利用规则漏洞致害行为刑法评析

汪红飞

(杭州师范大学 法学院，浙江 杭州 311121)

世界上没有一件事物是十全十美的。认知和实践的不同步，都会形成漏洞，人追逐利益的本性，必然产生利用漏洞获利的现象。随着社会分工的多元化和专业化，各行各业的漏洞和利用漏洞获利现象越来越多。如何认识规则漏洞的内涵、性质，如何处理利用规则漏洞致害行为，具有十分重要的意义。

一、规则漏洞的内涵

按字面理解，规则漏洞是指规则不周密，有破绽。可以引申为规则能够被他人利用。为便于准确考察行为人的行为性质、被害人过错等影响定罪量刑的情节，我们可以对实践中称为“规则漏洞”案件进行归类。

第一类，规则本身无漏洞，因被害人工作疏忽、不谨慎而被利用。

案例1，被告人高某在某网上商城购买商品，待快件到达收件地准备进行配送时申请退货退款，快递公司根据买家意愿退回发货地。快递员返程途中，高某又通知快递员派件发货，高某收取货物。即行为人利用商家先行赔付与快递公司再次送货信息不对称，多次虚假退货，占有他人财物。(1)参见徐驰《先行赔付退款不退货 一男子利用快递漏洞“免费购物”》，载新民网http://newsxmwb.xinmin.cn/shanghaitan/2018/09/19/31432369.html，最后访问日期2019年12月10日。

案例2，被告人高某、林某等人明知白银无出口退税，但白银导线商品可出口退税，将白银简单加工成白银导线。在获得海关商品预归类决定书后出口商品，而后申请出口退税。(2)参见浙江省高级人民法院刑事裁定书(2018)浙刑终97号二审刑事裁定书。

案例3，“美团刷单案”。周某、陈某等人利用美团、大众点评平台与商户结算日前一日下单后次日退款，下单人可即时收到商户退款，商户也能收到平台的订单结算款的“系统漏洞”，下单人与商户内外勾结非法占有网络平台的财产。正常情况下，如果店铺持续运营，平台会在下一结算周期扣除上一周期重复支付的款项。不过这些参与违法活动的店铺，会在得手后关闭店铺，以至于平台无法追回。(3)参见扬州市中级人民法院(2018)苏10刑终53号二审刑事裁定书。

根据案情，我们发现案例1中行为人获利的原因在于其虚假退货，被害人沟通不畅，而非按规则买单退单；案例2中行为人获得出口退税的原因在于其利用海关审核出口退税商品行政行为上的疏漏，而非因按被害人制定的规则实施行为所致；案例3中被害人订单和退单结算不同步的规则为行为人非法获利提供了条件，但行为人制造虚假订单且不履行规则确定的后续结算义务是直接原因。可见，在这些案件中，被害人制定的规则本身并不存在被利用而导致损失的漏洞，被害人审核事实缺乏足够谨慎是行为人非法获利的条件。

第二类，规则本身无漏洞，也非被害人工作疏忽，而系人所不能预料的机器故障被利用。

案例4，“App版许霆案”。被告人叶某用银行卡向一款名为“壹钱包”花漾卡的互联网金融产品转入资金，发现钱被原路退回，而App却显示资金增加了。此后，叶某多次重复操作，App中“多出”了1125万元，这些钱被他用于消费、还债。(4)参见上海市第一中级人民法院(2017)沪01刑终1997号。

行为人获利的原因在于被害人提供的程序出现故障，并非交易规则出现漏洞，程序故障是人所不能预见的客观原因，非人为疏忽。

第三类，规则本身有破绽而被利用。

案例5，江某是某大型商场服装品牌店的店长，偶然发现商场积分系统“退货不退积分”的漏洞后，利用自己的店长身份疯狂购物，在5个月里买了4700余万元衣物后又全退了，为此盗充积分共价值40余万元。公诉机关指控认为，江某通过买单、退单，利用商场积分系统漏洞获取积分，并且在其店铺营业额上不会有显示，其公司和商场难以马上发现系统异常及其非法获取积分的行为，符合秘密窃取的行为要求，构成盗窃罪。法院判决被告人江某构成盗窃罪。(5)该案内容及司法机关认定意见参见杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105刑初562号一审刑事判决书和郑舜《杭州一商场品牌服装店长买了4700余万元衣物后又全退了》，《青年时报》，2016年10月25日，第5版。

