“红色通缉令”追逃的本土化价值及制度构想

武晓艺，陈永生

(北京大学 法学院，北京 100871)

近年来，中国在境外追逃追赃领域所取得的成效充分昭示了中央顶层设计反腐败治理能力的不断提升。随着“百名红通”人员被追回的数量继续增加，中国与其他国家追逃追赃的司法合作也更加密切。2015年4月，国际刑警组织中国国家中心局公布了100名外逃人员的红色通缉令。截至2019年6月，“百名红通”中归案的已有58人。在历时四年的“百名红通”追逃过程中，不但归案过半，而且追赃近百亿，部分境外追逃追赃的典型案例在一定程度上起到了威慑、警醒作用，为中国展开后续境外追逃工作提供了司法范本。如“杨秀珠劝返案”“李华波遣返案”等都是中国在境外追逃追赃工作中获得的重大胜利。不难看出，“百名红通”的司法实践促进了中央政府在国际刑事司法合作领域的主动权和话语权。总的来看，“百名红通”涉案人员大多具有以下特征：一是受教育程度高，法律意识强，善于研究并利用法律的漏洞。其外逃目的地大多选择避开与中国签有引渡协议的缔约国，美国、加拿大、澳大利亚居前三位。并且，外逃人员善于援引政治避难作为理由来抗拒追逃。如“百名红通”头号嫌犯杨秀珠，在美国就以“遭受政治迫害”为由申请政治庇护；二是涉案财产数额巨大，行政级别较高，社会影响极坏，外逃筹备时间长，计划周密且大多在外逃目的地已有固定资产或长期投资。三是倾向于在外逃目的地国家高薪聘请律师或寻求法律帮助，抗拒或拖延追逃。毋庸赘言，“红色通缉令”形式的追逃追赃不仅是正义所向，而且践行了习近平总书记系列讲话精神，同时，高效率的国际反腐机制铺垫了中央政府反腐败取得全局性胜利的基础(1)李桂花，杜颖：《习近平反腐败斗争的方法论原则探析》，《东北师大学报》(哲学社会科学版)，2019年第2期。。

一、红色通缉令的法律性质与实施机制

在目前中国反腐败的司法实践中，“红色通缉令”是“红色通报”的常见叫法，也是国际执法合作的重要渠道和手段。发布通报是国际刑警组织众多法定权能中极为重要且具体的一项。除红色通报外，国际刑警组织经常使用的还有蓝色、绿色、黄色、黑色、白色、紫色等颜色的国际通报(以红、黄、黑、绿、蓝五色最为常用)，用以预防和打击跨国犯罪。红色通缉令不但能够逮捕罪犯，且便于在各成员国之间传递，目前已被各国在法律上和实践中完全认可，同时也是五种通报中最为主要且最具影响力的构成部分。

(一)红色通缉令的法律性质

红色通缉令是以国际范围的“逮捕证”形式流通的，作为可以用于逮捕并引渡罪犯的临时性法律诉讼文件。红色通缉令并不具有对成员国的强制效力，即接收到红色通缉令的国家没有立即逮捕被通缉人的强制性义务，仅仅有协助缉查义务。由于逮捕是一项直接剥夺被通缉人人身自由的强制措施，各国在实践中对红色通缉令执行与否的考量通常采取十分慎重的态度，很大程度上会以本国法律作为评判标准，辅以两国之间关系是否友好作为参照。

同时，对请求国来讲，一旦红色通缉令发出，则意味着本国司法机关将专属的逮捕权临时授予国际刑警组织及相关国家(2)朱恩涛：《国际刑警与红色通缉令》，中国人民公安大学出版社，2006年，第249页。。当被通缉人被逮捕，这种临时授权立即自动解除，因为这种授权是国家主权的表现方式，其授予和解除都代表着本国司法的独立性。所以授权解除后，任何国家都不得再依据此授权来从事任何不相关联的法律活动。

