被害人从重的量刑倾向时，法官面临着判断的困境，相对应的是判断成本上升，即本来只需要考虑控辩双方的意见，现在要多一重主体，而且从重判断的风险极度增加，因为如果从重量刑之后，会造成一种重刑主义的倾向，进而损害被告人权利。由此，最终的结果就变成了仅仅在倾向从轻的场合，被害人影响陈述才能大显身手或者从实体上影响量刑结果。

二、从轻陈述下被害人影响陈述制度的理论风险评估

（一）罪刑法定原则下忽视被害人从轻陈述

虽然法官裁判严格遵循了法律规定，量刑科学、合法，但是对被害人而言却不是最好的正义。新西兰的“科洛特沃西案”解释了：在恢复性司法场域下，被害人同意给予的怜悯被法院否决，法院认为恰当的持重刑罚更有说服力，由此导致了两者之间的紧张关系，并最终导致被害人自杀。这一案件表面上是法院量刑结果与被害人量刑期待间存在差距，但背后揭露的是国家追诉主义的公共目的与私人谅解下的个体利益满足之间的直接冲突，毫无疑问，在此，国家追诉利益凌驾于个体利益之上，造成个体利益被遗忘或冷漠地弃置不顾。法院期待能够完成案件审判的正义，实现罪责刑相适应;而被害人需要的正义就是能够带着尊重好好地生活下去，被告人的量刑其实于其已没有太大的意义。背后更加深刻反映了正义在不同主体间的理解和落实，所以恢复性司法学者所倡导的“情境正义”则具有更多的价值。当然，上述案件仅仅是一个个案，但是留给我们的启示在于，被害人意见表达的最低限度的公正需要保障，法律应该永远是带着理性的温情，任何的意见和表达都需要进行合理的取舍，最终力求达致可接受的裁判。

（二）恢复性司法下过度采纳被害人从轻陈述

如前所述，被害人影响陈述影响量刑的方向存在从重和从轻两种情形。与恢复性司法中的量刑圈模式一样，被害人影响陈述也在量刑问题上遇到了一个三难境地：被告人量刑辩护、被害人从轻意见、检察官量刑建议，量刑圈模式中又出现了社区意见的考量，由此生发意见之间的平衡和取舍[7]192。但是，被害人此时与被告人呈现和谐关系，由此面临的是与检察官量刑意见的可能冲突，但在以纠纷化解为目标的刑事司法理念之下，被害人影响陈述导向从轻的意见容易被采纳。并且，此种情况直接解除了反对者关于重刑主义的担忧。所以，最终在法官对量刑问题进行衡量时，保障有关主体最低程度的参与是显然的程序要件。而此时进行实体判断时，遇到的限制是：法官要遵循着刑事法律对量刑上限、下限的规定以及刑事司法实践维持的基准刑把握[10]，即要求一定程度的罪刑均衡（这在倡导恢复性司法的学者看来是不需要的，因为不均衡量刑更有利于犯罪预防）（5）。其中，以我国“宋晓明故意伤害案”为例，如学者所言，该案仅有一个法定从轻情节和数个酌定量刑情节，审判人员表示，从轻的更重要因素是被害人家属的彻底谅解;并从促进社会和谐的角度坦承：“如果梁建红不求情，宋晓明绝对不止只判12年。”公众在赞美梁建红老人光辉的人格之时，法学界应该反思这样的从轻、减轻是否超过了法律所允许的幅度[11]。所以，当事人达成统一的和解协议，导向一致的从轻意见也必须接受法律规定、法官评价的检验，量刑并不能突破罪刑法定的底线规定而以“被害人谅解”之名任意左右司法，这是本研究所持的基本观点。

三、被害人影响陈述制度的实践悖论分析——以美国为例

被害人影响陈述存在从重量刑、从轻量刑两种倾向。就从轻量刑来看，对被告人权利并没有什么影响，因此法官一般不会拒绝采纳，关键在于影响程度的问题。探讨的重点在于从重的场合，在此分为法官考虑被害人影响陈述之后，对被告人从重量刑或者相较以往并没有什么变化。