案例6，2009年8月至2010年上半年，长沙市岳麓区梅溪湖街道对天顶村肖家坝湾组进行征地拆迁。被告人肖某、李某为获取更多补偿款，两人遂预谋采取双方离婚后，再行与他人结婚的方式获得更多的征地拆迁补偿款。后，两人办理了离婚登记，分别与他人登记结婚。登记结婚后，被告人并未与他人共同居住生活在一起，后各自又办理了离婚手续。通过上述方式，被告人肖某、李某所在户增加了补偿面积及人口，多获得征地拆迁补偿款共计人民币38万余元。法院判决被告人构成诈骗罪。(6)参见长沙市中级人民法院(2018)湘01刑终39号刑事裁定书。

案例7，被告人丁某、臧某使用窃取所得的他人ADSL账号和密码，利用网易公司与网通公司赠送点卡活动中未核实ADSL用户是否申领过点卡的程序漏洞，反复申领点卡，骗取网易公司100点一卡通点卡(价值人民币10元)57331张，共计价值人民币573310元。后两被告人通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币367939元。法院判决被告人丁某、臧某构成诈骗罪。(7)参见北京市第一中级人民法院(2006)一中刑终字第03705号。

上述案例中，案例5被告人利用了被害人举办促销活动中退货未规定退积分的漏洞，制造虚假消费记录，为其取得积分(财产性利益)提供了必要条件。案例6被告人利用了婚姻法不审查结婚、离婚动机的漏洞，为取得安置利益提供了先决和必要条件。案例7被告人利用了被害人发放网易点卡各环节缺乏钳制的漏洞，为其重复获得点卡(财产性利益)提供了必要条件。可见，此类案件中被害人制定的规则本身存在了漏洞，而被行为人所利用。

从行为人获利目的实现过程看，上述三类案件都与被害人的过失存在关联，公众容易混淆并称之为漏洞。然而，根据上述分析，真正能够称为规则漏洞的只有第三类。第三类案件虽各有不同，但又有共性。共性在于：一是，按规则操作的行为会导致他人权利受损，即规则存在漏洞；二是，规则漏洞来自于规则提供方，行为人未制造规则漏洞；三是，行为人主观上不具有按规则从事民事行为的真实目的，明知规则有漏洞；四是，行为不符合规则事先确立的交易目的。

对于上述三类案件，司法机关认定第一类案件为诈骗罪，第二类案件为盗窃罪，第三类案件中既有诈骗罪也有盗窃罪，如认定案例5符合盗窃罪，而案例6和案例7为诈骗罪。同一类型案件中出现了定性不一的现象，下文将予以评析。为明晰社会生活中的概念，本文认为，上述第三类案件才是真正意义上的规则漏洞案件。本文也仅就此类案件的处理予以刑法学分析。

二、“规则漏洞”的法律性质

(一)规则漏洞案件特征

1.规则漏洞违反被害人真意

从广义上看，所谓规则漏洞是指规则制定者为了使相对方与自己发生民事或者行政法律关系，有意或者无意地使规则存在漏洞的现象。有意制造规则漏洞或者容忍规则漏洞，相对人按照该规则实施的行为符合规则制定者的真意，双方意思表示一致，不存在违反法律、法规禁止性规定时，双方行为合法有效。例如，肯德基App故意放出“漏洞”，只要用户将账号生日设置成“20160828”就能获得全家桶半价优惠券，一时间大量用户纷纷下载注册，没多久肯德基App就窜到iOS热门App排行前50。(8)参见付晓萌《肯德基App一夜之间杀入排行榜前50名背后的秘密》，载搜狐网 http://www.sohu.com/a/168609739_624051，最后访问日期2019年12月10日。