(二)红色通缉令的实施机制

1. 红色通缉令的发出

当成员国发生刑事案件，且被告人确有证据已逃往他国，需要他国协助逮捕归案时，即可以通过发出红色通缉令的方式要求国际刑警组织和该国警方予以合作和协助。红色通缉令的题头应写明以下几方面内容：首先必须标明对应国家和案例情况；其次是正文部分，主要包括被告人姓名、性别、出生年月日及出生地点；被告人父母姓名；被告人个人身份、个人体貌特征、正面或侧面照片及指纹；被告人的犯罪事实；最后还应注明此通缉令编号。以上几方面构成红色通缉令的文本样式，其内容缺一不可。如某项内容不可获知或出于某些原因难以载明，需要加以详细说明。

2. 红色通缉令的送达

依据媒介的不同，可将红色通缉令的送达分为两种方式：一是通过国际刑警组织的电传系统。具体说来就是请求国将通缉文件经由电传系统送达被请求国和国际刑警组织总秘书处，当情况必要，总秘书处还可以将此通缉文件印发其他成员国；二是通过国际邮政系统。具体说来就是请求国将通缉文件通过邮寄方式送达国际刑警组织总秘书处，再经由总秘书处分发至相关被请求国处。

二、“百名红通”追逃制度的运作困局

腐败犯罪的跨国性和复杂性等特点导致中国长期以来利用红色通缉令展开境外追逃工作的效果不佳，存在较为明显的制度困局。具体而言，体现在刑事司法制度的衔接难题、《引渡法》制度体系不够完善、《反腐败法》暂时缺位以及《国际刑事司法协助法》可操作性欠缺等方面(3)任建明，龙海娇:《政府治理民企腐败制度的历史回顾与前瞻》，《河南社会科学》，2019年第10期。。在未来的国际反腐工作中，应当一方面克服国内法的经济制约和法律缺位所带来的阻碍，另一方面期待各国的通力合作，特别是加强司法协助、引渡方面的合作，从而更加有效地打击跨国腐败犯罪。

(一)刑事司法体系的衔接难题

长久以来，中国《刑法》《刑事诉讼法》已经借鉴了国外先进的法制经验，但与同类国际法比较而言还存在着出一定的滞后性，主要表现在较难与发达国家进行制度衔接。首先，中国《刑法》中对犯罪主体、罪名的规定与国际公约(尤其是《联合国反腐败公约》)不符。如中国《刑法》对“国家工作人员”的规定与《联合国反腐败公约》中对“公职人员”的规定有所出入，对其解释纷繁复杂，并无通说，再如中国刑法分则第三章的“破坏社会主义市场经济秩序罪”与国际公约中对于此类罪名的规定难以衔接，在对其适用上也难达成一致。其次，中国2012年以前，《刑事诉讼法》中没有关于追赃程序的任何规定，属于法律规定的盲区。虽然在2012年《刑事诉讼法》中增设了“违法所得的没收程序”，即追缴被通缉人违法所得及其他涉案财产的法律依据，但是由于缺乏具体的操作指南，难以有效规制外逃人员及其非法所得财产。

(二)《引渡法》不够健全

《引渡法》虽然适用频率较低，但却涉及国家在国际舞台上的地位，且能反应一国人权保护情况(4)黄风：《〈中华人民共和国引渡法〉评注》，中国法制出版社，2001年，第3页。。中国《引渡法》从2000年实施以来，已经过了19个年头，在日益复杂的境外反腐追逃工作中已经显得力所不逮，亟待对其加以优化。如“条约前置”“双重犯罪原则”“政治犯不引渡原则”“本国国民不引渡”，以及对于“死刑犯不引渡”的执行盲区都有待突破，同时也未能与《联合国反腐败公约》等国际公约达成一致。因此，应当在确保中国主权不受侵犯的前提下，明确适用范围、规定例外情况，健全、完善中国《引渡法》。

