医疗机构是否应该为单身女性提供冻卵服务？——冻卵案例的权利论证与伦理思考

刘瑞爽,李晓农,丛亚丽

(北京大学医学人文学院医学伦理与法律系,北京 100191，lrs1187@vip.sina.com)

案例：当事人徐某告诉某媒体，2018年11月14日，她去首都医科大学附属北京妇产医院生殖科咨询冻卵事宜，并通过相关检查确认身体正常、卵子健康，但她提出的冻卵需求却遭到了拒绝，医生当时表示，医院无法为单身女性提供冻卵服务。为此，徐某将首都医科大学附属北京妇产医院告上法庭。她在起诉书中表示，原告作为年满30岁的成年女性，有把自己现阶段最适合生育时期的卵子取出并冷冻保存的意愿。起诉书显示，原告认为被告的行为是对原告女性身份的歧视，违背了《中华人民共和国妇女权益保障法》对男女平等，消除对妇女一切形式的歧视等相关规定，侵害了原告的一般人格权。案例进展：全国首例单身女性争取冻卵案于2019年12月23日在北京市朝阳区人民法院公开开庭审理。第一次开庭后，目前处于休庭状态。本文将就此案例在伦理和法律上的争论焦点予以分析。

1 本案例的争论焦点

1.1 如何看待冻卵

冻卵是指女性通过使用人类辅助生殖技术(促排卵、取卵并冷冻等技术实施过程)取卵并冷冻卵子，目的在于保护自己未来生育力以达到生殖目的，或日后捐给他人使用。

2012年，美国生殖医学学会(ASRM)便声明，冻卵已不再冠以“试验性”，基于80项有效性和32项安全性的研究，已证明其可以从研究阶段进入临床应用。但还没有足够证据证明是否可以推广到一般性的卵子库的应用中；而且仅适用于因化疗或性腺毒性疗法而影响日后生育的情况。也有证据表明，38岁以上妇女的冻卵成功率明显降低[1]。随后，到2018年，此技术的应用得以扩展，取消了先前的严格限制。ASRM的伦理委员会发文，对于为日后生育的实现，冻卵计划(Planned oocyte cryopreservation oplanned OC)在伦理学上是允许的，这是妇女对于生育自主权和合理利益的实现。范围可以从原来紧迫的几个情况，扩展到不紧迫但也会影响妇女未来后代的情况：其他疾病、卵巢功能问题、外伤，甚至变性的可能等。欧洲生殖与胚胎学会(ESHRE)也于2012年发文，支持为了保持未来生育力，可以使用planned OC[2]。梅奥诊所在其网页上也有提供对此服务的介绍[3]，把此技术界定为一个成熟的，为未来怀孕保有妇女生育力的方式。

但需要注意的是，此技术相对较新，对其有效性和长期的效果，还存在一些不确定性。对此，学会特别强调，对寻求此项服务的妇女，应充分告知该技术的安全性、有效性、利弊等方面以及对后代长期的影响。服务提供者应该向公众公开其机构在这方面的数据，抑或还没有据此出生的孩子等信息。为了促进冻卵技术的科学和规范地发展，鼓励医务人员进行长期数据的收集，并向ASRM进行报告[4]。我国在人工辅助生殖技术方面的水平也在世界前列，尤其是近年来我国在冻卵相关操作技术方面是成熟的，风险也是可控的。

1.2 本案例引发的争论和争论背后的预设

第一，医院拒绝提供冻卵服务，是否因为管理办法对此有所约束？

原卫生部2003年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》(下简称“管理办法”)规定：“本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。”冻卵在2003年时尚未成熟，管理办法所说的辅助生殖技术内容很可能并不包括冻卵。但随着此技术的逐渐成熟，“以达到受孕目的”的冻卵技术纳入管理办法的规范的范围内，也是顺理成章的。但因管理办法主要规范“以达到受孕目的”的人工辅助生殖技术，而本案中的当事人寻求冻卵技术帮助，并非以寻求近期受孕为目的，更是“买一粒后悔药”，但将来是否使用冻卵还存在若干不确定因素。随着国家计划生育政策的调整，这种并非以“达到受孕为目的”的冻卵技术，并未违背国家计生政策，不宜只按照管理办法予以管理。”