肯德基在明知“App漏洞”的情况下，继续按“漏洞”规则运营，可以认定其容忍该“漏洞”或者是有意为之。“漏洞”让顾客盈门，取得了空前的消费量和市场占有率。因此，这是一次有意利用顾客获得优惠心理，带来巨大利益的“漏洞营销”。对于这种符合双方真实意思的规则漏洞，在法律上没有特别研究的价值。

反观案例5和案例7，无论是“消费积分”还是“针对联通宽带升级用户每月申领1张点卡”，都是旨在占领市场、扩大消费、提高商业利润。因规则存在漏洞，行为人通过该漏洞获取利益，行为不仅不能实现“占领市场、扩大消费、提高利润”的目的，还造成规则制定者损失。

在规则漏洞中，向对方交付利益是否违背其真意，是影响对方取得利益是否正当，乃至影响其行为性质的关键所在。正确解读利益交付者的本意，至关重要。真意一般可从规则规定的内容、交易的目的中得到反映。如规则规定，“针对网通ADSL用户由512K升级至1M每月由其公司赠送1张100点的点卡”，“会员购物付款时使用会员卡均可累积消费积分”(9)《VIP：关于积分》，银泰商业网https://www.intime.com.cn/intime/front/vip/jidian.html，最后访问日期2019年12月12日。。真意还可根据交易习惯、共同生活准则结合当事人之间的关系获取。例如根据买货付款，在存款余额内取款、在信用额度内消费等习惯或者准则中获取真意。

2.被害人对规则漏洞存在过失

除“漏洞营销”是规则制定者有意让相对方实施钻“漏洞”行为以外，其他情况下，规则制定者均无意向他人提供“漏洞”。盖因疏忽，能够避免而未避免，致被人利用违背其本意，存在过失。

3.行为人利用规则漏洞获利客观违法、主观有责

由于“规则漏洞”只存在于规则适用中的某个环节，表意人的真实意思明确，相对人也知悉该真意，因而不是表意瑕疵。当相对方本着规则目的根据诚实信用原则实施相应的行为，则规则制定方并不会存在损失，由于相对方漠视规则目的和诚实信用原则，为了谋取自己的利益而积极利用“规则漏洞”乃至造成他人损失。因而，行为人利用规则漏洞行为与他人利益受损之间存在事实上的因果关系，由于行为人的利用行为违反交易规则、诚实信用原则等法律规范，该行为与利益受损之间存在法律上的因果关系，即具有客观违法性。同时，行为人明知规则漏洞并加以积极利用侵害他人合法权益，其主观有责。

可见，规则漏洞是指适用规则的目的能够为相对人所知悉，但规则设计存在瑕疵，被相对人积极利用，给规则制定者造成损害的情形。行为人客观违法、主观有责任，当符合特定犯罪构成时，成立犯罪。

(二)规则漏洞与刑法上的被害人过错

最高人民法院在《刑事审判参考》2009年第3集第556号“刘宝利故意杀人案”中对刑法中的被害人过错进行了认定[1](PP.13-18)，江西省高级人民法院《规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见(试行)》更加明确指出：“被害人过错，是指被害人故意或过失实施的，侵犯他人合法权益，对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害的不正当行为。”即被害人过错表现为被害人具有较为严重的违背社会伦理或违法性；与被告人的犯罪行为具有引起与被引起的因果联系。

根据被害人过错与犯罪的发生及危害后果的关系，可以将被害人过错分为“诱发行为人犯罪意识、促成犯罪发生的被害人过错”和“推动危害结果发生的被害人过错”。[2](PP.23-25)根据公平观念和责任分担原理，被害人过错会影响到行为人是否成立犯罪和减轻刑罚。如交通肇事罪、重大责任事故罪等事故类犯罪，被害人过错达到同等以上责任时，行为人的行为可能不成立犯罪。大多数情况下，被害人过错不影响行为成立犯罪，但会减轻刑罚。[3](P.34)我们按类分析上述案例是否存在被害人过错。