(三)《反腐败法》长期缺位

近年来，国家着力进行监察体制的深化改革，设立了国家监察委员会，还于2018年3月20日通过了《中华人民共和国监察法》，根本目的就是利用一个统一、权威的反腐机构进行国家层面的强力反腐。虽然如此，但目前成果多局限于机关、机构的改革，尚无统一、完整性的反腐败法律体系。《反腐败法》的长期缺位状态使得我国在进行境外反腐时无国内统一立法作为制度支撑，权利义务、职能分工分派不明，同时也难以要求他国予以刑事司法协助。在红色通缉令发出后，他国也可能援引中国反腐败统一立法缺位这一缘由故意拖延或拒绝执行。

(四)《国际刑事司法协助法》可操作性欠缺

我国已于2018年10月26日颁行了《国际刑事司法协助法》，其目的是为了保障国际刑事司法协助的正常进行，加强刑事司法领域的国际合作，有效惩治犯罪，保护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会秩序。制定《国际刑事司法协助法》不仅是中国履行《联合国反腐败公约》的国际义务，也是中国与他国签订刑事司法协助条约的国内法基础。但在此之前，《国际刑事司法协助法》长期以来的缺位状态损害了中国与他国进行国际交流时的法治形象，也严重影响了红色通缉令在他国执行在内的境外反腐追逃工作的顺利展开。所以，应当明确国际刑事司法协助制度在我国司法协助体系及国际合作领域中的重要地位，并尽快制定一系列制度配套措施，以提升《国际刑事司法协助法》的可操作性，并与国际公约有效衔接，从而增强我国的国际话语权。

三、红色通缉令本土化策略的制度价值

法治是社会文明进步的重要标志，也是反腐败的根本保障。只有采取更加积极、开放的合作态度，探索更加灵活、有效的合作方式，才能适应不断发展变化的形势需要，推进反腐败国际合作。红色通缉令本土化策略的制度价值旨在回应我国国情和司法实践经验的方式，使我国在未来利用红色通缉令展开境外追逃追赃时能够更从容地面对和克服经济因素和法律因素带来的阻碍。

(一)有效降低境外追逃成本

追逃追赃毕竟是事后的追惩，在一定程度上挽回了国家的损失，但由于国情与体制不同，追逃成本很高。由于追逃追赃工作的高成本，反腐败还应标本兼治，着力于防范外逃和清除腐败，建立完善资产分享机制，最终形成境内“打虎”和境外“猎狐”的协调合作推进机制，推动反腐败向纵深方向发展。具体而言，要建立资产分享机制，有效提升他国配合我国执行红色通缉令的积极性。“犯罪资产分享”是反腐败跨境追赃中一种重要的国际合作机制，它能极大地促使被请求国积极满足请求国的要求，从而有助于实现对犯罪资产的追回和犯罪人员的归案，有效降低境外追逃的成本。

(二)完善我国反腐制度体系

从本质特征看，中国特色的反腐倡廉制度体系并不是各种法律法规制度的简单综合，而是从反腐败斗争新的形势要求和基本规律出发，遵循标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，着眼于提升制度建设的综合性、系统性、针对性和有效性，着力构建的全方位、广覆盖、多维度、立体化反腐倡廉制度网络。境外追逃的有效开展固然重要，但如果不对国内反腐败制度体系进行合理完善，也无异于隔靴搔痒。因此，后续要着力完善《引渡法》，抓紧拟定《反腐败法》《公务员财产申报法》。不断优化我国的反腐制度体系，提升境外追逃效率。

(三)提升我国法治建设水平

我国在对“百名红通”的追逃工作中获得了一些阶段性成果，包括“猎狐”“天网”等行动在内的一些境外追逃追赃工作也取得了阶段性胜利。但迈向新时代的腐败治理必须用法律和科学严密的制度措施，来取代“运动式反腐”(5)邹东升，姚靖：《新时代微腐败治理的纪法衔接》，《理论探讨》，2019年第1期。。历史实践已经证明，“运动式反腐”不会根除腐败，良好的反腐败制度建设不可能一蹴而就，需要廉洁的制度基础作为保障，建构“不想腐败、不敢腐败、不能腐败”的制度约束，切实提升我国法治建设的整体水平。