第二，辅助生殖技术的实施，是否一定是以眼前的受孕目的为条件？

本案例中的冻卵并非以受孕为目的，而是为将来“买一枚后悔药”，保存孕育后代的机会。医疗机构拒绝此请求，其背后的预设可能是：辅助生殖技术是为了生育目的。那么争论的焦点便是，辅助生殖技术是否应该包括保存生育力？如果把保存生育力也理解为生育的一个要素，或过程中的一个阶段，那么，此预设还是不完整的。

第三，本案例中的“冻卵”是否属于当事人对自己身体的自主支配范围？

冻卵，是女性对自己养育孩子计划的一部分，是对自己身体组织的处置，理论上属于其自主支配的合理范围。一个问题在于，此自主行为涉及第三方为其提供，不是自身所能完全掌控的。只要不涉及买卖等违法行为，应该得到尊重。

冻存的卵子，在将来可能会用于生育，但也可能不被用于生育。因此，此争论的焦点在于：拒绝冻卵，是否涉及限制了单身女性对自己身体的处置权？

第四，冻卵是否需以结婚为前提？

原告起诉被告拒绝提供冻卵服务对单身女性身份的歧视。这是本案例中的另一个焦点。此争论背后的预设，当时管理办法的制定者持有如下的价值理念：一是计划生育限制一个家庭一个孩子，虽然婚生子女与非婚生子女享有同样的法律权利，但并不鼓励单身妇女通过辅助生殖技术生育后代，即，只有符合国家计划生育政策的夫妇，才应是其服务的对象;另一个价值预设是：为单身妇女提供辅助生殖会导致更多的单亲家庭，而单亲家庭不利于孩子的健康成长。

2 我国法律关于单身女性“冻卵”已明确和尚不明确的相关规定

1.2 明确的规定，侵害了单身女士的具体人格权——身体权

我国宪法所保护的人格尊严在民法上主要体现为具体人格权、一般人格权，本次法院立案案由为侵害一般人格权；另外，还侵害了具体人格权中的身体权。

我国《民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。其中身体权是公民享有的一项重要人格权。身体权是指公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权[5]。身体权的一项重要内容即是公民对自己身体组成部分享有自由支配的权利。本案中的单身女士请求医院帮助冻卵，实质上是为将来“买一份保险”。但将来实际情况将受诸多因素的影响，即便没有用该冻卵进行生育，但这是该妇女的自主决定范围，属于其基本的生育权利的一部分。《中华人民共和国妇女权益保护法》第五十一条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。该条规定的“生育自由”，意味着当事人可以自由选择不妨碍他人利益、不违背公序良俗的行为。例如，当事人有权选择先冻卵，以后再视情况选择是否生育，这是其人身自由的一部分。任何妇女都享有此权利。禁止单身女性冻卵，侵害该女士人格尊严，干涉了其基本权利，存在歧视的现象。

2.2 虽未有明确规定，但可以合理解读的方面

第一，《中华人民共和国妇女权益保护法》中第六章“人身权利”中规定，国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。妇女权益保护法在生育权保障方面没有对在婚与否予以区别对待，也没在对“有无医学需要”方面予以区别对待，既然单身男士冷冻精子已经可以，那么禁止单身女士冻卵，则违反了男女平等的基本伦理与法律要求，有性别歧视的现象。

第二，《中华人民共和国人口与计划生育法》在第三章“生育调节”进一步细化了公民生育权利。计划生育的前提是保护好公民孕育下一代能力的身体，计划生育也不意味着没有结婚就不能寻求医学帮助，而该医学帮助理论上应延伸到防备将来因年龄因素或卵子质量不好，甚至缺乏卵子的情况。