案例5中行为人利用了被害人“退货不退积分”的程序设计漏洞，不是引起行为人反复实施退货获利的直接原因。本案中，规则漏洞也不是被害人过错。案例6“假结婚、假离婚获取补偿款案”的规则漏洞是否为被害人过错呢？各地政府在征收补偿之前都会在一定范围内公布补偿安置条件和标准，相关利害关系人对安置补偿内容清楚明确。征收安置补偿规定目的、内容、程序均明确、完备，规定本身不存在漏洞，相对人获得更多利益系其积极制造形式上符合增加安置补偿标准的条件所致，安置补偿主体对他人获得更多安置和补偿不存在引起关系，故，被害人无过错。但是，我国《婚姻法》不限制结婚、离婚动机是致使“假结婚”“假离婚”大量存在的制度原因。案例7中被害人在设计网易点卡申领环节时未闭环，留下行为人可重复操作其中环节获得点卡的漏洞，但如果行为人遵循规则将不会重复获利。因而，规则漏洞创造了行为人获利的条件，但不是直接引起行为人获利原因。故，规则漏洞不是被害人过错。

综上可见，从规则制定者一方看，其所提供的规则虽有漏洞，但并非引诱或者促进相对人实施利用漏洞行为，规则制定者对相对人实施利用漏洞行为以及造成利益损失的后果没有直接促进作用，即规则漏洞与他人违法犯罪之间不存在因果关系。当然，规则漏洞使原本就具有追逐利益的人更容易产生利用漏洞的动机。换言之，规则漏洞是他人产生犯意的前提之一。因此，“规则漏洞”犹如主人忘记关门不是他人入室违法犯罪的原因一样，不能降低行为的违法性，不是刑法意义上的被害人过错。但是，规则漏洞对于他人违法犯罪行为动机的形成具有一定的刺激作用，从而可以降低行为人的非难可能性，责任程度相对较轻。

三、规则漏洞案件的定性

(一)对利用“退货不退积分”的漏洞获利行为认定为盗窃罪的质疑

公诉机关认为，江某利用商场积分系统漏洞获取积分，并且在其店铺营业额上不会有显示，其公司和商场难以马上发现系统异常及其非法获取积分的行为，符合秘密窃取的行为要求，构成盗窃罪。法院采纳公诉机关指控的罪名。

本文认为，犯罪构成是判断行为是否成立犯罪及何罪的唯一标准。基于犯罪构成内部各要素的有机关系，分析行为性质时，需要注意案件事实与犯罪构成各要素的对应性。盗窃罪是违背被害人意志、转移占有的犯罪。各要素关系表现为，行为人在非法占有目的支配下转移被害人占有的财产，被害人对财产占有转移没有处分意识(即行为人秘密转移被害人财产)。本案中，江某的行为对象是“积分”，一种可以按1000分等于10元人民币标准进行兑换的消费优惠券。“积分”或者“消费优惠券”本身的物质属性并不具有使用价值或者交换价值，但作为实现价值的载体，体现了持有人享有对商场的债权，再次消费时可以要求商场折抵一定现金。因此，“积分”的实质是债权，是财产性利益。[4](P.50)

江某在非法占有他人积分(财产性利益)目的支配下，实施了买单行为，商场根据江某买单情况向其交付积分。江某占有积分后，实施退单行为，商场应当消除积分而未消除积分，江某继续占有积分。表面上，江某买单获得积分是合法行为，在退单后继续无正当理由占有积分的行为仅属于民法上的不当得利。但是，江某明知商场积分系统存在“退货不退积分”的漏洞，以非法占有为目的，违反诚实信用原则，“买单后又退单”占有商场积分的行为是侵害商场权利的违法行为。在获取商场积分的过程中，江某显然是以“交易”为名实施的，其掩盖真实目的实施的“买单”行为，是虚构消费者身份的行为，是欺诈。江某实施的“交易”行为也是引起商场交付“积分”的原因。商场在交付“积分”时，是否存在认识能力和存在认识可能性，是否存在认识瑕疵，直接关系到江某的欺诈行为是否成立诈骗还是盗窃。