四、“红色通缉令”追逃的制度构想

红色通缉令作为国际刑警组织的一种通缉制度，在预防和控制国际刑事犯罪方面具有重要作用，其有助于高效、及时地追捕刑事犯罪人，尽快交付法庭审判，有效维护各国社会秩序。“红色通缉令”追逃制度的建立实际上是在世界范围内建立起一个预防犯罪体系，遏制可能出现的刑事犯罪活动，同时，国际刑警组织作为“桥梁”，促进各国警察力量通力协作，共同维护国际社会的安全和稳定。我国应当着力完善立法并指导实践，克服经济制约和法律缺位所带来的阻碍，利用红色通缉令这一现实可行的制度，更加从容地进行境外追逃工作。

(一)建立犯罪资产分享机制的国际合作

国家近年来不断加强对经济犯罪、腐败犯罪的打击力度。而在追逃过程中，一定要规避集中力量针对人的追逃，忽视对赃款赃物的追缴这一误区。如果犯罪人已被追回，涉案赃款赃物未被追缴，则导致国家与人民的财产权受到侵害。如果犯罪人尚未被追回，则可以通过追缴涉案赃款赃物这一手段，压缩犯罪人的境外生存空间，瓦解其生活的物质基础，迫使其回国自首，通过追赃敦促犯罪分子的遣返(6)肖军：《境外追逃追赃国际合作研究》，法律出版社，2016年，第245页。。

1. 资产分享是境外追赃的制度基础

长期以来，困囿于理论界和实务界的认知局限，我国对“犯罪资产分享”长期采取回避态度，这在相当程度上掣肘了我国反腐败跨境追赃的有效开展(7)王玫黎，殷超峰：《我国反腐败跨境追赃犯罪资产分享机制的重估与构建》，《学术探索》，2018年第3期。从反腐国际合作的实践来看，资产分享是境外追赃的制度基础。科学合理的犯罪资产分享制度的良性运转有助于促进我国目前的反腐败跨境追赃工作。从反腐的成效来看，只有通过强化外部合作、统筹国内立法、完善实施细则、注重个案处理，在观念和制度层面进行更新和完善，认识到建立资产分享机制的必要性和可行性，才会提升我国反腐败跨境追赃国际合作的水平和成效。

首先，资产分享不会导致合法资产流失。所谓资产分享，指的是通过警务与刑事司法协助手段成功追赃后，可以由直接或间接参与追赃活动的国家分享追缴的犯罪资产(违法所得)。其并非对涉案全部资产进行分享，而是在排除赔偿被害人损失、返还原合法财产所有人、扣除善意第三人合法资产以及合理费用后，再对剩余资产进行分享(8)武鑫：《犯罪资产分享制度在中外反腐合作下的适用进路》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2017年第1期。。有学者认为资产分享是对国家主权的侵犯和对国家财产权的侵害，但从“红色通缉令”实施以来的追逃效果来看，资产分享机制实质上是对合法资产最大限度的保护，资产分享并不会导致合法资产流失。

其次，资产分享从经济学角度更有效率。虽然资产分享机制的确在实质上减少了国家本可以追缴的资产总量，但如果从经济学上效益与效率之间相平衡的角度来看，资产分享实际上实现了经济学上的效益最大化原则。就请求国而言，如果无法与被请求国达成关于资产分享的共识，则被请求国可能丧失协助积极性或有意阻碍。而一旦达成资产分享共识，则追赃工作进展会显著加速，效果明显。

再次，资产分享已达成世界范围内共识。资产分享并非独创概念，域外各国包括美、英、澳及欧盟等很多国家或地区所签署的协议中早已包含利益共享的相关规定。同时，《联合国反腐败公约》及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也对资产分享的做法予以确认。究其原因，在于资产分享、利益共享产生的经济利益刺激能够有效调动被请求国的积极性，促进国际刑事司法协助的顺利进行。