3 禁止单身女士“冻卵”的伦理思考

3.1 辅助生殖中心是否有提供冻卵技术服务的义务？

公民的生育权利受法律保护。但有些女性生育权利的实现，需要第三方来辅助。一个人有权自主支配自己的身体，但如果此支配需要他人的协助，对方是否有义务协助？生殖中心是否可以选择只对合法夫妇提供帮助，而对单身妇女不提供？

从生殖角度来看，如果冻卵是一个必要的辅助手段，但手段的提供者只能是有人类辅助生殖技术资质的医疗机构，那么，无论是公立还是私立辅助生殖机构，它们就有了帮助公民的合情、合理、合法的理由。如果在十几年之前，医疗行业和卫生行政管理部门认为，此技术存在伦理风险，那么，医疗机构不提供技术帮助是有理由的。正如安乐死一直存在争议一样，如果医疗行业认为安乐死与医疗行业的宗旨相悖，那么，医生和医疗机构不帮助实施安乐死无可厚非。即，如果以此技术不成熟为理由拒绝，是有道理的。但在此技术风险可控的情况下，可以帮助在婚妇女，而拒绝帮助单身妇女，这恐怕就是仅仅因为其单身身份而非因为技术风险而差别对待，是不是能令人信服呢？

本案例“冻卵”的情况是，不是医疗机构技术不成熟，也不是辅助生殖中心不想提供帮助，而是卫生行政机关的规章、政策不允许。作者曾就此与一些辅助生殖中心专业人员和医院管理者交流：医疗机构当然愿意为妇女提供此服务，何况，医院还有经济收入。可以说，辅助生殖中心愿意提供，但被行政规章、政策所约束。

此问题背后提示我们：对此技术的管理，是医疗行业有资格作合理判断，还是卫生行政管理部门有资格作合理判断？行政机关有无权力制定与上位法不一致的规章、政策，限制并妨碍他人利益？

3.2 部门规章、政策的合法性及合理性思考

《人类辅助生殖技术管理办法》属于部门规章，而《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和精子库伦理原则》则属于技术规范，其中均未有禁止未婚女性取卵和冻卵的字面规定。该《规范》规定了十三条禁止性规定，其中并没有禁止给未婚女性取卵的明文规定，但在最后有一条规定，“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。这是卫生行政部门对下属生殖机构进行约束的依据，否则生殖机构将可能被取消资质。为未婚女性取卵、冷冻，与为未婚女性实施辅助生殖是相关的两个行为，但也是不同的两个行为。

《妇女权益保护法》规定的“生育自由”，可以解读为当事人有权选择先冻卵，以后再视情况(例如是否在婚、当时的法律规定、当时的意愿等)来决定是否生育，没有违背我国的基本法律的精神和条文规定。

若无明文禁止，对单身女性提供“冻卵”的技术服务是符合法律精神的。应及时修订该规章，梳理、修订不合法的政策，或者制定更高法律位阶的法律或行政法规，就人工辅助生殖技术应用等方面明确立法。

3.3 未浮出水面的问题和进一步的伦理学考量

如果包括冻卵在内的辅助生殖是妇女生殖健康需求的一个方面，那么长远来看，是否应纳入医保考虑？目前，生殖技术不在医保范围内，冻卵本身不是基本医疗卫生服务，以后是否应该被医保所涵盖？正如器官移植技术，在移植药物纳入医保之前，是否也面临一样的问题？事实表明，器官移植技术的提供并没有因为女性是单身等身份因素而有所不同对待。