认识能力是指人对行为和事物的性质、意义和后果作出正确认识和判断的能力。被害人具备正常的认识能力是认定被害人是否产生错误认识的前提。成立诈骗罪的实行行为还必须是对有认识可能性的被害人实施，否则也不成立诈骗罪。

本文认为，商场具有认识能力且具有认识江某欺诈的可能性。从交易环节看，江某到商场柜台刷卡付款，商场工作人员有能力认识江某的行为及向江某给付“积分”，同时，江某在系统退货，商场财务系统能够马上显示出来。因而，无论是“买单”还是“退单”，商场均能够及时认识财务变动。至于商场是否及时知情，与其工作人员工作态度相关。因此，“商场难以马上发现系统异常及其非法获取积分的行为”的说法不符合实际。

江某“买单-退单”继续持有“积分”并不合法。虽然商场同意向任何一个消费的客户支付积分，并不存在买单后不得退单的限制，但是，并不能由此得出商场同意江某虚假购物获得积分的结论。应当明确，江某买单和退单是一个有机的行为整体，不是两个单独行为。根据营销目的和交易习惯，商场同意的是真实消费行为，不可能同意他人为获取积分而买单退单行为。因此，江某以非法占有积分目的买单获取积分的行为违背了商场的意思。

综上，江某以合法形式掩盖非法目的，冒充真实消费行为，使商场在具有认识可能性的情况下产生错误认识，从而向江某转移“积分”(财产性利益)，此时成立诈骗罪既遂，江某退单后继续占有“积分”，是犯罪之后的非法状态。据此认为，原判值得商榷。

(二)“假结婚”获取安置利益行为成立诈骗罪

“假结婚获取拆迁补偿款”是否成立犯罪，确切地说是否成立诈骗的争议焦点表象上是“结婚”是否虚假，而其争议实质在于“增加人口”是否为拆迁补偿协议所容许，是否违背拆迁人交易目的，给予更多补偿是否会造成财产损失。

“假结婚”不是一个法律概念，而是一种民间称谓。它是指双方当事人为了实现一定利益而暂时形成婚姻关系的行为。我国实行婚姻自由原则，只要双方当事人符合婚姻法的结婚条件，达成合意，在民政部门注册登记，就产生婚姻关系。当事人结婚的真实目的和动机，不是审查的内容。即使结婚目的不当，国家机关也无法宣告婚姻无效或撤销婚姻。有学者据此认为，符合婚姻法规定的结婚是合法有效行为。以真实的婚姻关系申请利益分配，不是虚构事实；行为人没有报告的义务，不存在隐瞒真相的前提。因此，“假结婚”获取拆迁补偿款的行为不符合诈骗罪的行为特征，不成立犯罪。[5](PP.99-100)

“假结婚”获取结婚证是一个行为，但不会导致民政部门产生处分财产的错误认识，因而不是诈骗罪之“虚构事实、隐瞒真相”行为，“假结婚”申领补偿款行为是否“虚构事实、隐瞒真相”才是认定此类案件的关键。当然也必然涉及“假结婚”行为的适法性评价问题。

通过结婚增加户内人口申领补偿款，是否成立诈骗罪之虚构事实或者隐瞒真相的行为是问题的实质。杭州市西湖区人民法院在骆荣泉、朱厚芹、金思恩等诈骗罪一案中认为，四被告人通过领取结婚证的手段向安置部门申请安置利益的行为是隐瞒真相，骗取他人财物的行为。(10)参见杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106刑初521号一审刑事判决书。显然，法院不认为被告人在申领安置利益时实施了造假行为，但认为被告人隐瞒了事实真相，使安置部门维持了错误认识，从而处分了财产。