（一）美国被害人影响陈述制度的实证评估

1.被害人参与的积极性与动因

从司法实践来看，被害人充分使用被害人影响陈述这一制度的积极性在许多州的实践结果差异很大，但是整体而言，参与性并不乐观。在一项涉及对33个州的缓刑官和公诉人的调查显示，四分之三的重罪案件都提供了被害人影响陈述，但是只有18%～26%的被害人选择出庭，15%的被害人选择除了在量刑前报告中进行之外提供书面被害人影响陈述，只有9%～13%的人在量刑听证程序中提交口头的被害人影响陈述（6）。而发表口头陈述的参与者，34%的人表达的是情感，26%认为能通过此程序达到一种正义感的追求，32%的人认为自己发表影响陈述不过是为了履行作为一个公民的义务而已（虽然在诸多州，这其实是一项公民权利，其随时可以放弃）。由此，尽管被害人影响陈述制度被赋予较大的制度期望，但是实际被害人参与的积极性影响了制度最终的理论预期。通过对这些被害人实际使用权利的实证调查可以大体上还原出被害人实际使用此项制度的频次和效果，其结果是它既没有达到理论者对其的预期，也没有完全陷入批评者对其的责难。而参与的积极性又会反过来影响制度对刑事司法体制效率和被害人对司法的满意程度。

2.对量刑结果的影响

从量刑结果来看，存在两个方面的担忧：其一是被害人是否有强烈的复仇心理，其二是法官、检察官在多大程度上采纳被害人影响陈述。针对第一个问题，一份实证调查结果显示被害人提交影响陈述的动机主要如下：56%的被害人寻求对被告人的最长刑期，15%的被害人寻求心理安抚，12%的被害人意在寻求赔偿，17%的被害人寻求其他多样的目标（包括寻求轻判犯罪人）。但问题是，寻求对被告人判处最长刑期的人到最后也慢慢演化成对被告人处以更加轻缓的替代性社区刑罚，目的是寻求赔偿和治疗。针对第二个问题，多数法官认为被害人所提交的意见、建议多数是无用的，但是有些情况下需要借助检察官的帮助来获取此项信息，而不是从被害人那里获取。从给法官量刑造成实质性影响的考量因素来看，本身的犯罪性质、前科记录才是影响法官量刑的关键性因素，而从某种意义上来讲，影响陈述反映的也是犯罪的严重性。从既有的刑事司法量刑体制来看，被害人影响陈述的作用空间十分有限。由此被害人影响陈述才会被许多学者称为“安慰剂”（A Placebo Effect）或者“不具有可识别性价值”（No Discernible Effect）[12]。

3.对刑事司法体系的效率影响及对被害人司法满意率的影响

从刑事司法工作人员的工作压力来看，本来预估可能爆发的影响陈述给刑事司法体系的压力被被害人的不知下落，以及被害人的消极参与所抵消。缓刑官、检察官的工作并没有由此而增多，进而造成刑事司法体系效率下降的現实。由于被害人参与积极性较低，由此导致其对刑事司法满意度的评估也不好把握。但是至少可以判断的是，被害人影响陈述制度并没有明显提升司法满意率。这部分调查研究揭示出了制度理论预设与司法实践之间背离的情形，即该有的良好制度已经设立，但是在完美的理论预设之下，实践并没有吸纳这种制度为现实服务，这也是被害人影响陈述研究甚至被害人权利保障理论走向困境的一种现实表征。

（二）对美国实证评估的理性反思

由此，至少可以得出以下结论：其一，无论是从理论分析，还是从实证调研结果来看，被害人影响陈述在现实中的表现并不是如此优越。其二，但是其作为一种可能的刑事司法制度为更多的被害人提供了制度性表达的窗口，为需要的被害人提供了程序性的保障。其三，看似要求影响量刑的影响陈述实质上追求到的结果应该被理解为一种程序上的权利，并不会完全如被害人所愿对被告人从重量刑，当然不排除那些要求从轻的影响陈述。其四，从两种量刑和实证调研结果来分析，其至少可以在需要时尊重被害人的诉讼权利。而这恰恰是被害人影响陈述制度所追求的价值所在，尊重被害人程序表达的权利：尽管你的诉求并不会必然被法官支持，但是至少尊重你表达的权利，确保你的声音能够被听到，你的道德和伦理身份会被认真对待。

（三）悖论：从重倾向的被害人影响陈述对量刑决策影响有限

法官对被告人倾向于从重量刑，恰恰是学者致力于避免的结果。所以诸多调查结果和理论研究都表明，适用被害人影响陈述制度之后并不会必然导致重刑主义，甚至在日本即使落实被害人影响陈述制度之后出现了从重量刑的现实，学者也将之归结于日本民众保守的重刑观念，而与被害人影响陈述并无直接关系[13]。在此情形下，被害人与被告人的实体权利存在激烈的冲突，实现了被害人量刑参与的现实化，保护了被害人的实体性权利，就会使被告人要求从轻的实体权利受到威胁。这恰是现代刑事司法理念所致力于避免的问题，即给原本独自对抗强大国家公权力的被告人以更不利的境遇。但调查和访问检察官、辩护律师及法官得出的结论是：被害人影响陈述对量刑结果不会产生影响的原因是刑事司法专业人士能够保证判决过程不会受到法律外因素的影响。从中至少可以肯定，从重倾向的被害人影响陈述一般不会影响法官在作出量刑决策时的意志。