2. 资产分享降低红色通缉令执行难度

资产分享并不意味着被请求国在追赃过程中的唯利是图，但资产分享机制的设立能够有效降低红色通缉令在被请求国的执行难度，毕竟公平、公正与效率之间总要进行适当的平衡与牺牲。充分认识并肯定被请求国在国际刑事司法协作工作中付出的努力，对在追赃过程中所消耗的人力、物力、财力的合理补偿与适当奖励，有助于激励各国积极参与追赃国际协助。

3. 资产分享的法理基础

我国在进行境外追赃时，没有必要刻意回避资产分享的需求和要求，而是应当正视它，并且着力构建符合我国立法实际与实践现状的资产分享机制。但在进行制度构想时，不得违反我国长久以来坚持的一些基本原则，如国家主权原则、充分保障被害人权益原则、充分保护财产原合法所有人利益原则等。在坚持资产分享机制原则的基础上，以下几个问题是我们在进行资产分享机制的制度构想时应当注意并进行思考的。

一是资产分享的法律依据。《犯罪资产的追缴与分享协定》是目前为止国际间追赃的唯一条约，但在我国尚无相关国内法与之对接。所以我国在进行资产分享机制的构想时无法寻求到法律依据，在之前的司法实践中也仅就个案问题进行过探索。但我国在追缴犯罪所得的对外谈判中并非史无前例。2013年6月，我国就曾与加拿大达成过《分享和返还被追缴资产协定》，这一协定的签署有助于为我国资产分享机制提供参考范本。协定内对分享财产属性、分享比例设置、分享条件和范围都进行了规定，可以作为资产分享的可能法律依据。

二是资产分享的具体比例。在美国，资产分享的比例是被具体化的，根据被请求国在协助与合作中所作出贡献的大小来判定。比较重大的协助分享比例高达50%～80%，较大的协助分享比例几乎达到40%～50%，提供便利的分享比例也达到40%以下(9)肖军：《境外追逃追赃国际合作研究》，法律出版社，2016年，第248页。。澳大利亚《犯罪收益追缴法》未对资产分享比例进行具体规定，因为比例的确定取决于多重因素。包括犯罪行为已经造成的损失、请求国是否已经基于犯罪行为提供证据，以及双方所达成的共识在内的多方面因素都将成为确定比例的依据(10)陈梅:《“一带一路”背景下境外投资腐败风险的法律防范》，《理论月刊》，2018年第11期，。美国、澳大利亚都是我国外逃犯罪人较为青睐的逃往国，可吸收其关于资产分享比例的合理之处，进行整合和完善，形成具有我国特色且符合我国实际情况的资产分享机制。

三是资产分享的配套措施。资产分享机制并非独立制度，还需要一国国内法律的配套措施以辅助建立与落实。我国2012 年《刑事诉讼法》新增了“违法所得的没收程序”，还应当确立以其为主体的“多元资产追回机制”，在体系性法律制度的指导下方能更好地发挥国家司法行政机关在境外追逃追赃工作中的重要职能作用。

(二)补缺引渡法律制度执行的漏洞

引渡法律制度不仅是一国在进行国际交往时保障司法主权，促进国际司法合作，遏制外逃犯罪势力的重要制度，更是提升国家在国际关系中地位与能动性的关键(11)王亚男:《“限制-保护”模式下对政治犯不引渡原则的逆向矫正》，《江西社会科学》，2017年第5期。。完善的引渡制度能够促进国家适应国际局势的变化，从而掌握国际话语权。当下应当完善我国引渡法律体系，解构我国引渡法律制度所面临的现实困局。