确实，正如前文所述，在婚姻法上，“假结婚”如同“假离婚”一样，并不违反婚姻法，无法否认双方已经形成或者结束了夫妻关系，不存在国家强制撤销或者恢复之情形。这是一种事实状态，存在“有”“没有”之分，不存在“真”“假”之分。户数、户内人口数的增加也是必然结果。因而，如果刑法遵从婚姻法对结婚行为的评价，无法认定被告人虚构事实，更不存在隐瞒真相。所以，无违法行为当然无犯罪。但是，刑法作为最后法，是否在其他法律不认定违法的情况下，一律不得认定行为成立犯罪？恐怕不能根据刑法是最后法的属性直接得出这一结论。例如，向不特定公众借贷的行为，在民法上是数个民间借贷，再如骗取贷款行为在民法上是可撤销的民事行为，在形式上并不违法，(11)参见山东省高级人民法院(2017)鲁民终221号二审民事判决书。但刑法仍分别以非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪进行规制。当然，基于法秩序统一性，其他法律认定合法的行为不可能受刑法规制。当其他法律与刑法的规范保护目的不一致时，刑法具有相对独立性，不依赖其他法律的认定。“但民法上合法的行为，应仅限于实质上排除民事违法性的正当化事由，不包括形式上合法、有效的民事契约行为……”[6](PP.94-96)

行为人明知自己并不具有共同生活的目的，为了取得现有条件无法获得的利益，单方或者共同欺骗婚姻登记机关取得婚姻关系的外衣，再欺骗特定对象给付财产。虽然该行为在婚姻法上无法确认其无效，也不可撤销，但是，婚姻法并未肯定，也不可能将违背公序良俗、损害他人合法权益的行为认定合法。因此，“假结婚”只是形式合法，并非实质合法。此外，婚姻法的规范保护目的在于调整家庭关系，而非调整财产关系，因而，认定双方形成或者结束婚姻关系不符合公序良俗，侵害一方或者他人合法权益时，其他法律会干涉婚姻行为造成的财产分配、利益归属，体现身份关系与财产关系的分离。例如，“假离婚”分割财产，法律应当根据真实情况进行处理，不会无例外地尊重当事人的“意思自治”。对于恶意串通借离婚逃避债务损害第三人利益的民事行为，该离婚财产分割协议属《中华人民共和国民法通则》第58条规定的无效情形。同样，“假离婚”分配财产行为无效。(12)参见赵县人民法院(2016)冀0133民初2013号一审判决书；类似意见还可参见史友兴、李二鹏《“假离婚”成真了》，《方圆》，2019年第6期。

刑法规定诈骗罪旨在保护财产关系，与婚姻法调整家庭关系不同。在规范保护目的不同时，刑法认定行为成立犯罪并不以其他法律认定违法为前提。刑法在认定行为人行为性质时，不是看形式而是看实质。行为人不具有共同生活的目的，现有条件无法满足其占有更多补偿款、安置房的目的，与他人合谋实施多分安置利益的基础条件。这种行为不符合共同的生活价值，不可能得到社会公众的认可，因而在实质上是缺乏正当性根据的行为，属于以合法形式掩盖非法目的。实质上看，是虚构真实家庭人口的行为，是积极成就本不具备的多分安置利益的行为，是积极行为，而不是消极行为。由于该积极虚增人口的行为使安置部门产生处分财产的错误认识，并且导致处分了不该处分的财产，造成财产损失，符合诈骗罪之实行行为特征，行为成立诈骗罪。在分析行为实质时，我们应当结合行为人的目的、客观行为进行整体判断，而不能只见树木不见森林，落入片面主义。同理，“假离婚”分户增加户数获得安置利益的行为和以结婚为名索要对方财物的行为都应作相同分析。