在此，被告人的实体权利得到了维护，尽管影响陈述参与进来但至少没有给自己造成更不利的量刑境遇;同时，被害人也因为影响陈述得以表达和实现自己的程序性权利，虽然并没有实质上实现其期待的量刑结果。因为无论被害人影响陈述的倾向是从重还是从轻，他对自身境遇表达的权利是可以得到尊重的。至少从被害人个体的角度具体、生动地反映了犯罪的危害性，法官获得了可以参酌各种量刑信息的机会，有利于奠定刑罚适用的准确基础。通过允许其影响、参与量刑，被害人的道德、伦理主体性得到了国家的尊重，体现出国家对被害人个体的特别关怀，尤其是对精神利益的关注。

四、被害人影响陈述制度对我国的启示

（一）我国被害人量刑参与的现实审视

当视野转向我國，此处需要把握被害人影响陈述与被害人陈述的区别（7）。核心区别在于被害人陈述的性质是证据，而被害人影响陈述是量刑材料、信息，具有意见性质，由此影响两者的表达主体、主观性及采纳的必然性。由于西方被害人影响陈述制度主要涉及量刑及刑罚执行阶段，因此本研究对被害人影响陈述的借鉴主要在被害人量刑参与问题。我国被害人的量刑参与之立法规定主要体现在：刑诉法173条人民检察院有听取被害人及其诉讼代理人意见的义务，198条庭审中当事人可以进行定罪、量刑证据及事实的调查、辩论;2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第9、10条关于被害人谅解及刑事和解的量刑从宽的规定。条文粗疏、简陋，规定比较抽象、原则，被害人意见表达方向单一，在没有制度保障的前提下，量刑参与的司法样态更为堪忧。

实践中，被害人出庭率极低，而且在目前，法院一般不通知被害人出庭，尤其细化到量刑阶段的参与更是少之又少。以莆田市2017年被害人出庭情况来看，当年有刑事案件开庭审理数2 257件，提起附带民事诉讼人数164人，被害人提起附民出庭的有133人，只有1人未提起附带民诉，出庭被害人发表从轻量刑意见的仅有4人[14]。故现阶段被害人诉讼参与以经济导向居多，主动的量刑参与更是未曾获得官方的关注（而且事实上这并不表明被害人没有影响、参与量刑的意愿）。从调研结果来看，被害人几乎不能参与量刑、量刑意见表达质量不高，亟待纳入程序视野来加以保护。而另一方面，被害人通过认罪认罚从宽制度和量刑指导意见的被害人谅解，在形式上获得极大影响量刑的地位，即根据悔罪、赔偿情况导致的被害人谅解的前提下，可以减少基准刑的40%以下、甚至刑事和解制度达到50%以下，就此是否存在被害人过度参与导致量刑失衡，有违罪行法定原则（忽略罪刑的平衡性）之嫌疑？因此被害人量刑参与陷入极度功利化、工具化的地位，走向被害人量刑意见畸高、畸低的两极化道路。

（二）影响陈述“从轻”下的警示

要在我国引入被害人影响陈述制度，首先需要考虑被害人量刑陈述的倾向是从重还是从轻。笔者在裁判文书网以“上海市”“故意杀人罪”“判决书”作为检索关键词，时间限定为2019年1月—2020年8月，共检索到49篇公开文书。其中，2020年12篇公开文书，谅解案件6个（包含1个认罪认罚案件，但被害人意见不知），刑附民1个，未提到被害人量刑意见的5个，不谅解1个;2019年37篇公开文书，谅解案件15个，没有提到被害人参与的16个，附民4个（一般是不能达成谅解的案件），不谅解意见得到法官明文回应的只有1篇。粗略估计谅解率达到了50%以上，比例相对较高。因为当被害人影响陈述追求对量刑从轻时，被害人自身的实体性需求更能实现，比如获得道歉及相当的赔偿。当然此处要注意刑罚的底线问题，具体到我国被害人量刑参与的趋势，被害人谅解的量刑影响因子日重、刑事和解程序的落实以及认罪认罚制度的推广（8）都是被害人影响从轻的例证。但是，被害人影响陈述制度给我们的启示在于，必须坚持罪刑法定原则，审慎思考、评估被害人谅解的客观价值，不能突破刑罚目的，过度扩张被害人谅解的意见价值。法官在参酌被害人谅解因素时，不能突破刑罚底线，不能随意在被害人谅解的作用下随意将死刑改为死缓，而罔顾犯罪行为的社会危害性，也不能对原本有行为不轨倾向的被告人随意判缓刑。此外，也应当注意被害人谅解的实质性，比如自愿性、真实性如何，是否存在胁迫情形等。这也是西方恢复性司法在情感沟通、情景创建及专家参与等方面体现的优势之处。