如果说，冻卵作为一项非基本医疗卫生服务，那么面临的问题将是：有经济能力的妇女对此技术负担得起，此技术是更多的白领女性或富裕家庭的福音，而经济弱势的妇女便面临对此技术负担不起的情况，这是否会导致某种程度上的贫富不均？鉴于此技术的数据积累实践较短，只有二三十年的时间，对出生的孩子的长期影响数据还不足。因此，反对此技术推广的观点，多是出于对不确定风险的存在以及相对昂贵的费用的考虑。从根本上说，冻卵的问题，更本质的与卫生资源配置的公平性相关——虽然本案例的焦点并没有被引到此处。与之相关，医院若过度宣传或诱导妇女冻卵，应属于违反医疗机构应注重公益性的立法精神和伦理原则。而此争论的背后，与妇女是否单身无关。

其次，我国对冻卵是否已经有了自己的数据？是否我国的辅助生殖行业已经在此方面与世界接轨，是否有了自主的研究和扎实的数据。没有此数据，相关的问题在于无法做好知情同意。无法充分告知我国寻求此技术的妇女，不利于其作更加客观的临床决策。

最后，医疗卫生行政管理部门应有的角色应该是什么？什么内容需要下放到行业自主来考虑和决定？这是更加根本的问题。这些伦理上的问题，是需要在全社会层面进一步讨论的。

4 小结

冻卵不应以是否结婚为前提，也不应以是否眼前马上受孕为前提。无论是单身女士还是在婚妇女，均享有生育自由的权利。如果一个公民因为需要辅助生殖技术的帮助才能实现其基本的生育权利，而冻卵的技术是相对成熟的，恰恰可以帮助到她，而该技术对妇女的伤害是可控的、低风险的，那么，从伦理与法律角度，只要医方充分履行了告知义务，保障其知情后自主选择的权利，医疗机构就应当尊重其自主选择，为其提供医学帮助。

目前，不是社会舆论对单身妇女使用此技术有什么伦理障碍，甚至也有地方法规出台予以支持，而是法律位阶较低的部门规章、政策在实际阻碍其权利的公平实现，且其与相关上位法律存在抵触。“冻卵”是公民行使身体权的一种具体体现。但这不意味着鼓励单身女士人人都去“冻卵”，毕竟冻卵的安全和有效性仍存在不确定性。事实上，也只有少数人去“冻卵”，更多的人采取的是自然受孕的方式。但是，我们需要强调的是医学伦理与法律对于那少数人利益保护的同等尊重，一方面，谁也不能保证自己不成为那“少数人”；另一方面保护好“少数人”的合法权益更是法治社会、文明社会、包容性社会的具体体现。

生育后代不仅仅是个人的事情，也是国家大事。从全球的情况看，因为接受高等教育和出于职业发展考虑的女性，她们多数没有在最佳的生育期生育子女。出于疾病的原因冻卵以保护生育力，不能否定出于其他原因也需要通过冻卵保持生育力。因生殖毒性或肿瘤化疗等原因冻卵和因未来的生活计划的考虑而冻卵，是应当同样得到尊重的。大部分公众注重与后代的血缘关系，想有与自己血缘关系的孩子，这样，基因才能传递下去，民族的兴盛、人类的繁衍有赖于此。当一位女士，无论其是否属于在婚状态，只要其对医学帮助有需求，但医学技术能帮助提升妇女的生育自主机会，而且该医学帮助对于没有给第三方造成伤害，亦未违背公序良俗，如果相关规范对未来可能的买卖行为予以预防，那么，全社会理应对此权利予以尊重和保障。加上妇女生育年龄推后不是她们的过错，反倒是社会应该考虑如何帮助女性和她们的家庭更好地解决这个问题，更规范地使用此技术。

最后，此案例提示我们，在冻卵技术成熟和妇女生育年龄普遍延后等现实背景下，医疗机构提供冻卵，是为妇女提供了一个生育方面的选择。但鉴于可能引发的其他问题，包括不能进行买卖，防止代孕(尽管此点仍然存在争议)等事宜，都需要在提供冻卵时明确予以考虑。

(致谢：感谢2020年1月8日与中南大学NIH生命伦理学硕士培训班的同学们一起讨论，为本文的修改提供了很好的帮助。)