1. 突破“双重犯罪才引渡”的认知窠臼

我国《引渡法》规定，“引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪”的情况下才可以进行引渡。虽然并未要求请求国与被请求国法律规定的罪名、犯罪类别一致，也没有强制要求必须具备相同的犯罪构成要件，但由于我国意识形态特殊，与他国法律制度常有区别之处，自然在犯罪的认定标准上存在差别。所以如果严格适用我国《引渡法》中规定的双重犯罪原则，则有可能阻碍引渡的合作。反观《联合国反腐败公约》第44条关于引渡的规定：“当被请求引渡人在被请求缔约国领域内时，本条应当适用于根据本公约确立的犯罪，条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪；尽管有本条第一款的规定，但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”故我国《引渡法》可以考虑突破双重犯罪原则进行引渡。

2. “政治犯罪不引渡”的再解释

我国《引渡法》第8条规定了对政治犯罪和已被批准受庇护权利的人应当拒绝引渡。但由于各国对于“政治犯罪”的理解不同，且各国政治、司法、社会环境均有区别，很容易造成理解偏差，进而导致犯罪人员非法援引“政治犯罪”缘由寻求庇护，逃避法律制裁。反观《联合国反腐败公约》，其对政治犯罪不引渡规定了例外情形。与此相配合，我国也应当在修订后的《引渡法》中明确规定一个但书，可以考虑如下内容修订：在第8条后增加“不应包括谋杀或企图谋杀国家元首、政府首脑或其家庭成员，且我国缔结或参加的国际条约中不认为是政治犯罪、归属国际刑事法院管辖的犯罪等除外”。

3. 变通“本国国民不引渡”的执行方式

我国《引渡法》规定了“被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的应当拒绝引渡”，大陆法系很多国家法律和司法实践也拒绝引渡本国国民，因为属人管辖权不得放弃这一缘由。但此项规定并非绝对，欧盟成员国之间的多个法律文件都认为不得因为本国国民而拒绝引渡，并且规定了“先引渡后移管”作为不得引渡的变通方式。所以我国修订后的《引渡法》可以合理借鉴以上方式，考虑如下内容修订：双方有权拒绝引渡本国国民，如果拒绝应将案件提交主管机关以便提起刑事诉讼。

4. 考虑增设“死刑不引渡”

死刑问题一直是困扰我国与其他国家进行国际刑事司法合作与协作的最重要影响因素之一，对于我国红色通缉令的执行，其他国家也会援引我国尚未废除死刑这一缘由进行拒绝(12)黄风：《无期徒刑与引渡合作》，《法商研究》，2017年第2期。。我国《引渡法》中未对死刑引渡与否进行过任何规定。但在司法实践中，我国曾经通过“承诺不判处死刑(包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行)”的方式，使得犯罪人被顺利遣返。在对我国《引渡法》进行修订时，也可考虑不判处死刑(包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行)的承诺模式入法。出于与多数发达国家法律制度以及国际条约进行有效衔接的考虑，我国《引渡法》仍然应当规定“死刑不引渡”作为原则性规定。

长久以来，由于我国的政治、制度、文化和社会风俗等方面与西方发达国家存在着差异，且一些主要的欧美国家对中国的法治环境存在一定的误解与偏见。从资产流出国的角度看来，外逃者是必须被通缉、逮捕并且被引渡的重大刑事案件罪犯，但对于资产流入国来说却是携带巨额资产的投资者。当外逃罪犯将赃物赃款洗为合法财产，逃避法律追究的同时就能成为当地的投资性移民。故有些资产流入国可能怠于执行包括红色通缉令在内的司法协助措施，甚至发动国家力量对资产流出国的追缴施加阻碍。诚然，政治上与法律上与发达国家的链接，方能携手打击跨国腐败犯罪，让腐败分子无处遁形。因此，呼吁世界各国与中国共同努力，强化司法执法合作，避免海外成为腐败分子的“避罪天堂”。诚然，强大的政治决心奠定了制度萌芽的基础，相关法律制度的制定也会随之推进(13)张磊：《从“百名红通人员”归案看我国境外追逃的发展》，《北京师范大学学报》(社会科学版)，2017年第3期。。对红色通缉令的进一步实施不但在于加大全球通缉“百名红通”的力度，而且表明了我国对于境外追逃反腐事业的信心和决心。