（三）影响陈述“从重”下的启发

在从轻的场合下，法官一般会在自由裁量权范围内尊重被害人的量刑意见，实体权利一般容易得到满足。但被害人不谅解（从重倾向）的意见则备受争议，处于刑事司法的灰色地带。根据上述数据统计，上海市2019年故意杀人案件的判决书中，16个没有提到被害人的量刑参与，只有1个案件明确采纳了被害人方的量刑意见。尤其在目前裁判文书上网率有限，文书发挥教育示范功能时，被害人量刑参与之不谅解的意见表达受到了极大压抑。而实践中也因为被害人受文化水平、知识局限难以理性发表量刑意见，而仅仅以“希望法官从重量刑”草草展开、结束。但这并不代表他们作为当事人的意见应该被忽视或者固该不能影响量刑。

退一步讲，不谅解的从重倾向表达至少体现了程序性的权利保障，更多的是为被害人提供了意见表达、情感发泄的机会。正是因为这种程序性的量刑参与，使得被害人的复仇观念、累积的报复情绪有一个倾泻的出口，从观念上来看，提供了一个理性对待被害人追究性复仇意愿的制度空间。故此避免了程序外的不当处置，比如申诉、上访以及借助舆论干扰司法等等。故从长远来看，被害人量刑参与之不谅解意见的表达事关量刑程序独立性、被害人诉讼参与积极性及刑事司法理念积弊等问题。但至少从制度层面构建而言，被害人量刑的细化参与可从以下几点切入：

（1）从量刑意见的提出主体上来看。可以吸收被害人影响陈述制度广泛主体参与的精神，尤其对于被害人死亡，为未成年人，或在精神、身体或法律上无行为能力，或被害人因其他原因不能作被害人影响陈述等时，应该拓宽被害人意见陈述的主体范围至被害人近亲属、具有法定监护关系的人员（但不宜也难以做到如美国某些司法区扩张至未成年儿童的保护组织和具有一般精神医疗关系的人员）。

（2）从量刑意见的内容上来看。此处需要注意概念语词界定，关于被害人量刑阶段的参与，有学者称之为“量刑参与权”（太过泛化）、“量刑意见权”（体现与检察院效力位阶的区分）及“量刑建议权”（是否检察院专用，更为具体化），笔者在下文中使用的是官方使用的量刑意见，但是作广义理解，表达的意见中可以包括细化的量刑建议。笔者以为可以将量刑意见细化分解成影响陈述+量刑建议，在影响陈述部分可以进行事实性的陈述（比如犯罪行为给自己或家庭造成的身体、精神、心理以及物质等方面的损害），而在量刑建议部分陈述自己对量刑的倾向性意见，有条件还可以对具体刑种、刑期、是否适用缓刑发表意见。

（3）从量刑意见的形式上来看，被害人可以直接通过提交书面文件，或者直接出庭陈述量刑意見。书面量刑意见的提交可通过检察院，检察院此处不存在裁量权，应该直接递交法庭;出庭陈述一般限制必须是重大侵犯人身类案件，出庭要向法院申请，且法院一般不应限制被害人的出庭陈述，当然在特殊案件中法院必须发挥控制庭审、考量司法成本效率的主导角色。提交书面文件的绝佳例证就是“药家鑫案”中被害人方提交的既包含心情和被害人现状陈述，也包含具体量刑建议的量刑意见。

（4）从效力上来看，可以参酌被害人影响陈述制度，要求法官在量刑时必须给予考虑。并可进一步通过量刑裁判说理的方式来细化限制。如“李光炳故意杀人案”（9）提供了法官关照被害方量刑意见的绝佳例证。该判决书称：李光炳与吕某2之间确有经济纠纷，但从李光炳蓄意准备犯罪工具，使用铁锤在公共场所公然击打两位被害人头部等行为看，不应认定为“情节较轻”，对被害人及代理人提出本案被告人不属于“情节较轻”的意见，本院予以采纳。最后，法官即使没有采纳被害人量刑意见，但至少被害人意见也对裁量过程施加了影响。