实际上，根据规则漏洞案件特点，行为人的行为成立并且只能成立诈骗罪。理由在于诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生错误认识并处分财产，从而导致财产损失的犯罪。行为人明知规则存在漏洞，通过利用规则漏洞行为违背被害人真意、缺乏正当根据的获取被害人财产，证明行为人主观上具有非法占有的目的；行为人积极利用规则漏洞行为的实质在于使被害人相信其具有合规则的身份、行为或者其他事实，因而是虚构事实行为；该虚构事实行为致使规则制定者产生交易(处分财产)的错误认识，二者之间具有因果关系。同时，被害人的错误属于能够避免而未避免，具有认识的可能性和能力，因而符合诈骗罪中被害人处分认识条件。被害人基于错误认识并处分财产，因而造成财产损失。可见，利用规则漏洞致人损害行为符合诈骗罪构成。以诈骗罪追究其刑事责任，符合罪刑法定原则。相反，因被害人提供的漏洞有过失，否定利用漏洞取财行为的刑事违法性的看法，不仅犯了将被害人过失当作被害人同意的错误，也与“一种行为是否构成犯罪，只能以犯罪构成为标准来判断”[7](P.98)的观点不符。

四、规则漏洞对刑罚适用的影响

“因为有犯罪，并且为了不犯罪而科处刑罚”，报应刑和预防刑相结合的折衷刑是现代刑罚观。刑罚裁量不仅考虑罪行大小，还要考察责任大小。规则漏洞不是被害人过错，行为人不能以违法性减少而减轻刑罚。但是，规则漏洞为行为人实施犯罪、完成犯罪创造了便利条件，是增强犯罪动因的客观条件。当一般人在行为人当时情境下犯罪的机率越大，一般预防必要性越大；[8](P.164)当行为人犯罪呈现的理性越强，其规范违反的意识越强，促使其规范意识觉醒的难度越大，特殊预防必要性越大。二种情形下，适用的刑罚应当越重，从而发挥刑罚积极预防作用。刑事司法应以特别预防为优先考虑，其次考虑一般预防。[9](P.15)

毕竟规则漏洞并非常见，因而利用规则漏洞获利案件亦为少发，具有偶然性，一般预防的必要性不大。利用规则漏洞获利案件，均为侵财和贪利型案件，体现人的逐利本性，可谴责性较小。消除犯罪带来的获利，是预防贪利型犯罪的重要举措。相比重刑，剥夺被告人犯罪带来的利益，更能实现预防此类案件的发生。因此，对贪利型犯罪应更侧重于剥夺被告人的获利。

堵截规则漏洞并非难事，减少此类案件发生重在预防和减少规则漏洞，因而，适用刑罚的特殊预防必要性较小。总之，利用规则漏洞获利侵财犯罪案件，法院可酌情减轻处罚。特别是业经行政机关确认的“假结婚”案件，行为人违法性认识程度明显降低，主观可责性较其他利用规则漏洞获利案件更小，法院给予被告人更大幅度的从宽具有合理性。搜索全国法院关于“假结婚骗取安置利益案件”的裁判可见，很多法院在量刑时已经充分考虑了被告人的犯罪动机、主观恶性、认罪悔罪表现等情节，给予了“更大幅度从宽”的观念。例如长沙市岳麓区人民法院对肖延安、李碧君以“假结婚”骗取拆迁补偿款诈骗案裁判时，根据被告人退赃、自首等情节予以减轻处罚并宣告缓刑。(13)参见长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104刑初767号一审刑事判决书。而杭州市西湖区人民法院对骆荣泉、朱厚芹、金思恩等诈骗罪的从宽处罚体现得更加彻底，该案被告人骗取数额特别巨大的安置利益，但法院认定各被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对各被告人免予刑事处罚。(14)参见杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106刑初521号一审刑事判决书。

对利用规则漏洞获利的案件进行犯罪宣告，剥夺了犯罪人的非法利益，起到了一般预防和特殊预防的效果，又不会因为判处过重刑罚造成特定家庭秩序困难，有利于罪犯的教育改造和回归社会，有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，有利于瓦解犯罪，化解矛盾，实现政治效果、社会效果、法律效果的统一。