目前我国对被告人的保护相对被害人较为完善，比如法律援助制度鲜有对被害人开放、实践中对被告人量刑的考量因素以法定量刑情节为主、学界依然对重刑主义保持高度警惕……但是至少从被害人影响陈述制度出发，我们能够在既有的空间内充分完善被害人的量刑参与，这对被害人权利保护而言，是一个小小的进步。

注释：

（1） 具体参见张吉喜《论被害人影响陈述制度》，载《法商研究》2015第3期;马秀娟《论我国被害人影响陈述制度的构建》，载《中国法学会犯罪学研究会、中国犯罪学年会论文集（2010年度）》，第158-165页。

（2） 《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1402页。此外根据维基百科的解释，被害人影响陈述是作为司法程序的一部分所作的书面或口头陈述，它使犯罪被害人有机会在对被定罪者宣判期间或在随后的假释听证会上发言。在此定义得更加全面，因为从世界范围内的实践来看，适用阶段包含量刑、假释听证。

（3） 一方面，妨碍法官科学、全面地评估罪质和罪量，造成干扰司法的不利后果;另一方面，这样的量刑建议极易引发被告人对被害人的进一步敌视，甚至招致报复，而被害人也会因为法官未采纳其量刑建议或者达至其期待的量刑结果而导致被害人情绪的反弹，对司法产生不信任，进一步激化被害人的不满情绪;最后，这种追诉倾向也会导致社会上的不和谐情绪的蔓延，从而不利于和谐社会建设。参见缪爱丽《美国的被害人影响性陈述制度研究》，载《法律适用》2012年第4期。

（4） 毕竟，我们不能要求经受过身心创伤的被害人及其家属，完全从道德主义的至高点出发选择原谅被告人。

（5） 在中国，被害人谅解具有直接的立法规定。依据《量刑指导意见》的规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。”

（6） 除此之外，一项对涉及5个州的350名被害人进行的调查发现，只有27%的被害人做了影响陈述。一项在俄亥俄州进行的涉及400名性攻击被害人的调查显示，60%的人提交了被害人影响陈述。一项在加利福尼亚州进行的涉及170名被害人的调查显示，在重罪案件中，只有不到3%的被害人提交了被害人影响陈述。在得克萨斯州，暴力犯罪的女性被害人更加倾向于自己或者被代表提起影响陈述。

（7） ①从语词使用来看，被害人影响陈述属于“舶来”词汇（译自Victim Impact Statements），限于量刑问题（比如缓刑官在庭前制作，吸纳被害人意见的量刑前报告;量刑听证程序中，被害人出庭表达犯罪给自身身体、精神、经济等方面带来的损失;假释听证程序中被害人的参与），而我国的被害人陈述在庭审定罪、量刑不区分的程序中，侧重定罪阶段的使用。②从性质本身而言，被害人影响陈述本身不是证据，而是作为法官量刑参酌的材料、意见，虽然有司法区承认被害人影响陈述考量的强制性，但依然并非证据。而被害人陈述则是法定证据种类之一，可以被用作证据证明案件事实。③从表达主体来看，被害人影响陈述不限于被害人，包括近亲属、朋友甚至有权利义务关系的人。比如美国《南达科他州刑事诉讼法》第27章第1.1条，被害人还包括实际被害人的父母、配偶、近亲属、监护人、代理人、精神健康顾问等（当然是在真正被害人无法表达、不便表达时才会拓展被害人的范围）。被害人陈述则只能是被害人本人自身的切身陈述。④从内容、倾向性来看，被害人影响陈述由于陈述被害人自身心情，无法脱离表达的主观性（或言开始就是为了强化被害人主观的参与度）。但被害人陈述更多被作为证据提交，被害人被视为证人，要求其表达的客观性，不允许有丝毫的倾向性，因其会加剧事实认定的复杂性。

（8） 根据最高人民检察院统计数据，2019年6月，检察环节认罪认罚从宽制度适用率只有38.4%，在最高人民检察院强有力的部署推进下，到2019年12月单月，全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率、量刑建议采纳率均超过80%。某些地方甚至适用率更高。例如2019年，重庆检察机关全年适用比例为78%，被告人认罪服判率为98%。姜洪、韦洪乾《“认罪认罚从宽”一年间——适用率从三成到八成的“变奏”》，载《检察日报》2020年5月8日。

（9）李光炳故意杀人一审刑事附带民事判决书，（2019）沪0106刑初100号。

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